陳 琦

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

海盜行為所致?lián)p失在共同海損制度下的認(rèn)定
——兼評英國最高法院最新判例“The Longchamp”案

陳 琦

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

自現(xiàn)代海盜危險顯性化以來，海盜行為所致?lián)p失給共同海損制度帶來全新的成立性和范圍性認(rèn)定爭論。成立性認(rèn)定爭論體現(xiàn)為海盜贖金和船員贖金的定性問題，范圍性認(rèn)定爭論則集中于代替費(fèi)用合理性和額外性的內(nèi)涵解讀方面。從利益平衡角度出發(fā)將海盜贖金定性為共同海損,基于制度發(fā)展視角將無法合理分開的船員贖金納入共同海損框架處置。代替費(fèi)用的合理性和額外性認(rèn)定則宜以風(fēng)險分?jǐn)偟闹贫染駷榛A(chǔ)，考察費(fèi)用的實際目的而非表現(xiàn)形式，將為減少海盜贖金而發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用均予以符合性認(rèn)定。建議在《海商法》立法修改時明確增加海盜贖金列入共同海損的條款，確立代替費(fèi)用寬松認(rèn)定的司法態(tài)度。

共同海損；海盜行為；海盜贖金；船員贖金；代替費(fèi)用

海盜行為是指在海上發(fā)生的對過往船舶和財產(chǎn)不加分辨地?fù)尳傩袨?，不含針對政府的具有政治目的之劫掠行為。[1]海盜是一項伴隨人類航海發(fā)展歷史的古老危險，但自2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來，在全球范圍內(nèi)重新猖獗的海盜活動*現(xiàn)代化海盜首先在索馬里附近海域重新猖獗，隨后擴(kuò)及至西非海岸、紅海和亞丁灣附近、孟加拉灣沿岸和東南亞等水域。呈現(xiàn)出諸多不同以往的新動向：一是普遍使用現(xiàn)代化的武器和裝備，暴力化傾向明顯；二是組織結(jié)構(gòu)日益呈現(xiàn)規(guī)?；?、集團(tuán)化；三是主要通過以船舶、貨物和船員為質(zhì)索取贖金的方式獲利。[2]

雖然，在各國政府進(jìn)行軍艦常規(guī)化護(hù)航之后，海盜事件數(shù)量得到明顯控制，但海盜行為引發(fā)的法律問題仍持續(xù)發(fā)酵。從已有的研究情況來看，作為各國海上保險條款普遍承保的一項傳統(tǒng)海上風(fēng)險，海盜行為在海上保險領(lǐng)域已引起廣泛的關(guān)注，但在共同海損制度框架下卻仍有待于深入討論。基于此，本文將以英國最高法院于2017年10月25日新近做出的The Longchamp案*該案全稱為“Mitsui & Co Ltd and others (Respondents) v Beteiligungsgesellschaft LPG Tankerflotte MBH & Co KG and another(Appellants)”。判決為引，對海盜行為給共同海損法律制度帶來的影響及其應(yīng)對展開討論。

一、The Longchamp案基本情況與爭議焦點(diǎn)

2009年1月29日，化學(xué)品船“Longchamp”號航經(jīng)亞丁灣時，被七名攜帶重武器的海盜登船并劫持至索馬里埃勒灣。該船舶本身價值3 947 096美元，船載化學(xué)品貨物價值787 186美元，加上全體船員，海盜為此索要600萬美元的贖金。船東專門成立危機(jī)應(yīng)對小組與海盜進(jìn)行了長達(dá)七周的談判，最終成功將贖金降至185萬美元。

本案爭議的焦點(diǎn)在于在和海盜談判期間所發(fā)生的共計16萬美元的船舶運(yùn)營費(fèi)用能否成為《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》(以下簡稱《約安規(guī)則》)字母規(guī)則F項下的代替費(fèi)用而得以分?jǐn)?。上述船舶運(yùn)營費(fèi)用主要包括在此期間發(fā)生的船員工資和高危地區(qū)獎金、船員給養(yǎng)費(fèi)和燃油費(fèi)等四項費(fèi)用。提單中約定適用的為《1974年約安規(guī)則》。海損理算人認(rèn)為上述船舶運(yùn)營費(fèi)用可以列入共同海損，貨方此前也已對此予以分?jǐn)?。不過，由于海損理算人協(xié)會顧問委員會持反對意見，貨方因而要求返還相應(yīng)的分?jǐn)偪铐棥?/p>

本案在英國經(jīng)過三級法院的審理，針對這一焦點(diǎn)問題的裁決幾經(jīng)反轉(zhuǎn)。原審高等法院支持將該項費(fèi)用列入共同海損，上訴法院則持相反觀點(diǎn)，推翻了高等法院此前的判決。最終，最高法院以4∶1的多數(shù)意見再次改變上訴法院裁決，明確承認(rèn)與海盜談判期間所發(fā)生的上述船舶運(yùn)營費(fèi)用具有共同海損屬性。*本案判決由Neuberger勛爵草擬，Clarke勛爵、Sumption勛爵和Hodge勛爵對此表示贊同，Mance勛爵對本案認(rèn)定事實持不同意見。

應(yīng)當(dāng)說，這一論爭是自現(xiàn)代海盜危險顯性化以來，海盜行為引發(fā)的共同海損理論和實踐反思走向深入的集中表現(xiàn)，頗值關(guān)注。以下筆者將從海盜行為所致?lián)p失在共同海損成立與范圍兩個方面對其認(rèn)定困境進(jìn)行梳理。

二、認(rèn)定困境之一：海盜行為所致?lián)p失列入共同海損的成立性論爭

(一)共同海損成立的基本要素

一般認(rèn)為，共同海損的成立須滿足以下三個要件：(1)在同一海上航程中，船舶、貨物或其他財產(chǎn)面臨著共同的危險；(2)所采取的措施必須是有意而合理的；(3)共同海損的犧牲必須是特殊的，費(fèi)用必須是額外支付的。另有四要件說在此基礎(chǔ)上又增加一個要件，也即所采取的措施最終必須有效果。實際上，就要件本身的作用而言，前三個要件是判斷共同海損行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，而后一個要件則是確定共同海損能否實際分?jǐn)偟幕A(chǔ)。依此判斷，為抵御“共同危險”而做出的特殊犧牲和費(fèi)用通?？梢栽诠餐p制度下獲得分?jǐn)?。但現(xiàn)代海盜行為呈現(xiàn)的諸多特征使得海盜危險是否構(gòu)成“共同危險”，為抵御海盜危險所導(dǎo)致的相關(guān)損失能否納入共同海損分?jǐn)偞嬖谝蓡枴?/p>

(二)海盜贖金的性質(zhì)認(rèn)定之爭：共同海損抑或單獨(dú)海損

海盜贖金是海盜行為所致?lián)p失中最為主要的項目。雖然，The Longchamp案中雙方對將185萬美元的海盜贖金本身列入共同海損費(fèi)用沒有異議，但很多國家立法和《約安規(guī)則》等國際海損理算規(guī)則未對海盜贖金是否構(gòu)成共同海損進(jìn)行明確規(guī)定，司法實踐中的認(rèn)定也尚未完全統(tǒng)一。

目前，學(xué)界對海盜贖金的定性問題主要有共同海損和施救費(fèi)用兩種學(xué)說，其中又以共同海損說為主流。共同海損說認(rèn)為，早在《康索拉多法典》等古代法典中，已有將海盜贖金作為共同海損的明確規(guī)定，英國、德國和荷蘭等國家的現(xiàn)代立法例也對其加以肯定，[3]而且，根據(jù)構(gòu)成要件逐一對照，海盜贖金也符合共同海損的成立三要件。施救費(fèi)用說則認(rèn)為，海盜贖金符合“防止或減少本可以得到賠償?shù)膿p失而支出的必要的合理費(fèi)用”的特征，而且也獲得立法例支撐，如英國在Masefield v. Amlin一案*Masefield AG v. Amlin Corporate Member Ltd. [2011]1 Lloyd’s Rep 630.中便將海盜贖金認(rèn)定為施救費(fèi)用。

筆者認(rèn)為，共同海損和施救費(fèi)用在構(gòu)成上并非是絕對對立的，一項費(fèi)用如果構(gòu)成共同海損，同時也可以滿足施救費(fèi)用的構(gòu)成要件。上述兩種觀點(diǎn)的根本分歧其實在于共同海損和單獨(dú)海損的區(qū)別，因為施救費(fèi)用在英國和我國等很多國家都是由船方及其保險人單獨(dú)承擔(dān)的費(fèi)用，其性質(zhì)屬于單獨(dú)海損，不能像共同海損那樣可以尋求貨方的分?jǐn)??；谶@一考慮，筆者認(rèn)為海盜贖金在性質(zhì)上應(yīng)被認(rèn)定為共同海損，理由主要有以下三點(diǎn)：

1.海盜贖金完全符合共同海損的構(gòu)成三要件

第一，海盜的劫持構(gòu)成船舶和貨物面臨的共同危險。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在海盜劫持船貨索要贖金的情況下，海盜主觀上并沒有要破壞或損毀船、貨的故意，反而盡可能將它們保存完好，因此不滿足船貨處于共同危險的構(gòu)成要件。[4]但其忽略了共同危險可以有多種形式表現(xiàn)，“危險并非必須是緊迫的，只要它是真實而不是臆測的，是實質(zhì)的而不只是輕微的或無關(guān)緊要的，即可滿足其構(gòu)成要件”[5]。船舶被海盜劫持后，船舶、貨物和其他財產(chǎn)共處同一海上航行期間，這種危險并非海盜本身，而是船貨將遭俘獲及無法返還的后果，[1]而喪失船貨所有權(quán)的風(fēng)險與船貨遭受物理損失的風(fēng)險并無本質(zhì)上的區(qū)別。[6]

第二，海盜一旦得手后通常會將船舶隱蔽起來，加之考慮到船員人質(zhì)的安全，動用政府武裝力量解救船貨的可能性十分渺茫。在這種情況下，支付贖金不僅是有意而合理的，也是唯一現(xiàn)實可行的選擇。

第三，海盜贖金是為使船舶和貨物脫離共同面臨的海盜危險而額外支付的，是以相對較小的代價換取更大價值的船貨安全而有意支付的特殊費(fèi)用。

2.海盜贖金作為共同海損分?jǐn)傆欣趯崿F(xiàn)船貨雙方的利益平衡

海商法是以成本分?jǐn)倿榫窭砟顦?gòu)建海上風(fēng)險分?jǐn)倷C(jī)制，其目的是找到一個對所有參與航運(yùn)業(yè)者都最有利的解決方案。[7]現(xiàn)行海上貨物運(yùn)輸制度的航海過失和火災(zāi)過失免責(zé)實際上即是使貨方在某種程度上與船方分擔(dān)海上風(fēng)險的制度設(shè)計。共同海損作為歷史最為悠久的海上風(fēng)險分?jǐn)倷C(jī)制，其制度理念更在于此。通過共同海損分?jǐn)倷C(jī)制，使得海上風(fēng)險在船貨雙方之間合理分配和流動，以彰顯實質(zhì)公平，保護(hù)各主體從事海上航運(yùn)事業(yè)的積極性，從而促進(jìn)航運(yùn)業(yè)整體的存續(xù)和健康發(fā)展?？梢?，貨方參與海盜贖金分?jǐn)偟脑虿粌H在于表層上個案貨物安全的獲得，在深層次上更基于借此完成的船貨雙方風(fēng)險和利益的再平衡，最終保證貨物貿(mào)易整體的實現(xiàn)。

3.海盜贖金作為共同海損分?jǐn)傄驳玫街T多國家立法例的支持

如英國早在1590年的Hicks v. Palington案*[1950] Moore’s (KB) 297.中便確立了將海盜贖金作為共同海損的先例?！逗商m海商法》第699條明確規(guī)定：“為從敵人或者海盜手中索回或者贖回船舶或貨物而支付的贖金是為了船舶和貨物的共同利益而付出的，屬于共同海損?！?《荷蘭海商法》第699條第1項?！兜聡谭ǖ洹返?06條也將“船舶被敵人或海盜捕獲的情況下贖回船貨”的情形列入共同海損分?jǐn)偟姆秶?/p>

(三)船員贖金的性質(zhì)認(rèn)定：共同海損家族的新成員

The Longchamp案沒有對船員贖金的性質(zhì)問題展開討論。不過，該案中船貨總價值僅為470余萬美元，而海盜最初索要的贖金卻高達(dá)600萬美元，明顯高于船貨總價值，可見其中是包含船員贖金部分的，即使最終支付的贖金數(shù)額降至185萬美元也并不影響這一判斷。船員贖金的性質(zhì)問題值得關(guān)注。

實踐中，對海盜贖金性質(zhì)的認(rèn)定也有共同海損、施救費(fèi)用和遣返費(fèi)用等觀點(diǎn)。不過，筆者認(rèn)為，意見分歧的本質(zhì)仍可歸結(jié)為共同海損和單獨(dú)海損的認(rèn)定問題。應(yīng)當(dāng)說，無論是從定義還是設(shè)立初衷來看，共同海損制度僅成立于遭遇共同危險的船舶和貨物等有形財產(chǎn)之上，本不應(yīng)涉及船員贖金部分。因此，如果海盜以船員為人質(zhì)單獨(dú)索要贖金，將其認(rèn)定為由船方自行承擔(dān)的單獨(dú)海損應(yīng)無疑義。

但問題在于：海盜索要的贖金通常為一個整體金額，并不具體區(qū)分船舶、貨物和船員部分，甚至?xí)缤景敢粯铀饕粋€高于船貨總價值的贖金。此時，船員贖金部分是否也可以納入共同海損制度進(jìn)行分?jǐn)偰?？司法界對此存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，贖金的支付在獲得船貨釋放的同時也保證了船員安全，因此應(yīng)當(dāng)按照比例降低，以扣除為船員支付的贖金部分；*英國Royal Westminster NV v Mountain一案一審中Rix法官所持的觀點(diǎn)。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，除非明確區(qū)分船貨贖金和船員贖金，否則難以確定為釋放船員所支付的贖金比例，贖金的支付雖具有保護(hù)財產(chǎn)和人身的雙重目的，但可以合理地視作僅為保護(hù)財產(chǎn)而支付，因而即使贖金中有一定的比例是為了贖回船員，也應(yīng)全部納入共同海損分?jǐn)偂?英國Royal Westminster NV v Mountain一案二審中Phillips法官所持的觀點(diǎn)。

筆者支持后者的觀點(diǎn)，不僅因為對于格外重視數(shù)字依據(jù)的共同海損制度而言，船員贖金部分沒有單獨(dú)明確使具體比例的扣減缺乏基礎(chǔ)，更重要的理由在于海上貨物運(yùn)輸?shù)暮匠屉x不開船員，船員受到劫持威脅可能使被劫持船舶及所載貨物因無人駕駛和管理而面臨現(xiàn)實危險。從此意義上說，海上貨物運(yùn)輸航程中的船員不僅為船方自身利益而配備，也是貨方利益實現(xiàn)的保障，船員的安全因而不應(yīng)僅由船方獨(dú)自負(fù)責(zé)，而是如同海上財產(chǎn)風(fēng)險一樣由同一海上航程中的所有受益方分?jǐn)?，方才符合共同海損的制度價值。

三、認(rèn)定困境之二：海盜行為所致?lián)p失列入共同海損的范圍性論爭

(一)共同海損范圍認(rèn)定的基本邏輯

共同海損的范圍是共同海損制度的核心問題。[3]根據(jù)表現(xiàn)形式劃分，共同海損包括共同海損犧牲和共同海損費(fèi)用。不過，海盜危險的特殊性質(zhì)決定了海盜行為所致的損失基本體現(xiàn)為共同海損費(fèi)用，以下討論因而也僅圍繞共同海損費(fèi)用的認(rèn)定問題展開。

共同海損費(fèi)用是指由于采取共同海損措施而產(chǎn)生的額外費(fèi)用。[8]那么，共同海損行為所產(chǎn)生的哪些費(fèi)用可以列入共同海損的范圍？就列入原則而言，主要存在共同安全派和共同利益派兩大理論派系。前者主張共同海損的范圍應(yīng)嚴(yán)格限于為解除共同危險而造成的額外費(fèi)用，船貨獲得安全后發(fā)生的任何費(fèi)用不應(yīng)屬于共同海損的范圍；后者則主張共同海損范圍不僅限于船貨獲得共同安全時為止，而應(yīng)擴(kuò)展至船舶安全續(xù)航獲得保證時為止。[3]為調(diào)和兩大派系，《約安規(guī)則》總體上采取的是折中方案，其字母規(guī)則主要體現(xiàn)的是共同安全派的主張，數(shù)字規(guī)則則主要反映共同利益派的觀點(diǎn)。[9]

目前，得益于《約安規(guī)則》的廣泛使用，國際上對一般風(fēng)險的共同海損費(fèi)用范圍已基本達(dá)成共識，也即通常包括救助報酬、減載擱淺船舶產(chǎn)生的費(fèi)用、避難港費(fèi)用、臨時修理費(fèi)用、代替費(fèi)用以及其他雜項費(fèi)用。[9]但就海盜危險而言，由于其通常并不涉及船貨的物理性損壞，其共同海損費(fèi)用除贖金外主要體現(xiàn)為代替費(fèi)用，相關(guān)爭議也主要集中于此，本案訴爭的談判期間船舶運(yùn)營費(fèi)用即為代替費(fèi)用認(rèn)定糾紛。

代替費(fèi)用是一種為了節(jié)省或取代本應(yīng)列為共同海損的費(fèi)用而支付的額外費(fèi)用。與其他共同海損費(fèi)用相比，代替費(fèi)用的特殊性在于其本身原本不能作為共同海損，但由于代替了原應(yīng)作為共同海損的費(fèi)用(以下簡稱被取代費(fèi)用)而被列入共同海損受到補(bǔ)償。

《約安規(guī)則》對代替費(fèi)用認(rèn)定的基本邏輯在于：首先，根據(jù)規(guī)則A*《1974年約安規(guī)則》規(guī)則A：在并且只有在為了共同安全，使同一海上航程中的財產(chǎn)脫離危險，有意且合理地做出特殊犧牲或者支付特殊費(fèi)用時，才能構(gòu)成共同海損行為。判斷一項被取代費(fèi)用是否屬于本應(yīng)列入共同海損的費(fèi)用；然后，再根據(jù)規(guī)則F*《1974年約安規(guī)則》規(guī)則F：凡為代替本可作為共同海損的費(fèi)用而支付的額外費(fèi)用，可作為共同海損并受到補(bǔ)償，而無須考慮對于其他有關(guān)方有無節(jié)省，但其數(shù)額不得超過被代替的共同海損費(fèi)用。判斷一項費(fèi)用是否屬于被取代費(fèi)用的代替費(fèi)用及其合理限度。本案雙方的所有訴爭焦點(diǎn)即是在這一邏輯基礎(chǔ)之上展開的。

(二)代替費(fèi)用的合理性認(rèn)定之爭

本案中，貨方否認(rèn)談判期間船舶運(yùn)營費(fèi)用屬于代替費(fèi)用的一個主要依據(jù)是認(rèn)為經(jīng)談判降低的415萬美元贖金不屬于規(guī)則A下的被取代費(fèi)用，因為實踐中所有的船方在船舶被劫持后都會與海盜進(jìn)行談判，而所有談判的結(jié)果都會使贖金大幅降低，反而船方若未經(jīng)談判就直接支付初始贖金將是不合理的。最高法院Neuberger法官對此持批判態(tài)度，他認(rèn)為一項費(fèi)用是否可以成為被取代費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由性質(zhì)而非數(shù)量決定，更為重要的是被取代費(fèi)用本身的合理性并不是認(rèn)定規(guī)則F項下代替費(fèi)用的前提。否則在具體的個案中就會出現(xiàn)這樣的悖論：同樣是為降低海盜贖金數(shù)額而支付的費(fèi)用，僅因海盜索要的贖金合理與否而面臨截然相反的后果，合理的海盜贖金全部都可以成為被取代費(fèi)用，反之則完全不能。

實際上，上述分歧的根源在于對代替費(fèi)用合理性的不同理解：代替費(fèi)用除了本身合理性(根據(jù)規(guī)則F)之外，是否還需要具有前提合理性，也即被取代費(fèi)用的合理性(根據(jù)規(guī)則A)？具體到海盜危險下這一疑問又轉(zhuǎn)化為以下兩個問題：第一，海盜贖金的合理性是否是代替費(fèi)用認(rèn)定的前提；第二，海盜贖金的合理性應(yīng)如何判斷。

就前一問題而言，筆者認(rèn)為，海盜贖金作為被取代費(fèi)用不應(yīng)受其數(shù)量合理性的制約，其是否合理也不是代替費(fèi)用認(rèn)定與列入的前提。不可否認(rèn)，根據(jù)共同海損成立原理，在一般危險情形下被取代費(fèi)用的確存在一個內(nèi)在的合理限度，即不能超過船貨等財產(chǎn)的總獲救價值，但這僅僅是決定共同海損費(fèi)用列入范圍而非是否列入的基礎(chǔ)。而且，對于海盜危險而言，這一合理限度是否以船貨的總獲救價值為標(biāo)準(zhǔn)還有待于第二個問題的討論。正如Neuberger法官在判決中所言，“被取代費(fèi)用應(yīng)是性質(zhì)上而非數(shù)量上的判斷”，貨方其實也并不否認(rèn)這一點(diǎn)，其只是主張船方負(fù)有與海盜談判的義務(wù)，經(jīng)談判降低的贖金部分僅為船方履行義務(wù)的結(jié)果，因而降低的415萬美元不能作為被取代費(fèi)用。換言之，貨方認(rèn)為本案中海盜贖金的合理限度僅為185萬美元，而所謂的被取代費(fèi)用則為零，以此方式否定代替費(fèi)用的前提合理性，其觀點(diǎn)說到底還是數(shù)量而非性質(zhì)的問題。

就后一問題而言，理論上存在正反兩種論點(diǎn)。支持論主張海盜贖金的數(shù)額不僅應(yīng)當(dāng)是合理的，而且船方還應(yīng)承擔(dān)贖金數(shù)目合理性的舉證責(zé)任，貨方可要求船方解釋贖金支付的合理性，將不合理的贖金部分剔除在共同海損之外。[3]反對論則認(rèn)為：“對于海盜贖金來說，很難確定到底多少金額是一個合理數(shù)字，特別是當(dāng)人質(zhì)被扣押且面臨生命危險的時候。貨主在支付海盜贖金的問題上，很難以贖金金額超出合理范圍為由拒絕對共同海損進(jìn)行分?jǐn)偂！盵10]筆者在此支持后者觀點(diǎn)。不過，筆者同時認(rèn)為，海盜贖金雖然難以用一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化，但也并非完全無據(jù)可考，可以以個案中的船貨總價值作為海盜贖金合理性判斷的參考。當(dāng)海盜索要的贖金不超過船貨總獲救價值時，其無疑全部可作為被代替費(fèi)用予以認(rèn)定；若由于船員人質(zhì)等原因，海盜索要的甚至實際支付的贖金超過船貨總獲救價值時，也不能當(dāng)然否認(rèn)海盜贖金的合理性，而應(yīng)結(jié)合個案綜合認(rèn)定。筆者總體上認(rèn)為只要支付的贖金數(shù)額不異常超出實務(wù)界的通常認(rèn)知，均應(yīng)屬于合理范疇，畢竟正如前文所分析的那樣，作為海上貨物運(yùn)輸活動的受益方，貨方理應(yīng)也負(fù)有適當(dāng)分擔(dān)船員人身風(fēng)險的義務(wù)。因此，即使超出總獲救價值部分的贖金也不應(yīng)完全成為船方自行承擔(dān)的單獨(dú)海損，這一點(diǎn)在英國法院也已有判例法支撐。*Australian Coastal Shipping Commission v. Green, [1971] 1 Lloyd’s Rep 16. 該案即持船長在緊急狀況下別無選擇地接受帶有十分苛刻條款的合同也應(yīng)獲得共同海損賠償?shù)挠^點(diǎn)。

(三)代替費(fèi)用的額外性認(rèn)定之爭

貨方否認(rèn)談判期間船舶運(yùn)營費(fèi)用屬于代替費(fèi)用的另外一個主要理由是，該筆185萬美元的贖金與海盜索要的600萬美元初始贖金之間只是量的變化而沒有方式上的不同，而且，船方從未在直接向海盜支付初始贖金或與其談判之間做出有意識的選擇。Neuberger法官則認(rèn)為這些主張屬于一種文字游戲，雖在實踐中可能獲得認(rèn)可，但卻不應(yīng)將此作為法律認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，上述細(xì)節(jié)性爭議的背后其實是對代替費(fèi)用額外性的不同理解?！?974年約安規(guī)則》規(guī)則F規(guī)定，“凡為代替本可作為共同海損的費(fèi)用而支付的額外(extra)費(fèi)用，可作為共同海損并受到補(bǔ)償……”，額外性即是指其中的“extra”一詞。貨方對此的理解可歸結(jié)為一種形式說，即除了要求代替費(fèi)用是一個比被取代費(fèi)用更為低廉的費(fèi)用之外，還要求其符合與被取代費(fèi)用屬完全不同類型費(fèi)用的形式要件。而法院的立場則是一種實質(zhì)說，認(rèn)為代替費(fèi)用不必拘泥于費(fèi)用的形式，而代之以考察費(fèi)用發(fā)生的原因是否是為了減少或避免被取代費(fèi)用的支出，只要答案是肯定的，即應(yīng)滿足額外性要件。

應(yīng)當(dāng)說，貨方的觀點(diǎn)在共同海損實踐中較為主流，在理論界也頗有支撐，如Cornah等即認(rèn)為代替費(fèi)用必須是一個可供選擇的措施(alternative course)。[11]Hudson等更在其專著中明確指出：“規(guī)則F從語句上看是指一項費(fèi)用，但在實際應(yīng)用中必須是在兩項及以上不同的費(fèi)用之間?！盵12]但筆者在此支持實質(zhì)說的觀點(diǎn)，理由如下：第一，從文義解釋角度看，《1974年約安規(guī)則》中除“extra”一詞外對代替費(fèi)用并沒有其他限定，而牛津等詞典對該詞的通常解釋是附加的、另外的，而沒有必須為不同類型的含義，而且，《1994年約安規(guī)則》及其后版本為消除歧義已經(jīng)改用“additional”一詞替代。因此形式說實際上是在規(guī)則F之外又自行增加了兩項費(fèi)用之間不同類型的限制條件，不足可取。第二，從制度價值角度分析，共同海損制度設(shè)立的初衷就在于風(fēng)險與損失分?jǐn)偅绻扇∫豁棿胧┠苁贡緫?yīng)列入共同海損的費(fèi)用可以切實減少，便應(yīng)加以確認(rèn)和鼓勵，代替費(fèi)用被納入共同海損費(fèi)用的機(jī)理也正在于此。對于海盜危險而言更應(yīng)如此，畢竟現(xiàn)代海盜通常并不會造成船舶和貨物的物理性損失，而主要表現(xiàn)為金錢費(fèi)用的支出，若一味強(qiáng)調(diào)費(fèi)用之間必須具有不同形式方具額外性，勢必會引發(fā)無謂的文字之爭。第三，從替代效果角度來看，若船方直接支付海盜索要的初始贖金，船舶將獲得快速釋放，談判期間船舶的等待和相關(guān)運(yùn)營費(fèi)用將不會發(fā)生，因而無疑應(yīng)屬于額外支付的費(fèi)用。

四、代結(jié)論：中國《海商法》第十章相關(guān)內(nèi)容的完善建議

綜上，海盜危險無論在理論上還是實踐中都給現(xiàn)行共同海損制度帶來了深刻的影響和挑戰(zhàn)，引發(fā)了諸多法律困境，亟須在立法上得到回應(yīng)。目前，為配合“一帶一路”倡議和海洋強(qiáng)國等國家戰(zhàn)略的落實，我國《海商法》正面臨著修改的窗口期，包括共同海損制度在內(nèi)的各項海商海事制度的完善問題都正在廣泛的研討之中。筆者認(rèn)為，相較于《約安規(guī)則》和《北京理算規(guī)則》的明確細(xì)致性，《海商法》第十章作為任意性立法，總的原則仍應(yīng)保持在方向引導(dǎo)和漏洞補(bǔ)充方面發(fā)揮作用，而不宜規(guī)定得過于具體。遵循這一原則，筆者針對海盜危險提出以下兩點(diǎn)完善建議：

1.明確增加海盜贖金可以作為共同海損費(fèi)用分?jǐn)偟囊?guī)定

基于前述關(guān)于海盜贖金法律性質(zhì)的討論，為減少爭議，建議增加將海盜贖金列入共同海損的條款。這不僅有助于定紛止?fàn)?，也對實踐中海盜劫持事件的迅速、順利解決更為有利。就具體的法律建議條文而言，有學(xué)者根據(jù)海盜贖金中包含不能合理分開的船員贖金情形下的不同觀點(diǎn)提出兩種可供選擇的方案：一是針對船員贖金部分，統(tǒng)一按照一定比例(如1/3)進(jìn)行扣減；二是對此不進(jìn)行任何扣減。筆者基于前文分析支持第二種方案，具體措辭可以為：“當(dāng)船舶被海盜或其他劫持者劫持，且不能通過其他合理方式解救時，為贖回船舶、貨物及船上的人員而向劫持者支付的贖金，除可以確定用于贖回船上人員的部分外，均應(yīng)列入共同海損?！?參見《我國〈海商法〉修改之研究分報告》中第十章《共同海損修改之研究》的建議(交通運(yùn)輸部重點(diǎn)軟科學(xué)研究項目研究成果之四，第302頁)。

2.明確代替費(fèi)用額外性的準(zhǔn)確譯文

我國《海商法》第195條關(guān)于代替費(fèi)用的額外性規(guī)定采用的是“額外”一詞，這與各個版本《約安規(guī)則》規(guī)則F的中文譯文中的措辭相一致。但值得注意的是，由于第十章在制定之時參照的是《1974年約安規(guī)則》，其目前通行的英文譯本中使用的仍為“extra”而非《1994年約安規(guī)則》及以后版本中改用的“additional”。鑒于后者是相對不容易引起爭議的用語，因此，建議《海商法》出臺正式的英文譯本時應(yīng)注意采用“additional”一詞，以盡量避免與本案類似的爭議發(fā)生。

此外，雖然我國海事法院尚未受理海盜危險引發(fā)的共同海損分?jǐn)偧m紛，但鑒于海盜活動仍時常出現(xiàn)在我國貨船航經(jīng)的各個海域，不能排除其在未來面臨此類案件的可能性。建議在具體處理時參照英國法院做法，秉持將為減少海盜贖金之目的而實際發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用列入共同海損分?jǐn)偟乃痉☉B(tài)度，以彰顯共同海損的制度價值。

[1]石丹.從海盜贖金的雙重性質(zhì)看船東與貨主的博弈[J].中國海商法年刊,2009,20(1-2):73-78.

[2]陳琦.國際海盜新動向引發(fā)的海上保險條款再審視[M]//林江.2013航運(yùn)金融法律評論.上海:上海浦江教育出版社,2014:290-298.

[3]何麗新.論貨方參與索馬里海盜贖金的共同海損分?jǐn)俒M]//陳安,韓秀麗.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊.北京:北京大學(xué)出版社,2013:227-242.

[4]張曉霖.海盜贖金不宜列入共同海損分?jǐn)俒J].國際商報,2011-12-03(A06).

[5]臺特雷.國際海商法[M].張永堅,譯.北京:法律出版社,2005:314.

[6]初北平.海盜贖金的保險賠償問題[J].中國船檢,2005(9):32-35.

[7]郭瑜.海商法的精神——中國的實踐和理論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:190.

[8]司玉琢.海商法專論[M].3版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2015:297.

[9]蔣躍川.共同海損[M].北京:法律出版社,2009:18-19.

[10]李連君,劉洋.英國法下海盜行為及海盜贖金的評析與最新發(fā)展[J].中國海商法年刊,2011,22(3):50-60.

[11]CORNAH R R, REEDER J. Lowndes & Rudolf: the law of general average and the York-Antwerp rules[M]. 14th ed. London: Sweet & Maxwell, 2013: 181,194-195.

[12]HUDSON N G, HARVEY M. The York-Antwerp rules: the principles and practice of general average adjustment[M]. 3rd ed. London: Informa Law from Routledge, 2010: 66.

2017-12-01

國家社會科學(xué)基金重大項目(15ZDB178);中國博士后基金第56批面上資助項目

陳 琦(1979-),女,博士,講師;E-mailchenqinannan@hotmail.com

1671-7031(2017)06-0001-06

DF961.9

A