摘 要 第三方支付平臺(tái)迅猛發(fā)展，本文以支付寶為例論述了其涉及到的四項(xiàng)罪名，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、挪用資金罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和非法吸收公眾存款罪。支付寶平臺(tái)若涉及挪用資金罪自然應(yīng)該處罰，但是其經(jīng)營(yíng)行為若涉及到擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和非法吸收公眾存款罪等準(zhǔn)入型犯罪，出于從金融壟斷主義到金融交易主義的價(jià)值轉(zhuǎn)向考慮，應(yīng)摒棄其無牌照即犯罪的定罪模式，而轉(zhuǎn)為以反欺詐的角度進(jìn)行規(guī)制，且從二次違法性的原理出發(fā)，在行政監(jiān)管已經(jīng)相應(yīng)跟上，也并未認(rèn)定其違法時(shí)，刑法亦應(yīng)本著謙抑的原則不需介入。

關(guān)鍵詞 第三方支付 支付寶 金融犯罪 金融交易主義 二次違法性原理

作者簡(jiǎn)介：滕玉琳，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院研究生，研究方向：國(guó)際法。

中圖分類號(hào)：D924.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.188

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛崛起，第三方支付也作為其中重要一支在短短幾年內(nèi)迅猛成長(zhǎng)。同時(shí)，相應(yīng)的監(jiān)管措施也隨之出臺(tái)，2010 年，央行接連頒布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》，2013 年出臺(tái)《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》，央行分別從政策、市場(chǎng)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)準(zhǔn)則等方面將第三方支付平臺(tái)納入到金融監(jiān)管體系之中。在行政監(jiān)管之外，第三方支付平臺(tái)的相關(guān)行為是否已觸及到刑事犯罪，也引起了各界的廣泛關(guān)注和大討論。本文就打算以在互聯(lián)網(wǎng)支付市場(chǎng)交易份額占 50%左右的支付寶為例，對(duì)其相關(guān)行為從刑法角度進(jìn)行審視，并探討刑法在面對(duì)新興的第三方支付平臺(tái)時(shí)該如何應(yīng)對(duì)。

一、支付寶相關(guān)行為的刑法分析

無行為則無責(zé)任，對(duì)支付寶平臺(tái)的刑法分析應(yīng)關(guān)注其操作的流程。關(guān)于其操作首先是在支付寶平臺(tái)注冊(cè)虛擬賬戶，并進(jìn)行身份認(rèn)證和綁定銀行卡；接著有三種模式可供選擇，第一可以選擇直接從銀行卡將款項(xiàng)打入支付寶賬戶；第二是提前充值，支付時(shí)從支付寶余額進(jìn)行劃轉(zhuǎn)；第三是將余額轉(zhuǎn)賬到余額寶即購(gòu)買了天弘基金。因其涉及貨幣的支付清算和貨幣基金的銷售，可能觸及擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，挪用資金罪，非法經(jīng)營(yíng)罪與非法吸收公眾存款罪。

（一） 支付寶平臺(tái)與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪

《刑法》第 174 條規(guī)定，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。那支付寶平臺(tái)是否是金融機(jī)構(gòu)呢？《商業(yè)銀行法》第二條規(guī)定，商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。表面上看支付寶平臺(tái)需要注冊(cè)虛擬賬戶，其提供的資金結(jié)算服務(wù)屬于商業(yè)銀行的貨幣結(jié)算業(yè)務(wù)，其保管沉淀資金（包括第一種模式的在途資金及第二種模式的充值資金）及其孳息則屬于商業(yè)銀行吸收公眾存款的業(yè)務(wù)范疇，支付寶客觀上已具備了某些銀行的特征。 但筆者不同意上述觀點(diǎn)：

第一，吸收公眾存款是銀行的一項(xiàng)獨(dú)立業(yè)務(wù)，并且銀行可利用存款發(fā)放貸款；而支付寶保管的沉淀資金則是支付業(yè)務(wù)的一項(xiàng)附隨業(yè)務(wù)，在互不相識(shí)的網(wǎng)絡(luò)交易買賣雙方介入第三方的信用保證，買方將錢轉(zhuǎn)入支付寶賬戶后賣方發(fā)貨，買方收到貨后進(jìn)行確認(rèn)，支付寶將買方的錢支付給賣方，且根據(jù)《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》第四條規(guī)定，客戶備付金只用于辦理客戶委托的支付業(yè)務(wù)和本辦法規(guī)定的情形，支付寶是沒有資格動(dòng)用客戶備付金的，更別說發(fā)放貸款。

第二，無論是買賣雙方還是支付寶的客戶備付金賬戶都是在銀行開立的，最終進(jìn)行結(jié)算業(yè)務(wù)的仍然是商業(yè)銀行而非支付寶平臺(tái)。因此支付寶平臺(tái)并不能被界定為商業(yè)銀行。

那支付寶是不是非銀行金融機(jī)構(gòu)呢？銀監(jiān)會(huì)頒布的《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可實(shí)施辦法》第二條 對(duì)非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了種類上的規(guī)定，而概念上講傳統(tǒng)意義的非銀行金融機(jī)構(gòu) （non-bank financialintermediaries）是指以發(fā)行股票和債券、接受信用委托、提供保險(xiǎn)等形式籌集資金，并將所籌資金運(yùn)用于長(zhǎng)期性投資的金融機(jī)構(gòu)。認(rèn)為支付寶是非金融機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)是，支付寶在資金轉(zhuǎn)移中起到了信用中介和交易中介的作用。 但是支付寶畢竟不同于將所籌資金運(yùn)用于長(zhǎng)期性投資的金融機(jī)構(gòu)，正如上文所述其不能動(dòng)用備付金，且其提供的資金轉(zhuǎn)移中介服務(wù)也是免費(fèi)的，只不過是支付行為的附屬行為，并不能完全符合非銀行金融機(jī)構(gòu)的概念。

正如《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二條的規(guī)定，將支付寶納入非金融機(jī)構(gòu)支付平臺(tái)范疇，實(shí)施支付業(yè)務(wù)許可證制度，與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，已成為當(dāng)前的行政管理措施，支付寶平臺(tái)的性質(zhì)決定了刑法中擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪將不適用于支付寶平臺(tái)的相關(guān)業(yè)務(wù)。

（二）備付金與挪用資金罪

在操作流程的模式一和二中會(huì)有客戶的備付金沉淀下來，模式一是由于交易的時(shí)間差而存于支付寶中的在途資金，模式二則是對(duì)支付寶虛擬賬戶的充值資金。目前的觀點(diǎn)認(rèn)為這是一種保管關(guān)系。 根據(jù)民法一般原理，特殊種類物的所有權(quán)隨占有而轉(zhuǎn)移，而貨幣屬于特殊種類物，當(dāng)貨幣占有轉(zhuǎn)移，即交付給保管人起，保管人即享有所有權(quán)，而托管人對(duì)保管人只有債權(quán)上請(qǐng)求權(quán)。但是對(duì)于第三方支付而言，其只是作為交易過程中的一種信用擔(dān)保，平臺(tái)并不享有資金的所有權(quán)，所有權(quán)仍歸客戶。 依照我國(guó)刑法，挪用資金罪對(duì)象指向的是單位自有資金，這樣的話第三方支付平臺(tái)豈不是不會(huì)涉及挪用資金罪的問題？但筆者認(rèn)為刑法犯罪事實(shí)的認(rèn)定有時(shí)并不受民事法律關(guān)系影響。在刑法中就有一些規(guī)定，其概念的界定等與民法上并不一致。例如《刑法》第 93 條第2款對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的界定： 在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?？磥硇谭ㄖ袑?duì)公共財(cái)產(chǎn)的定義在此處是有別于民事法律關(guān)系的，因此筆者認(rèn)為雖然民事法律關(guān)系上，平臺(tái)并不享有資金所有權(quán)，但這并不影響刑事上將其按照平臺(tái)自由財(cái)產(chǎn)定罪量刑。沉淀資金一旦進(jìn)入第三方支付平臺(tái)，在刑法上以第三方支付平臺(tái)的財(cái)產(chǎn)論。因此如果支付寶平臺(tái)挪用了備付金，也將構(gòu)成挪用資金罪。

（三）余額寶與非法經(jīng)營(yíng)罪和非法吸收公眾存款罪

支付寶的第三種模式是將資金轉(zhuǎn)入余額寶同時(shí)即認(rèn)為購(gòu)買了天弘基金的增利寶貨幣基金。而這種銷售方式也被質(zhì)疑為基金代銷也涉及到非法經(jīng)營(yíng)罪，同時(shí)增利寶貨幣基金 85%的用于銀行的協(xié)議存款，提高了銀行的融資成本，一定程度上破壞了金融秩序也涉及到了非法吸收公眾存款罪。

1.基金代銷與非法經(jīng)營(yíng)罪

從支付寶與天弘基金關(guān)系來看，天弘基金作為基金公司，可以銷售基金，而支付寶僅取得了基金銷售支付牌照，而非基金銷售牌照，僅可以為基金公司和投資者提供基金第三方支付結(jié)算服務(wù)，如果支付寶想代銷基金產(chǎn)品還應(yīng)取得相應(yīng)的行政許可。支付寶和天弘基金的合作方式受到了廣泛質(zhì)疑，原本應(yīng)該由天弘基金主導(dǎo)的貨幣基金銷售行為，由于支付寶擁有大量的客戶資源，掌握著銷售渠道，并且支付寶控股天弘基金 51%的股權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是支付寶進(jìn)行的基金銷售，其通過外圍收購(gòu)基金公司而繞開了自身銷售基金的行政許可，違背了行政許可的初衷。 同時(shí)，所謂直銷一般指在基金公司官網(wǎng)上售賣產(chǎn)品。而代銷模式中基金購(gòu)買者在代銷機(jī)構(gòu)開立賬戶，代銷機(jī)構(gòu)建立自己的基金清算、風(fēng)控等后臺(tái)系統(tǒng)，承擔(dān)基金產(chǎn)品投資顧問的推介角色，盈利模式是基金公司的傭金分成。再來看看支付寶，最初的余額寶產(chǎn)品單一或許還難以說其承擔(dān)了不同基金產(chǎn)品功能的推介功能，但隨著不同基金產(chǎn)品的出現(xiàn)，其基金推介角色亦得到了進(jìn)一步發(fā)揮，最后從支付寶購(gòu)買基金也并非是免費(fèi)的，支付寶亦獲得了收益。 所以筆者認(rèn)為支付寶銷售的這些“寶寶們”已越來越滑向了基金代銷的一邊。刑法第 225 條規(guī)定了擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)罪，基金代銷的行為符合刑法 225 條的規(guī)定，其行為已觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪。

2.銀行協(xié)議存款與非法吸收公眾存款罪

根據(jù) 2014 年第四季度的資料顯示余額寶 84.69%投向了銀行的存款協(xié)議，余額寶在儲(chǔ)戶和銀行之間設(shè)置了中間環(huán)節(jié)，儲(chǔ)戶原本將錢直接存入銀行，而現(xiàn)在先存入余額寶，余額寶再存入銀行，實(shí)質(zhì)上是間接經(jīng)營(yíng)銀行的存款業(yè)務(wù)，增大了銀行的吸儲(chǔ)成本，破壞了原本的金融秩序，其行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。

《刑法》第 176 條及2010 年 11 月最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了該罪的構(gòu)成要件及其具有的非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性四個(gè)特征。 如此說來，支付寶代銷余額寶未取得代銷資格具有非法性，利用互聯(lián)網(wǎng)向社會(huì)公開宣傳，承諾給予回報(bào)，向社會(huì)公眾也即向不特定對(duì)象吸收資金，支付寶的相關(guān)行為完全符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

二、刑法應(yīng)對(duì)

關(guān)于第三方支付平臺(tái)代表支付寶涉及到的四項(xiàng)犯罪，支付寶平臺(tái)若涉及挪用資金罪自然應(yīng)該處罰，但是其經(jīng)營(yíng)行為若涉及到擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和非法吸收公眾存款等準(zhǔn)入型犯罪，出于從金融壟斷主義到金融交易主義的價(jià)值轉(zhuǎn)向考慮，應(yīng)摒棄其無牌照即犯罪的定罪模式，而轉(zhuǎn)為以反欺詐的角度進(jìn)行規(guī)制， 且從二次違法性 的原理出發(fā)，在行政監(jiān)管已經(jīng)相應(yīng)跟上，也并未認(rèn)定其違法時(shí)，刑法亦應(yīng)本著謙抑的原則不需介入。對(duì)于第三方支付平臺(tái)，大家經(jīng)常提到的就是“鯰魚效應(yīng)”，第三方支付平臺(tái)這條活躍的鯰魚跳進(jìn)安靜平穩(wěn)的金融市場(chǎng)中，攪動(dòng)一池春水，從而刺激一些企業(yè)活躍起來投人到市場(chǎng)中積極參與競(jìng)爭(zhēng)，從而激活市場(chǎng)中的同行業(yè)企業(yè)。支付寶的成功就在與其一系列的便民措施，使得投資起點(diǎn)更低，基金服務(wù)具備活期存款功能的便捷，并高度透明化， 使普通大眾獲得了更高的利率回報(bào)，在其競(jìng)爭(zhēng)下有利于刺激銀行等金融機(jī)構(gòu)不斷創(chuàng)新，提高服務(wù)質(zhì)量，并進(jìn)一步倒逼利率市場(chǎng)化，畢竟銀行若想留住客戶，向儲(chǔ)戶提供一定具有吸引力的利率標(biāo)準(zhǔn)也是不可少的。對(duì)于我國(guó)舉步維艱的金融市場(chǎng)改革支付寶平臺(tái)無疑是起到推動(dòng)作用的，從鼓勵(lì)創(chuàng)新角度而言刑法的適當(dāng)寬松也是大勢(shì)所趨。

注釋：

張穎.第三方電子支付法律問題研究.華東政法大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文.2013.15.

第二條規(guī)定：“本辦法所稱非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)?！?/p>

孫廣志、婁小夜.網(wǎng)上非銀行金融機(jī)構(gòu)行為研究.企業(yè)技術(shù)開發(fā).2006（10）.37.

隨魯輝.互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法介入問題研究.江西警察學(xué)院學(xué)報(bào).2014 （5）. 21 .

《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第 24 條規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)，支付機(jī)構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金?！?/p>

萬志堯.對(duì)第三方支付平臺(tái)的行政監(jiān)管與刑法審視.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2014 （5）. 40 .

余額寶類貨幣基金會(huì)扣服務(wù)費(fèi)嗎，http：//finance.sina.com.cn/money/lczx/20140814/ 16 5120013428.shtml.訪問日期：2017年2月8日.

劉憲權(quán)、金華捷.P2P 網(wǎng)絡(luò)集資行為刑法規(guī)制評(píng)析.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2014 （5）.27.

肖凱.論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關(guān)系.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2014 （5）. 35.

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