馬生安

一、行政先決問題：刑事訴訟中容易被忽視的一個(gè)重要問題

(一)類案分析：刑事訴訟中的行政先決問題

刑事訴訟中,有相當(dāng)比重的刑事訴訟案件的裁判結(jié)果是以某個(gè)行政行為的合法性為依據(jù)和前提的。在有的案件中,行政行為的合法性與否,則直接關(guān)系到被告人的罪與非罪問題。在此,刑事訴訟的裁判問題為“本問題”,而需要先行確定并以之作為刑事裁判依據(jù)與前提的行政行為合法性問題,則屬于刑事訴訟的行政“先決問題”①“所謂附屬問題,是指一個(gè)案件的判決依賴于另外一個(gè)問題的解決,雖然這個(gè)問題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的,但它決定訴訟的結(jié)果?！蓖趺麚P(yáng)主編：《外國(guó)行政訴訟制度》,人民法院出版社1991年版,第46頁。附屬問題這一概念源于法國(guó),依其是否發(fā)生在同一法院系統(tǒng),又可以分為“先決問題”與“審判前提問題”：若某一附屬問題發(fā)生在同一系統(tǒng)內(nèi)部?jī)蓚€(gè)法院之間,則構(gòu)成訴訟的“先決問題”,由受理主要訴訟的法院審理；若發(fā)生在兩個(gè)不同系統(tǒng)的法院之間,則構(gòu)成“審判前提問題”,由對(duì)附屬問題有管轄權(quán)的法院管轄。參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》,中國(guó)政法大學(xué)1988年版,第591頁。在存在兩套不同法院系統(tǒng)的國(guó)家,先決問題與審判前提問題的區(qū)分,是確定附屬問題管轄法院的重要依據(jù)。我國(guó)沒有行政法院與普通法院之分,故所有的附屬問題均是先決問題。。例如,在可能判處被告人死刑的刑事案件中,若被告人提出其作案時(shí)未滿18周歲不應(yīng)適用死刑的,則公安機(jī)關(guān)的戶籍登記及頒發(fā)身份證之行政行為的合法性問題,就構(gòu)成該刑事訴訟的行政先決問題。又如,假冒專利的刑事訴訟,若被告人主張專利權(quán)人的專利無效其不應(yīng)構(gòu)成犯罪的,則國(guó)家專利局的專利許可行為的合法性問題,也構(gòu)成該刑事訴訟的行政先決問題。

實(shí)踐中,以行政行為的合法性作為行政先決問題的刑事訴訟面廣量大,筆者以刑法罪名為主要統(tǒng)計(jì)依據(jù),將有關(guān)的罪名及其相應(yīng)的行政先決問題,擇要列表如下：

表1

續(xù)表

(二)制度反思：我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟行政先決問題司法審查模式

目前,我國(guó)對(duì)刑事訴訟行政先決問題的司法審查采用的是直接審查為主、單獨(dú)訴訟為輔的制度模式。

1.直接審查。指在刑事訴訟中,對(duì)于構(gòu)成行政先決問題的行政行為合法性問題,由刑事審判組織適用刑事訴訟程序,將其當(dāng)作證據(jù)進(jìn)行審查,并據(jù)此作出刑事裁判的審查方式。這一審查方式的優(yōu)點(diǎn)是效率高,既可以有效地節(jié)約司法資源,又可以滿足刑事被告人得到快速審判的需要。但是,直接審查方式將司法審查定位于一般的證據(jù)審查,并未適用行政訴訟程序?qū)彶?由此導(dǎo)致以下諸多弊端：

其一,行政先決問題司法審查制度中行政訴訟程序的缺位,導(dǎo)致刑事訴訟程序公正大打折扣。行政先決問題司法審查的程序公正是整個(gè)刑事訴訟程序公正的重要環(huán)節(jié)。在直接審查制度中,刑事審判組織只是簡(jiǎn)單地把行政行為當(dāng)作證據(jù)使用,未經(jīng)過行政審判就對(duì)行政行為的合法性問題作出判斷,這對(duì)行政機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人都是不公平的,也是違背基本法理的。①黃學(xué)賢：《行政訴訟與刑事訴訟之間的關(guān)系及其處理》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2005年第4期。直接審查方式中,由于沒有適用行政訴訟程序,掌握證據(jù)且有舉證能力,也應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任的行政機(jī)關(guān)無需出庭舉證,而刑事訴訟被告人因?yàn)榕e證能力的限制,雖主張行政行為不合法,但無法有效地舉證證明,這樣的程序顯然有失公正。

其二,司法審查功能弱化,無法有效地監(jiān)督和限制行政權(quán)力。直接審查方式混淆了行政行為與普通刑事證據(jù)的區(qū)別,忽視了行政行為舉證責(zé)任的特殊分配原則。較之適用行政訴訟程序進(jìn)行審查,直接審查方式對(duì)行政行為合法性的審查和判斷標(biāo)準(zhǔn)及程序保障明顯弱化,無法有效地監(jiān)督和限制行政權(quán)力,切實(shí)保護(hù)刑事被告人的合法權(quán)益。

其三,行政先決問題司法審查程序公正的缺失,導(dǎo)致刑事訴訟實(shí)體公正亦無法保障。直接審查方式在程序上是不公正的,刑事被告人對(duì)行政行為的合法性雖有異議,卻無法有效舉證,有能力舉證的行政機(jī)關(guān)卻無須出庭參訟。鑒于我國(guó)目前的司法制度,刑事審判組織往往很難否定行政行為的合法性而對(duì)其不予采信,行政行為則被全盤接收,直接作為定案的依據(jù),故我國(guó)當(dāng)前實(shí)行的直接審查制度,極易導(dǎo)致司法審查的形式主義和走過場(chǎng),不能保證行政先決問題司法審查的實(shí)體公正,容易導(dǎo)致事實(shí)上行政先決問題決定了刑事被告人的定罪量刑,無法保障刑事被告人的人權(quán)及刑事裁判的實(shí)體公正。

2.單獨(dú)訴訟。指刑事被告人對(duì)刑事訴訟中的行政先決問題提出合法性異議時(shí),先終止刑事訴訟,由刑事被告人作為原告,就行政先決問題另行提起行政訴訟,待行政訴訟結(jié)束以后,再繼續(xù)刑事訴訟的審理和裁判。這種方式雖然有利于有效監(jiān)督行政權(quán)力、保障刑事被告人的合法權(quán)益、保障司法審查及刑事訴訟的實(shí)體公正,卻存在訴訟效率低下等諸多弊端：其一,訴訟周期長(zhǎng),造成當(dāng)事人訴累；其二,訴訟不經(jīng)濟(jì),增加當(dāng)事人的訴訟成本及司法資源的投入；其三,刑事訴訟裁判必須等待待行政訴訟的結(jié)果,會(huì)導(dǎo)致訴訟程序的拖延,刑事被告人無法得到及時(shí)的審判。另外,也極易出現(xiàn)判決間的矛盾,損害司法權(quán)威。

總之,我國(guó)刑事訴訟中關(guān)于行政先決問題的司法審查制度存在嚴(yán)重的缺陷和不足,無法保障刑事被告人的人權(quán)和刑事訴訟的程序及實(shí)體公正,已嚴(yán)重影響和制約刑事訴訟公正的實(shí)現(xiàn)。迄今為止,這一問題尚未引起理論與實(shí)務(wù)界的足夠關(guān)注?！胺傻恼x唯有通過訴訟程序的公正才能真正得到實(shí)現(xiàn)?！雹兕櫯鄸|：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》,四川人民出版社1991年版,第66頁。因此,亟須從理論及實(shí)踐的層面上對(duì)這一制度進(jìn)行深入的研究,探索建立公正、高效的刑事訴訟行政先決問題司法審查制度。

(三)行政訴訟程序：刑事訴訟行政先決問題司法審查的應(yīng)然選擇

刑事訴訟行政先決問題的司法審查,其本質(zhì)是要解決行政行為的合法性問題,以此作為刑事判決的依據(jù)和前提。關(guān)于行政行為的合法性的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù),刑事被告人無法舉證,應(yīng)該由作出行政行為的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證,因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在作出行政行為的時(shí)候,就應(yīng)該具有充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。適用行政訴訟程序?qū)彶樾姓葲Q問題,其核心與關(guān)鍵就在于將行政行為合法性的舉證責(zé)任和證明責(zé)任分配給作出行政行為的行政機(jī)關(guān)?？偟膩碚f,行政訴訟程序在行政先決問題司法審查中的價(jià)值與功能,主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

1.監(jiān)督與制約行政權(quán)力。刑事訴訟行政先決問題,其實(shí)就是行政行為的合法性問題,或者說是行政權(quán)力行使的合法性問題。刑事訴訟行政先決問題的司法審查,也就是對(duì)行政行為或行政權(quán)力行使的合法性審查,以此作為刑事訴訟裁判的依據(jù)和前提。因此,監(jiān)督與制約行政權(quán)力既是行政先決問題司法審查的重要功能之一,又是行政先決問題司法審查的價(jià)值目標(biāo)。

2.保障刑事被告人的人權(quán)。在刑事訴訟過程中,刑事被告人主張構(gòu)成行政先決問題的行政行為違法或無效,不能作為對(duì)其予以定罪量刑的抗辯時(shí),就需要對(duì)于構(gòu)成行政先決問題的行政行為的合法性予以司法審查。權(quán)利保障是司法審查的首要功能,對(duì)刑事訴訟行政先決問題的司法審查,并非簡(jiǎn)單地把行政行為當(dāng)作證據(jù)進(jìn)行合法性審查,而是對(duì)刑事被告人權(quán)利救濟(jì)的重要途徑。在我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟中,有罪推定的思想盛行,刑事被告人權(quán)利保障不夠到位的現(xiàn)象較為普遍。保障人權(quán)是刑事訴訟的基本價(jià)值目標(biāo)之一,通過刑事訴訟行政先決問題的司法審查,排除那些違法、無效的行政行為,使其不能作為刑事訴訟判決的依據(jù)和前提,就是對(duì)刑事被告人權(quán)利的最好保護(hù)。

3.保障刑事訴訟的公正與效率。根本上來說,刑事訴訟行政先決問題的司法審查,就是為了保證刑事訴訟的公正與效率。一方面,刑事訴訟行政先決問題的進(jìn)行司法審查,排除違法無效的行政行為作為刑事裁判的依據(jù),是保障刑事訴訟裁判實(shí)體公正的根本要求?？梢哉f,刑事訴訟裁判結(jié)果的公正是刑事訴訟行政先決問題司法審查最為重要的價(jià)值目標(biāo)之一。另一方面,訴訟效率也是刑事訴訟的重要價(jià)值目標(biāo)。其一,行政先決問題的司法審查,必須充分合理運(yùn)用訴訟程序,降低當(dāng)事人訴訟成本及法院的司法投入,以最少的訴訟成本完成刑事訴訟。其二,快速的審判是刑事訴訟中的基本價(jià)值目標(biāo)之一,也是刑事被告人的重要訴訟權(quán)利之一。①1946年《日本憲法》第37條第1款規(guī)定,在一切刑事案件中,被告人都享有接受由公平的法院進(jìn)行迅速的公開審判的權(quán)利。http：//www.34law.com,最后訪問日期：2016年7月19日。刑事訴訟行政先決問題的司法審查,必須保障刑事被告人得到快速的審判。面對(duì)“訴訟爆炸”,在保證公正的前提下如何提高訴訟效率已成為各國(guó)司法改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

二、他山之石：刑事訴訟行政先決問題司法審查制度之域外考察

(一)域外考察

1.法國(guó)。在法國(guó),刑事被告人在刑事法官面前質(zhì)疑檢察官所提出的行政行為合法性問題,被稱為“不合法的抗辯”。由于普通法院和行政法院分屬不同的司法系統(tǒng),行政行為的合法性作為審判前提問題,必須由行政法院裁決。在1951年的Avran-ches et Desmarets一案中(TC1951年7月5日),權(quán)限爭(zhēng)議法庭以判例確立了刑事法院在決定一個(gè)行政行為合法性上的管轄權(quán)。①[英]L.賴維樂·布朗、約翰·S.貝爾：《法國(guó)行政法》(第五版),[法]讓-米歇爾·加朗伯特協(xié)助,高秦偉譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版,第139～140頁。為了社會(huì)的安定和被告人獲得快速的審判,權(quán)限爭(zhēng)議法庭以判例形成了附屬問題的管轄原則,即刑事法官有完整的管轄權(quán),由此,大部分附屬問題不再作為審判前提問題,而是作為先決問題予以解決。法國(guó)訴訟中有一個(gè)格言：“案件本身的法官也是案件以外的法官。”根據(jù)這個(gè)原則,有權(quán)管轄刑事訴訟的法官,也有權(quán)管轄作為附屬問題的行政行為合法性問題。盡管如此,行政行為合法性問題屬于行政案件的性質(zhì)并沒有改變,故其作為刑事訴訟的行政先決問題,由刑事法院適用行政訴訟程序一并審查以確定其合法性。

2.德國(guó)。在德國(guó),普通法院和行政法院也是分屬不同的司法系統(tǒng),行政行為的合法性作為刑事訴訟的審判前提問題,一概由行政法院通過行政訴訟解決以后才能決定是否提起刑事訴訟。如果在刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)刑事判決需要以某一行政行為合法性問題的解決為前提的話,刑事法院一般會(huì)中止刑事訴訟,告知當(dāng)事人向行政法院提起行政訴訟；等待行政判決結(jié)果,再作刑事判決。但是,如果行政行為存有行政行為無效等重大而明顯瑕疵的,則刑事法院很容易判斷其合法性問題,由其直接審查確定其合法性問題。基于“實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性之審判權(quán)”理論,德國(guó)1990年修改的《德國(guó)法院組織法》第17條第2項(xiàng)規(guī)定,“在公、私法之請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí),不論事件系屬,該法院均得就超越審判權(quán)范圍之其他法律上理由一并予以審理”。②沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭(zhēng)處理》,北京大學(xué)出版社2008年版,第26頁。據(jù)此,德國(guó)的刑事法院也取得了附屬問題的管轄權(quán),刑事訴訟中的行政行為合法性問題不再作為審判前提問題由行政法院裁決,而是作為行政先決問題,由刑事法院通過行政訴訟程序一并予以審查,以作為刑事訴訟裁判的基礎(chǔ)與前提。從這一點(diǎn)來說,其與法國(guó)的情況極為類似。

3.日本。在日本,沒有獨(dú)立行政法院系統(tǒng),但法院在處理刑事、行政及民事爭(zhēng)議時(shí)分別適用不同的程序。刑事訴訟中的行政先決問題構(gòu)成刑事訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)訴訟,由刑事審判庭一并審理解決。①[日]鹽野宏：《行政救濟(jì)法》,楊建順譯,北京大學(xué)出版社2008年版,第153～155頁。通常的情況下,由刑事審判庭對(duì)行政行為的合法性適用行政訴訟程序進(jìn)行審查,法院通知作出行政行為的行政機(jī)關(guān)參加刑事訴訟②參見《日本行政案件訴訟法》(1962年)第45條、第39條、第23條,法條內(nèi)容參見行政立法研究組編譯：《外國(guó)國(guó)家賠償行政程序行政訴訟法規(guī)匯編》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版,第414～420頁,下同。,由行政機(jī)關(guān)提供作出行政行為的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)。③參見《日本行政案件訴訟法》(1962年)第23條。待行政行為的合法性問題已經(jīng)解決時(shí),行政機(jī)關(guān)方可退出刑事訴訟。④參見《日本行政案件訴訟法》(1962年)第45條第3款。此外,如果刑事訴訟被告人認(rèn)為通過行政機(jī)關(guān)參加訴訟的方式,仍然不能解決行政爭(zhēng)議以維護(hù)其合法權(quán)益的,其可以向刑事審判庭提出無效確認(rèn)之訴,由刑事審判庭適用行政訴訟程序一并審查,作為刑事訴訟裁判的基礎(chǔ)與前提⑤參見《日本行政案件訴訟法》(1962年)第36條。。若刑事被告人作為相對(duì)人已經(jīng)于刑事訴訟程序之外提起無效確認(rèn)之訴的,則刑事訴訟應(yīng)該中止,等待行政訴訟的結(jié)果再依法恢復(fù)審理。具備合并審理?xiàng)l件的,也可以將行政案件移送刑事審判庭,由刑事審判庭合并審理。⑥參見《日本行政案件訴訟法》(1962年)第13條。

4.中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),1998年新修訂的“臺(tái)灣行政訴訟法”第12條規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判,以行政處分是否無效或違法為據(jù)者,應(yīng)以行政爭(zhēng)訟程序定之。前項(xiàng)行政爭(zhēng)訟程序已經(jīng)開始者,于其程序確定前,民事或刑事法院應(yīng)停止其審判程序?！睋?jù)此,對(duì)于刑事訴訟中出現(xiàn)的行政爭(zhēng)議,無論行政行為是否有效還是違法的問題,都應(yīng)當(dāng)通過行政爭(zhēng)訟程序(包括行政訴訟程序和行政訴愿程序)來解決。若行政爭(zhēng)議通過行政訴愿程序解決,則由相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)依法定程序解決行政爭(zhēng)議；若行政爭(zhēng)議通過行政訴訟程序解決,是中止刑事訴訟、另行行政訴訟解決行政爭(zhēng)議,還是由刑事審判組織通過行政訴訟程序解決行政爭(zhēng)議,對(duì)本條的理解上存有分歧,但根據(jù)本條“前項(xiàng)行政爭(zhēng)訟程序己經(jīng)開始者,于其程序確定前,民事或刑事法院應(yīng)停止其審判程序”之規(guī)定,若前項(xiàng)行政爭(zhēng)訟程序未開始者,民事或刑事法院則不應(yīng)停止其審判程序,而是應(yīng)該通過行政訴訟程序解決行政爭(zhēng)議。

(二)有益的啟示

通過對(duì)法國(guó)、德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟行政先決問題司法審查制度的考察,在法國(guó)和德國(guó),行政行為的合法性問題在歷史上均經(jīng)歷了一個(gè)由審判前提問題向先決問題轉(zhuǎn)變的過程,最終形成由刑事審判組織通過行政訴訟程序?qū)π姓葲Q問題一并審查的制度。在日本,解決行政先決問題有行政機(jī)關(guān)參加訴訟、行政行為無效確認(rèn)之訴及訴的合并審理等制度。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),行政先決問題一般由刑事法院適用行政訴訟程序一并審查確定。對(duì)于行政先決問題,由刑事審判組織通過行政訴訟程序一并審查,可以有效地兼顧刑事訴訟的公正與效率,這應(yīng)該是域外刑事訴訟行政先決司法審查制度給我們的最大的啟示。就我國(guó)的刑事訴訟而言,通過修改和完善相關(guān)立法,行政先決問題由刑事審判組織通過行政訴訟程序一并審查,應(yīng)該是一個(gè)切實(shí)可行的選擇。

三、刑事訴訟行政先決問題司法審查的模式選擇與制度構(gòu)建

訴訟公正與訴訟效率是訴訟程序制度建構(gòu)時(shí)應(yīng)全面考慮的價(jià)值目標(biāo)①馬懷德：《行政訴訟原理》,法律出版社2003年版,第90頁。,理想的程序制度應(yīng)該在保證公正優(yōu)先的前提下,實(shí)現(xiàn)“公正+效率”之和的最大化。我國(guó)目前實(shí)行的直接審查為主、單獨(dú)訴訟為輔的模式存在著諸多的問題,應(yīng)該將行政訴訟程序“嫁接”、引入刑事訴訟程序中去,建立行政機(jī)關(guān)參加訴訟和刑事訴訟附屬行政訴訟制度,同時(shí)對(duì)單獨(dú)訴訟和直接審查予以保留。如此,我國(guó)最終將形成行政機(jī)關(guān)參加訴訟為主、刑事訴訟附屬行政訴訟、單獨(dú)訴訟及直接審查為輔的制度。這四種不同的審查方式,分別適用于特定情形的行政先決問題的司法審查,從而有效地兼顧司法的公正與效率。

(一)行政機(jī)關(guān)參加訴訟

1.行政機(jī)關(guān)參加訴訟的特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)。行政機(jī)關(guān)參加訴訟,是指在刑事訴訟過程中,刑事被告人以行政行為不合法為抗辯理由,認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪或不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí),法院依據(jù)刑事被告人的申請(qǐng)或依法定職權(quán),通知作出行政行為的行政機(jī)關(guān)參加訴訟,提供作出行政行為的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù),刑事審判組織據(jù)此查明先決問題的合法性并作出刑事裁判。②受《日本行政案件訴訟法》(1962年)行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度的啟發(fā),筆者嘗試提出,對(duì)于部分刑事訴訟行政先決問題的司法審查,也建立行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度?！度毡拘姓讣V訟法》(1962年)第23條,法院認(rèn)為有必要讓作出處分或裁決的行政機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)參加訴訟時(shí),根據(jù)當(dāng)事人或其他行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng),或依職權(quán),可決定允許其他行政機(jī)關(guān)參加訴訟。這一審查方式有效結(jié)合了單獨(dú)訴訟和直接審查制度各自的優(yōu)點(diǎn),既能保障行政先決問題司法審查的程序公正與實(shí)體公正,又能有效監(jiān)督和制約行政權(quán)力、保障刑事被告人的人權(quán),同時(shí)有利于人民法院和當(dāng)事人訴訟成本的降低和訴訟效率的提高。刑事訴訟中的行政先決問題涉及行政機(jī)關(guān)鑒定、認(rèn)定等行為居多,加之行政機(jī)關(guān)參加訴訟的程序優(yōu)勢(shì),相應(yīng)地,行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度將成為解決行政先決問題的最為主要的方式。

2.行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度適用條件。刑事被告人對(duì)于行政先決問題的具體主張和請(qǐng)求,是決定能否適用行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度的根本依據(jù)。被告人以行政行為的不合法為刑事訴訟抗辯的理由和手段,而非提出一個(gè)真正意義的依法可以成立獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求,此時(shí)應(yīng)該適用行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度。反之,如果刑事被告人主張?zhí)岢鲆粋€(gè)明確的訴訟請(qǐng)求,且依法符合與刑事訴訟合并審理?xiàng)l件的,則應(yīng)該適用刑事訴訟附屬行政訴訟制度。

3.行政機(jī)關(guān)參加訴訟制度相關(guān)程序。一是行政機(jī)關(guān)參加到刑事訴訟中,它的法律地位應(yīng)該屬于刑事訴訟的第三人。其作為第三人參加訴訟的權(quán)利義務(wù)也僅限于在查明行政行為合法性的范圍內(nèi)予以配置。二是行政機(jī)關(guān)參加訴訟的目的在于幫助法院進(jìn)一步查清先決問題的行政行為的合法性、有效性與否,為正確作出刑事裁判奠定基礎(chǔ)和前提,并非一定要證明行政行為的合法性。因此,行政機(jī)關(guān)只要就作出行政行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)進(jìn)行舉證,并就行政行為的合法性作出必要的說明。行政機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明案件事實(shí)并不承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。三是行政機(jī)關(guān)的證明責(zé)任不限于對(duì)行政行為的合法有效進(jìn)行舉證,在特定的情況下,也不絕對(duì)排除其對(duì)原行政行為違法無效進(jìn)行舉證。即行政機(jī)關(guān)的主張和證明對(duì)象存在行政行為合法與違法兩種可能性,而這兩種可能性都應(yīng)該為法律所允許。四是行政機(jī)關(guān)的舉證時(shí)限可參照《行政訴訟法》關(guān)于行政機(jī)關(guān)作為被告參加訴訟的時(shí)效規(guī)定,但鑒于先決性行政行為的作出距離刑事訴訟的時(shí)間一般較長(zhǎng),法院可以給予行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)于10日的合理舉證期限。

(二)刑事訴訟附屬行政訴訟

1.刑事訴訟附屬行政訴訟的特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)。刑事訴訟附屬行政訴訟是指在刑事訴訟中遇有行政先決問題時(shí),刑事被告人作為原告就行政行為的合法性提起行政訴訟,然后將行政訴訟并入刑事訴訟中去,形成刑事訴訟附屬行政訴訟①鄭汝新：《對(duì)我國(guó)行政訴訟附屬問題的研究》,四川大學(xué)2007碩士學(xué)位論文,第4頁。,由刑事審判組織通過行政訴訟程序?qū)徖硇姓V訟案件,以行政訴訟案件的裁判結(jié)果作為刑事訴訟裁判的依據(jù)。②附帶訴訟是指在一個(gè)案件的審判當(dāng)中,應(yīng)當(dāng)事人的要求或者法律規(guī)定,一并解決與原訴訟案件相關(guān)的附帶問題。附帶問題則不是訴訟中必須要解決的問題,若當(dāng)事人未提出附帶訴訟的請(qǐng)求,則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對(duì)爭(zhēng)議加以審理并作出裁判,例如刑事訴訟附帶民事訴訟、行政訴訟附帶民事訴訟,均是如此。附屬訴訟則不然,其構(gòu)成主訴解決的必然依據(jù)和前提。附屬問題屬于訴訟中必須要解決的問題,法院在作出判決之前必須要對(duì)之作出判斷。這一審查方式使得刑事訴訟與行政訴訟在同一程序中得以解決,優(yōu)化了司法資源的配置,降低了兩種訴訟程序轉(zhuǎn)換的人力、物力和時(shí)間成本；同時(shí),由同一審判組織審理,可以有效防止沖突性裁判的產(chǎn)生。

2.刑事訴訟附屬行政訴訟適用條件。與行政機(jī)關(guān)參加訴訟不同,刑事訴訟附屬行政訴訟適用于被告人主張行政行為的不合法不但是其刑事抗辯的理由,而且構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求,且符合與刑事訴訟合并審理?xiàng)l件的的情形。刑事訴訟附屬行政訴訟依刑事被告人的申請(qǐng)進(jìn)行。對(duì)于符合刑事訴訟附屬行政訴訟的條件,但刑事被告人不同意提起刑事附屬行政訴訟的,人民法院依職權(quán)通知行政機(jī)關(guān)參加訴訟。

3.刑事訴訟附屬行政訴訟相關(guān)程序。一是刑事訴訟附屬行政訴訟中行政機(jī)關(guān)的法律地位問題。與行政機(jī)關(guān)參加訴訟之第三人不同,行政機(jī)關(guān)的法律地位屬于行政訴訟的被告人,相應(yīng)的,其權(quán)利義務(wù)、舉證責(zé)任、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)方面,與行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟時(shí)有所區(qū)別。二是關(guān)聯(lián)行政訴訟案件的移送及合并審理問題。在審判實(shí)踐中,如果關(guān)于行政先決問題的行政訴訟案件與刑事訴訟案件不屬于同一法院管轄,需要將其移送刑事訴訟案件所在法院管轄時(shí),則行政訴訟可能會(huì)遇到級(jí)別管轄的障礙問題。例如,行政案件屬于中級(jí)法院管轄,但受理刑事訴訟案件在基層法院。筆者認(rèn)為,應(yīng)該通過修改立法或者司法解釋,規(guī)定該行政案件可以移送到基層法院合并審理,不受行政案件級(jí)別管轄的限制。三是刑事訴訟附屬行政訴訟的起訴期限問題?？紤]到行政訴訟起訴期限較短,在進(jìn)行刑事訴訟時(shí)行政訴訟訴期限可能已過。由于刑事附屬行政訴訟的目的在于解決行政先決問題的合法性及刑事訴訟的依據(jù)問題,故對(duì)于刑事訴訟附屬行政訴訟,可以規(guī)定不受行政訴訟起訴期限的限制。

(三)單獨(dú)訴訟

因?yàn)閱为?dú)的行政訴訟存在訴訟效率低下等諸多弊端,只有在行政機(jī)關(guān)參加訴訟、刑事訴訟附屬行政訴訟及直接審查制度都無法適用的情況下,才采用單獨(dú)訴訟的審查方式。單獨(dú)訴訟適用的情形主要有：一是因?yàn)閷俟茌牭囊?guī)定,必須通過單獨(dú)的行政訴訟程序予以司法審查的。例如,對(duì)于行政機(jī)關(guān)授予商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的行政先決問題的刑事訴訟案件,因?yàn)槭谟枭虡?biāo)權(quán)、專利權(quán)的行政爭(zhēng)議專屬于北京的法院管轄,北京以外的法院在刑事訴訟中遇到此類行政先決問題時(shí),只能中止刑事訴訟,由刑事被告人向北京的法院提起行政訴訟,等待行政訴訟的結(jié)果再作刑事判決。二是當(dāng)事人于刑事訴訟前已經(jīng)提起行政訴訟的案件。但是,假如在刑事訴訟時(shí)一審行政判決尚未作出的,還是應(yīng)該移送刑事訴訟法院一并審理。實(shí)踐中,就刑事訴訟行政先決問題單獨(dú)提起行政訴訟的情形并不多見。

(四)直接審查

在行政行為存在重大而明顯的瑕疵,在刑事審判組織很容易判斷其合法性問題時(shí),應(yīng)該由其直接審查確定其合法性問題。行政行為存在重大而明顯瑕疵的情形在行政執(zhí)法中并不多見,故能夠適用直接審查的案件比例也應(yīng)該很小。在刑事被告人對(duì)于行政先決問題的合法性沒有異議時(shí),可否直接予以審查?筆者認(rèn)為不可,這是由刑事訴訟的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)所決定的。

表2 刑事訴訟行政先決問題司法審查不同審查方式對(duì)比圖

結(jié) 語

關(guān)于刑事訴訟行政先決問題的司法審查,我國(guó)目前采用的直接審查為主、單獨(dú)訴訟為輔的模式存在著重大缺陷,應(yīng)該對(duì)這一制度予以改革與發(fā)展,最終建立行政機(jī)關(guān)參加訴訟為主、刑事訴訟附屬行政訴訟、單獨(dú)訴訟及直接審查為輔的審查模式。其實(shí),不僅刑事訴訟存在行政先決問題,民事訴訟、行政訴訟也存在著這一問題。關(guān)于民事訴訟行政先決問題的司法審查,也應(yīng)該建立行政機(jī)關(guān)參加訴訟為主、民事訴訟附屬行政訴訟、單獨(dú)訴訟及直接審查為輔的審查模式。至于行政訴訟行政先決問題的司法審查,則應(yīng)建立行政機(jī)關(guān)參加訴訟為主、行政先決問題之訴與行政訴訟本訴合并審理及直接審查為輔的審查模式。