楊 彩 霞
(華中師范大學 法學院, 湖北 武漢 430079)
搜索引擎深度鏈接行為的刑法規(guī)制
----實然和應然層面的雙重思考
楊 彩 霞
(華中師范大學 法學院, 湖北 武漢 430079)
著作權法領域對于深度鏈接行為屬性的認定傾向于采取“服務器標準”而非“用戶感知標準”,由此深度鏈接不是提供作品的信息網絡傳播行為。以此為刑法解釋原點,則搜索引擎深度鏈接行為不能單獨直接以侵犯著作權罪論處。從實然層面看,在《刑法修正案(九)》之前,深度鏈接入罪只能考慮共犯路徑,但以片面幫助犯論處存在諸多障礙;之后刑法雖新設了罪名但亦不能完全突破共犯模式下的追責障礙。從應然層面看,當前刑法應謹慎介入搜索引擎深度鏈接行為的規(guī)制,共犯正犯化的立法模式過于急躁冒進,將徹底拋棄技術中立的立場,打破著作權人與公眾利益的平衡狀態(tài)并違背刑法的謙抑性原則。
搜索引擎; 深度鏈接; 技術中立; 共犯正犯化
鏈接是網絡服務尤其是搜索引擎的靈魂,搜索引擎靠鏈接來指引路徑,同時又以鏈接方式將搜索結果呈現給用戶。鏈接的形式多種多樣,根據其是否鏈接到原網站,可分為 “淺層鏈接”和“深度鏈接”。淺層鏈接即普通鏈接,因其只是提供了指引用戶接觸被鏈接內容的通道,點擊該鏈接將直接跳轉到目標網站,故這一鏈接行為一般不涉及侵權,除非設鏈者發(fā)現或被通知所鏈接的信息侵權,應立即采取措施斷開鏈接而沒有斷開,這也是為了平衡著作權人利益和鏈接的公共利益之所需[1]。而深度鏈接時,用戶點擊鏈接后在不脫離設鏈網頁地址的情況下瀏覽器實際已直接顯示被鏈網站內頁的具體內容,因自動繞過了被鏈網站的首頁,所以會導致使用者對網站的誤判[2]。根據技術不同,深度鏈接又以加框鏈接和在線鏈接為代表,前者被鏈接的其他網站的網頁被加框顯示在鏈接網頁的單獨區(qū)域中,而后者被鏈接的網頁完全地加入本地網頁中。由于深度鏈接的情況下設鏈者不僅可能主觀上存在無視被鏈網站的版權聲明而將其作品采取“拿來主義”做法的意圖,且客觀上往往也為盜版網站傳播侵權作品提供便利,所以近年來深度鏈接引發(fā)的網絡侵權案為數已不少。隨著國家對網絡管控的加強,注重運用刑法來強化版權執(zhí)法的效果也成為政策上的重要要求,司法實踐中亦有對視頻網站采用深度鏈接方式隨意盜鏈他人網站資源并從中牟利行為予以刑事懲處的先例[3];而《刑法修正案(九)》則加重了網絡服務商的責任,似有將搜索引擎服務商也囊括在刑法打擊范圍的跡象。但筆者認為,搜索引擎自有其技術特征和存在價值,故對搜索鏈接的深度鏈接行為是否能與普通盜鏈網站的同樣行為相提并論,有必要在明確深度鏈接行為性質的基礎上考慮其特殊性予以慎重對待。
1. 搜索引擎深度鏈接行為的規(guī)制現狀
國外多年的司法實踐在深度鏈接侵權與否的問題上態(tài)度一直搖擺不定。如在美國,法院對同類案件的處理結果就前后不一。2002年的Kelly v. Arriba Soft Corp.案中,被告通過深度鏈接原告的攝影作品使用戶能夠點擊縮略圖而欣賞位于第三方網站中的“大圖”,起初法院認為原告的行為構成版權法意義上的“展示”行為,但最終卻因判決廣受批評而撤銷了這一判決。2006年的Perfect 10 v. Google案中,Google以縮略圖形式排列了其搜索到的第三方網站中存儲的照片并對其設置了“埋鏈接”,法院則認為之后用戶點擊鏈接欣賞的圖片并非Google服務器存儲提供的,所以該行為只構成對圖片的間接侵權而非直接侵權。而在德國著名的“報童”案中,原告指控被告的“paperboy”搜索引擎服務設置“深度鏈接”使用戶可以直接進入所搜索論文的具體網頁,因而侵犯了原告的著作權且構成不正當競爭,法院幾經反復,最終判決認定被告只提供了搜索服務而缺乏著作權法意義上的傳播行為;事實上這些論文未被采取技術保護措施而在網絡上公開時,就意味著它允許人們搜索使用,用戶的點擊才是獲取論文的關鍵,Paperboy網站不過是響應了用戶要求排列搜索結果,故并沒有侵犯相關作品的復制傳播權等權利,換言之,深度鏈接原則上是合法的,是應該被容忍的[4]。但2007年德國慕尼黑地方法院在另一個案件中卻又認為,加框鏈接使訪問者不知曉自己是在訪問第三方網站時已構成直接侵權。之后德國地方法院在2011年的一個案件中繼續(xù)明確指出,在博客上未經許可利用嵌入式鏈接呈現圖片直接侵犯了著作權[5]。歐盟為了解決鏈接所帶來的法律爭議,在2014年的Svensson案中提出了一個“新的公眾”標準,即除非該鏈接的用戶對于版權作品來說屬于“新的公眾”,否則設置鏈接只是使公眾接入訪問其原本就可隨意訪問的其他網頁時不屬于向公眾傳播[6]。據此,設置鏈接的行為似乎僅在被設鏈的原始網站設置訪問限制而鏈接的情況下,才構成向新的公眾傳播作品進而可能成立侵權。
近年來,深度鏈接引發(fā)的著作權糾紛在我國也逐漸增多,而法院處理方式亦不相同:一種做法是否定直接侵權,例如在上海聚力傳媒技術有限公司(以下簡稱聚力公司)訴天津津報傳媒網絡發(fā)展有限公司(以下簡稱津報公司)侵犯作品信息網絡傳播權糾紛案中,法院認定津報公司在不改變頁面地址欄所顯示地址的情況下,通過嵌入式加框技術,即深度鏈接技術播放了由聚力公司授權新浪公司播放的云視頻中的有關電視劇,但實際并未直接提供權利人的作品,涉案電視劇的內容及頁面設置都仍由新浪公司云視頻完全控制,故只能認為津報公司以其技術提供了網絡中間性服務,其行為不構成直接侵權*參見天津市第二中級人民法院(2012)二中民三知初字第382號。。另一種做法是肯定直接侵權,例如在北京七色彩虹廣告公司訴浙江淘寶公司的著作權糾紛案中,法院就認為,用戶在按照淘寶指引逐層點擊后可在淘寶網頁內直接看到七彩虹公司享有著作權的攝影作品圖片,用戶只會認為是在瀏覽淘寶網而非瀏覽原本享有權利的OnlyLady網站,這無異于通過加框鏈接方式從而以鏈接服務之形實現提供內容服務之實,因此其怠于履行合法性審查義務,應對侵權直接承擔責任*一審判決書參見(2011)杭余知初字第21號;二審判決書參見(2011)浙杭知終字第58號。。當然也有另辟蹊徑,撇開著作權侵權而將深度鏈接以不正當競爭行為論處的主張[7]。
2. 規(guī)制分歧的根源:深度鏈接的行為屬性之辨
中外關于深度鏈接案件處理的爭議其實主要源于對深度鏈接行為性質的不同理解。深度鏈接的技術特性在于其并沒有真正上傳作品,如百度曾辯解其搜索頁面能夠直接提供所搜索歌曲的下載只是采用了“重定向技術”,后臺仍然鏈接的是音樂網站[8],但通過這種技術公眾的確可以在其個人選定的時間和地點獲得作品從而貌似符合“信息網絡傳播行為”的本質特征。而著作權法領域在信息網絡傳播行為的認定上存在“服務器標準”與“用戶感知標準”之爭,前者以行為所傳播的內容是否存儲于服務器為標準認定行為是否是直接的信息網絡傳播行為;而后者則基于用戶感知進行判斷,只要用戶感覺鏈接結果為某網絡服務商提供即認定其有網絡信息傳播行為。由此采用不同的標準,就會對深度鏈接的行為屬性有不同認識進而影響到對搜索引擎服務商的責任認定,因為根據“鏈接說”,網絡傳播行為的核心在于“提供”作品,特指將作品上傳至服務器中供用戶下載、瀏覽,則深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為[9],也就不能構成直接侵權而只有當設鏈者知曉第三方網站中的作品侵權而仍然設置或保持鏈接時,才能構成“幫助侵權”或“幫助犯罪”;相反根據“傳播說”,深度鏈接實質上就是向公眾提供作品的信息網絡傳播行為[10],則可成立直接侵權或侵犯著作權罪的直接實行犯。
筆者認為,這一先決問題的解決必須以著作權法的法理為基礎,而我國著作權法領域更多學者傾向于采納嚴格的“服務器標準”而非主觀色彩濃厚的“用戶感知標準”。筆者亦贊成這一見解,理由在于以下三個方面。
第一,用戶感知標準不符合有關立法的本意?!靶畔⒕W絡傳播權”從詞源上可追溯至《世界知識產權組織版權條約》(WCT)第8條所規(guī)定的“向公眾提供權”,而WCT的基礎提案對此明確指出,構成向公眾提供作品的行為應是提供作品的“初始行為”。深度鏈接行為雖然讓公眾在誤認來源的情況下可直接獲取作品,但不能認為用戶可獲得作品就一定存在設鏈者的提供行為,因為其獲得效果是完全依賴于被鏈者的,即遠端被鏈網站的作品存儲情況直接決定了公眾能否獲得作品及獲得作品的質量,設鏈網站無非是響應了獲得作品的請求。當被鏈者對作品未采取保護措施時,公眾是否通過深度鏈接對其獲取作品沒有絲毫影響,完全取決于個人的偏好;而一旦被鏈者移除了作品或對作品運用了技術保護措施,則設鏈者就無法保證公眾能隨心所欲獲得作品。換言之,深度鏈接作為一種路徑指引的傳播方式,只是使已在其他服務器中處于為公眾可見狀態(tài)的作品的傳播范圍進一步擴大從而增強了該作品的影響[11]。這一顯著的依附性特征表明其并非真正的提供作品行為。
第二,以用戶感知標準來認定深度鏈接的性質不符合著作權法利益平衡的基本精神。首先,用戶感知標準的采用會讓深度鏈接提供者遭受滅頂之災從而在法律上宣告這種鏈接技術的死刑[12]。因為如果將深度鏈接視為信息網絡傳播行為,則其直接受到信息網絡傳播權的控制,只要未經權利人授權而予以鏈接,則無論被鏈接的作品本身是否是侵權作品,深度鏈接行為都將構成直接侵權,而由于我國在著作權侵權者的主觀過錯認定上普遍采用過錯推定方式,設鏈者由此很難證明自己主觀無過錯而免責,為此搜索引擎等網絡服務商只能選擇放棄這一技術從而有礙搜索技術的發(fā)展。其次,采取用戶感知標準不僅是對技術本身的摧殘,還會造成公眾利益的減損。本來自由鏈接已成為網絡空間的慣常,借助于深度鏈接技術用戶可以在搜索引擎指引下遨游網絡,快捷地獲得網上各種作品;而一旦基于用戶感知的深度鏈接被認定為違法提供作品而不被允許,則用戶必須進行網站之間的跳轉,這中間可能遇到各種意想不到的技術障礙,致使用戶信息定位效率大幅降低。相反采用服務器標準,客觀地認定真正的傳播行為實施者,才能在享受鏈接便利的同時著力打擊盜版?zhèn)鞑バ袨椤?/p>
第三,以用戶感知標準來認定鏈接行為的性質將導致侵權的泛化與不同類型網絡技術行為評價的失衡。通常用戶關心的只是作品的可獲得性而不是作品的實際具體來源,采用高度主觀的用戶感知標準,會完全無視互聯網互連互通的屬性和搜索技術存在的價值,使大多數深度鏈接行為可能被認定為違法提供作品構成侵權。而與之同為搜索引擎重要功能的網頁快照行為,在原網頁已被修改、移除后,用戶點擊“網頁快照”仍能看到內容,其后果不亞于甚至還要重于深度鏈接,假如深度鏈接技術都應該被放棄,那么網頁快照更應該被禁止,但根據2012 年最高院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《侵害信息網絡傳播權規(guī)定》),網頁快照“提供行為不影響相關作品的正常使用,且未不合理損害權利人對該作品的合法權益”即可以免責。既然網頁快照行為都有免責空間,那么從技術對比角度看,仍應將深度鏈接行為視為提供鏈接的行為。
至于域外新出現的“新的公眾”標準本身還不成熟,存在不明確性且有待實踐檢驗。所以筆者認為,盡管深度鏈接為版權人所不喜,但基于公眾利益考慮,理應為搜索引擎的這一主要運作方式留有空間。故相較而言,以嚴格的“服務器標準”而不是寬松的“用戶感知標準”來界定深度鏈接的性質,進而將其排除在直接侵權之外是比較可取的做法。
鑒于本文旨在解決搜索引擎深度鏈接是否應當及如何運用刑法規(guī)制,所以在結合著作權法厘清深度鏈接行為的性質之后,我們直接將目光轉向搜索引擎深度鏈接行為的刑法評價問題。
1. 刑法解釋與著作權法的契合性之爭及問題澄清
根據“兩高”2004年頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,“通過信息網絡向公眾傳播”他人各類受著作權法保護作品的行為應視為刑法第217條侵犯著作權罪中列舉的“復制發(fā)行”;2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》也有類似規(guī)定,這就使侵犯著作權罪的行為方式涵蓋了“通過信息網絡向公眾傳播”行為,由此深度鏈接行為直接以侵犯著作權罪論處看似就具有了可能。
然而上述解釋中的“通過信息網絡向公眾傳播”行為是否就是著作權法中的“信息網絡傳播行為”呢?這一問題對于認定深度鏈接行為是否可成立侵犯著作權罪變得至關重要。因為如果作肯定回答,按照前文對于深度鏈接行為屬性的分析,因采用服務器標準而肯定其鏈接而非傳播的本質,則設置深度鏈接就不在該解釋的約束范圍之內,也就是說深度鏈接行為不可能單獨直接成立侵犯著作權罪;而若作否定回答,則深度鏈接行為雖嚴格來講不是“信息網絡傳播行為”,但基于其客觀的傳播效果卻可能屬于解釋中的“通過信息網絡向公眾傳播”的行為,進而依照該有權解釋,深度鏈接行為仍可被視為侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”,只要能夠證明設鏈者主觀上具有營利目的,客觀上行為達到相當嚴重程度,設置深度鏈接完全可以直接成立侵犯著作權罪。
8.來稿須附所有作者的工作單位、所在省市名、郵政編碼、E-mail、聯系電話。論文如屬科研基金資助項目,應在稿件首頁地腳處注明“基金項目:××課題或項目 (編號:××××)”,并附基金證書復印件。頁腳處請附上第一作者、通信作者簡介(包括性別、出生年份、學位、職稱、研究方向、電子郵箱)。
對此有學者否認兩者的一致性,認為不需要將刑法中的信息網絡傳播行為完全依照著作權法上信息網絡傳播行為的特征予以限定,即不能根據深度鏈接不是著作權法意義上的信息網絡傳播行為來得出不構成侵犯著作權罪的結論[13]。筆者對此不敢茍同。侵犯著作權罪作為一種法定犯,具有“二次違法性”的特征,以違反著作權法為前提。因此著作權刑法規(guī)范也應具有二次規(guī)范屬性,即只有在著作權法力有不逮時才可以作為后盾法予以適用。既然如此,對于侵犯著作權罪這一典型的“出于著作權法而入于刑法”的犯罪而言,其行為的性質、類型應當與著作權法的規(guī)定一脈相承,刑法規(guī)范的解釋也必須以前置的著作權法為依托,不應脫離著作權法對專有名詞的界定獨創(chuàng)刑法解釋,否則就是違背二次違法性原理[14]。據此,盡管刑法解釋中的表述與著作權法稍有差異,但鑒于只有被著作權法所調整的行為才有可能上升為刑法中的犯罪,故深度鏈接在此須以著作權法為解釋的原點,即其并不屬于解釋涵蓋的行為。前述《侵害信息網絡傳播權規(guī)定》也側面印證了這一點,根據其第四條,如果網絡服務提供者與他人不存在分工合作,能夠證明其僅提供鏈接等網絡服務的,就不構成共同侵權行為,此處未提及單獨直接侵權,同理就表明深度鏈接行為直接以侵犯著作權罪論處也是不合時宜的。
2. 搜索引擎深度鏈接入罪的路徑及其障礙分析
雖然深度鏈接行為不能直接依解釋構成侵犯著作權罪,但是由于深度鏈接行為的疊加、聚攏和倍增效應,以及搜索引擎服務商的職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性,不少學者認為深度鏈接行為具有比網絡用戶的上傳行為更為嚴重的危害性,同時搜索引擎對用戶侵權作品不僅具有支配性也具有鏈接以利用的故意,與直接上傳侵權作品的做法在刑法評價意義上具有等價性[15],故仍然主張應當用刑法規(guī)制。由此產生了兩種規(guī)制路徑。
(1) 傳統共犯路徑
按照傳統共犯理論,典型的共同犯罪要求共犯雙方在客觀上存在著共同的犯罪行為且主觀方面存在共同的犯罪故意。據此對搜索引擎欲以共犯者論處,主要取決于兩點:一是被鏈者的行為要構成侵犯著作權罪,否則深度鏈接者不可能存在幫助侵犯著作權的行為,因為幫助犯的成立從屬于正犯的成立,幫助犯的不法和可罰性源于正犯行為對法益的實際侵害。由此如果搜索引擎深度鏈接的網站本身得到了著作權人的授權,提供的均為版權作品,則搜索引擎深度鏈接的行為不能以犯罪論處。此外,在被鏈網站雖有侵犯著作權的行為,但不具備侵犯著作權罪的主觀營利目的要件或達不到數額情節(jié)要件時,同樣也無法追究設鏈者的刑事責任。二是在被鏈者為盜版者且構成犯罪,搜索引擎客觀上幫助了侵權的情況下,則關鍵取決于設鏈者和被鏈接者有無意思聯絡及設鏈者本身主觀上有無營利目的和是否達到情節(jié)要求。然而現實案件中,搜索引擎的營利目的并不明顯,并且設鏈方往往與被鏈方沒有任何溝通,功能強大、業(yè)務眾多的設鏈方搜索引擎不會主動聯系被鏈方,而被鏈方為了推廣網站作品、增加作品受眾范圍一般只是對設鏈行為默認許可,因此設置深度鏈接的雙方無法形成雙向的犯意聯絡[16]。那么在設鏈者一方可能明知是盜版網站而仍然鏈接時,能否處罰設鏈者呢?這就涉及刑法中的片面共犯問題。
所謂片面共犯,是指只有一方行為人以參與的意思分擔犯罪實行行為的情況[17]。雖然刑法學界對此素有爭議,但大多學者已經較為務實地承認這一概念尤其是肯定片面幫助犯。然而搜索引擎的深度鏈接行為由于發(fā)生在網絡環(huán)境之下,網絡作為一種新型的社會模式,改變了傳統共犯的犯意發(fā)起方式和犯意聯絡,從而增加了網絡共同犯罪故意認定的復雜性[18]。其突出表現就是“明知”的認定仍然相當困難:首先,搜索技術的運作只能讓技術本身認識到搜索的對象,這種認知并不必然轉化為搜索服務商對被鏈對象的認知,因此對于被鏈對象認知的缺位使得意思聯絡的形成缺乏前提。其次,即使對被鏈對象有所認知,但是在開放的網絡環(huán)境中,有許多資源可供網絡用戶免費享用,但資源來源是否合法卻很難查證。深度鏈接行為人在對作品設置鏈接的時候,往往不會也不可能對設鏈作品的合法性一一査證,更不用說去考慮被鏈者上傳作品的主觀故意及該行為的性質。再次,搜索引擎與網絡用戶之間是一對多的關系,搜索引擎居于網絡信息傳播的核心,如果要承認這種幫助侵權的意思聯絡,則必然是一種輻射型的意思聯絡且意思聯絡的內容模糊,換言之,要證明搜索引擎對如此之多的被鏈對象的著作權犯罪行為及其主觀上的營利意圖等有所明知進而產生幫助的意圖是不可行的??梢?對搜索引擎的深度鏈接行為以片面幫助犯論處存在無法克服的諸多障礙。
不過也不是任何情況下都不存在這種片面幫助的故意,關鍵在于要能夠認定鏈接者主觀上對于侵權作品的明知。實踐中,如果著作權人向搜索服務商提供了網站或網頁作品侵權的初步證明,此時搜索引擎盡管缺少專業(yè)的審查能力,但筆者認為其根本無須審查而只需要斷開鏈接,因為深度鏈接本身就不是在提供作品,也不會真正阻止用戶直接到原網站獲取作品內容,此時就應認定其有了具體的明知,如果仍然予以深度鏈接,就是以不作為的方式在幫助犯罪。此外,也可能存在“應當知道”的情形,如果其在一段時間內頻繁地接到對某個網站斷開鏈接的主張,此時我們應該推定搜索服務商有理由知道該網站為盜版網站,如其不斷開鏈接,也有可能構成幫助犯。當然對于推定明知的情況適用時應當特別謹慎,如果該網站提出相反證據,則不能認定其符合“明知”要件。
(2) 共犯正犯化路徑
由于深度鏈接行為基于共犯理論陷于入罪困境之中,所以有些學者著眼于這一問題提出了新的規(guī)制思路,即將這一“幫助行為”基于其技術特性和獨立化、主動化特征而直接解釋為“實行行為”,也就是將“共犯行為”予以“正犯化”解釋,或者直接規(guī)定為獨立的犯罪。同時論者還指出:“共犯行為的正犯化解釋”模式已經開始被實際接受,并以2010年“兩高”頒行的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》中傳播淫穢物品的網絡技術支持行為,不再作為幫助行為定性,而是直接作為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的實行行為加以評價和制裁為例來說明這一思路的正確性[19]。《刑法修正案(九)》中幫助信息網絡犯罪活動罪的增設則表明當前立法也有接納這種規(guī)制路徑的趨勢。雖然有學者認為這只是確立了幫助犯的量刑規(guī)則而不是所謂的共犯正犯化[20],但主流意見均認為這就是關于網絡犯罪共犯正犯化的立法安排。據此,只要搜索引擎服務商明知他人利用信息網絡實施犯罪還提供搜索鏈接服務幫助的,就有成立該罪的可能。
在筆者看來,共犯正犯化模式下其實刑法是否能有效規(guī)制搜索引擎的深度鏈接行為還是疑竇叢生,而其實踐效果某種意義上說將直接決定搜索引擎技術的未來命運。因此我們不應將目光局限在現有立法,而應站在更高的應然層面對搜索引擎深度鏈接的刑事責任問題進行深入反思。
1. 深度鏈接幫助行為正犯化的理論主張及其反駁
按照共犯正犯化的立法思路,搜索引擎深度鏈接予以刑法規(guī)制可能面臨如下問題。
首先,共犯正犯化意在解決因正犯的行為不構成犯罪而不能處罰共犯的問題,也就是采納這種模式無需考慮其所鏈接的網站是否是盜版網站且本身成立犯罪的問題,但是根據刑法第287條之二,實際仍然要求“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。這就意味著網絡服務商的幫助行為直接以該罪論處仍然是依托于他人網絡犯罪的實行行為的,一旦他人的行為本身不具備構成要件符合性與違法性,則網絡幫助行為也就失去了相應的歸責基礎,從而仍然會陷入共犯處理模式的困境。而且搜索服務商的主觀“明知”本身也恰恰最難被證明。因為深度鏈接作為搜索引擎的主要功能,最大特點就在于這種技術自動處理網絡上所有不加限制的信息,搜索服務商如果不是主動介入的話,對搜索的結果是不可能明知的。況且信息網絡技術天然地具有被犯罪分子利用從事社會危害行為的危險[21],作為中立的搜索業(yè)務服務商雖然客觀上可能起到幫助、促進他人犯罪的效果,但這是風險社會法律容許的風險,則基于刑法中的信賴原則,不能因搜索服務商對其信息網絡服務可能被犯罪活動利用有抽象、模糊的認識就認定其與他人存在通謀或犯罪的明知。而要求搜索服務商對全部搜索結果逐一審查亦根本不可能,即便賦予其審查義務,如果沒有著作權人的協助,對盜版作品的判斷也是難于登天,至少比淫穢作品的判斷要困難許多。所以可以預想正犯化的規(guī)定在實踐中對搜索引擎適用的幾率和以幫助犯論處的幾率一樣,都會非常低下。
第二,共犯正犯化模式可能會導致原本為幫助者的搜索引擎的刑事責任重于直接的盜版網站。在盜版網站都不能定罪的情況下,轉而追究搜索引擎的責任,就會使打擊盜版的重心發(fā)生偏移,由源頭轉向技術運用者。特別是很多盜版網站是主動使自己能夠被搜索引擎搜索鏈接到從而意在擴大其影響力,對于居心叵測的這些盜版網站的惡意行為不去關注而緊咬搜索引擎服務商不放,最終導致的就是罪責不均衡。
第三,如果將搜索引擎的深度鏈接行為正犯化,由于搜索鏈接只是網絡服務商的一項服務,那么針對另外的譬如點對點軟件技術提供服務、網絡快照服務等就可能有類似的主張。如果區(qū)別對待這些網絡技術,則對網絡服務商而言不夠公平,當然實際上有很多網絡服務商本身已經身兼多職;如果一視同仁,則技術中立的原則就將被徹底拋棄,而眾所周知,自索尼案所確立的“實質性非侵權用途原則”被適用于版權法領域,網絡服務商只要符合條件都能駛入“避風港”。既然技術本身并無善惡之分,完全看行為人如何運用;技術發(fā)展也是勢不可擋的,因深度鏈接導致的網上盜版后果擴散的局面可能是技術的開發(fā)者始料未及的,則法律必須使已有規(guī)則在迅速發(fā)展的技術面前盡可能保持穩(wěn)定,而不能將一種尚處于激烈爭議中的行為直接入罪。
第四,鏈接技術多種多樣,如果只是將深度鏈接行為正犯化,那么理論上還會存在對鏈接技術為何不能一視同仁的疑問,司法適用中還將存在深度鏈接與一般鏈接如何區(qū)分及一些特殊的鏈接形式是否屬于深度鏈接的問題。在這些問題沒有得到圓滿解答之前,顯然深度鏈接幫助行為并不適宜直接作為正犯論處。
2. 刑法應謹慎介入搜索引擎深度鏈接行為的規(guī)制
深度鏈接行為正犯化的主張是建立在深度鏈接行為應該用刑法規(guī)制這一前提之下的,而實際上,刑法究竟應不應該介入本身就是有必要深思的。筆者認為,在著作權法利益平衡的指導思想下,刑法應謹慎介入搜索引擎深度鏈接行為的規(guī)制。
首先,一旦用嚴厲的刑法懲治搜索引擎的深度鏈接行為極可能昭示這一技術的終結命運,由此使得公眾借助這一技術所能享受到網上沖浪的便利蕩然無存,這將打破著作權人與公眾利益的平衡狀態(tài)。利益平衡是現代著作權立法的基本精神,深層鏈接較之于普通鏈接明顯方便了用戶,提高了搜索速度,代表著互聯網技術提升方向,這種技術發(fā)展可以看做是公共利益的實現渠道?,F實也表明公眾對搜索引擎的依賴越來越重,強行掐斷這一技術生存的土壤,公眾利益將大大受損,而同時著作權人的利益并不會有明顯增益,因為盜版的源頭網站可以依然逍遙法外,因此這種改變也是不經濟的。而從前文關于深度鏈接的經典案例可見,法院也在努力尋找個案中的網絡利益平衡,并不輕易將深度鏈接認定為共同侵權行為,既然如此,刑法的介入適用就應該嚴格把握規(guī)范界限,以實現對公共利益與技術創(chuàng)新的均衡保護。
其次,刑法本身的性質及其與其他部門法的關系決定刑法不能在追究搜索引擎網絡服務商的責任中單兵突進。深度鏈接行為固然具有一定的社會危害性,可以說為盜版網站提供了便利,更加密切了網民與盜版網站的關系,但是刑法帶給犯罪人的痛苦遠遠超過民事、行政的制裁,所以刑法的謙抑性要求只有行為的危害性達到非常嚴重的程度,其他部門法已不足以制裁、遏制該行為時,才能動用刑法這一最后手段。而對于深度鏈接行為,即使在民事法律領域,其違法性及相應的責任尚存在頗多爭議,更遑論刑事違法性了。因此,深度鏈接行為在我國目前暫時還是應該以考慮其間接侵權的責任為主,我們不能在未窮盡民事、行政救濟手段之前就急于去追究其正犯的刑事責任。
當前《刑法修正案(九)》中關于“明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節(jié)嚴重”直接構成犯罪的規(guī)定,在筆者看來,既沒有考慮網絡服務商“明知”證明上的困難,也沒有考慮各種不同類型網絡業(yè)務的特點,如深度鏈接本身引發(fā)盜版的可能性大小及搜索引擎等網絡服務商管理網絡的實際能力,更加沒有考慮到前述《侵害信息網絡傳播權規(guī)定》中也僅僅規(guī)定“網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權,未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,或者提供技術支持等幫助行為的”可構成幫助侵權行為的現實,這種直接以實行犯對待的做法實在過于急躁冒進。故單就搜索引擎的深度鏈接而言,筆者的最終主張是,刑法應最大限度地保持克制與謹慎,犯罪控制應當力爭追溯源頭的盜版始作俑者而非搜索服務商。
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(責任編輯: 王 薇)
Criminal Regulation of Deep Link Behavior of Search Engines ----Dual Reflection from the Actual and Ideal Perspective
YANG Cai-xia
(Law School, Central China Normal University, Wuhan 430079, China)
The “server standard” rather than “user perception standard” was adopted to identify the nature of deep link behavior in terms of copyright laws. As a result, deep link is not regarded as an act of Internet-based information transmission. Starting from this view, deep link behavior of search engines cannot be directly punished for infringing upon copyrights. In fact, the accomplice theory was taken into account to criminalize it before theAmendmentⅨ to theCriminalLawwas enforced, but there are many obstacles when it is identified as a unilateral accessory crime. These responsibility barriers seem to break because of the addition of the new crime, but from the ideal perspective, the regulation of deep link behavior of search engines should be cautiously introduced into the current criminal law in that it is too rash to construct the legislative mode of accomplice perpetrators, which will completely abandon the principle of technological neutrality, break the interest balance between copyright owners and the public, and violate the modesty principle of the criminal law.
search engine; deep link; technological neutrality; accomplice perpetrator
10.15936/j.cnki.1008-3758.2017.03.011
2016-10-23
中國法學會部級法學研究一般課題資助項目[CLS(2016)C15]; 中央高?;究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目(CCNU16A06011)。
楊彩霞(1977- ),女,湖北宜昌人,華中師范大學副教授,法學博士,主要從事刑法學研究。
D 914
A
1008-3758(2017)03-0292-08