摘 要：強(qiáng)奸罪，可謂是一種歷史悠久而常見的犯罪形式，依據(jù)現(xiàn)行《刑法》236條規(guī)定，我國強(qiáng)奸罪的對象限定為特殊對象——女性，主體也固化于男性這一特殊主體。其主要原因是受我國歷史文化的傳統(tǒng)觀念之影響，男女兩性在性別方面的差異，以及對兩性人權(quán)利保護(hù)的滯后性。應(yīng)當(dāng)借鑒境（域）外相關(guān)立法經(jīng)驗，對現(xiàn)行刑法進(jìn)行修改。在修法過程中，應(yīng)遵循保障公民性權(quán)利平等原則、同現(xiàn)實社會生活相適應(yīng)原則以及將適當(dāng)借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗與中國實際相結(jié)合原則，具體措施包括增加女性及兩性人為犯罪主體，增加男性及兩性人為犯罪對象，完善與罪名相應(yīng)的法定刑的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；性權(quán)利；缺失原因；立法完善

強(qiáng)奸罪，依據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》的定義是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。本罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權(quán)利（又稱貞操權(quán)），即婦女按照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利。根據(jù)犯罪構(gòu)成也不難看出我國強(qiáng)奸罪主體資格限定的缺失，以及關(guān)于保護(hù)男性和兩性人性權(quán)利的立法空白?！吨袊嗣窆埠蛧鴳椃ā访鞔_規(guī)定了“公民在法律面前一律平等”，而我國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的界定顯然是與我國根本大法的規(guī)定相抵觸，刑法作為基本法，其規(guī)定首先必須符合憲法，若與憲法相抵觸，則其與憲法相抵觸之規(guī)定即為無效，因此需要加以修正和完善。

一、我國刑法對強(qiáng)奸罪主體資格之限定及其缺陷

（一）我國刑法對強(qiáng)奸罪主體資格之限定

依據(jù)《中華人民共和國刑法》規(guī)定，我國強(qiáng)奸罪未將女性包含在犯罪主體之中，同時也將男性及兩性人排除于犯罪對象之外。我國刑法規(guī)定中明顯存在著“性別歧視”，女性及女童的權(quán)利得到了格外的關(guān)注與保護(hù)，而對于男性及男童的保護(hù)就顯得較為缺乏，至于兩性人的保護(hù)就更加是無從談起了。

作為強(qiáng)奸罪的主體，在實施犯罪時應(yīng)同時具備的兩個條件，簡而言之就是“強(qiáng)行”與“違愿”。性自由權(quán)是性權(quán)利的底線，也是性權(quán)利中首先應(yīng)該得到保護(hù)的最基本人權(quán)，沒有性別之分的任何人對于自己的性權(quán)利都可以自由地支配，并且不受任何外來的強(qiáng)制與壓迫。由此可見，強(qiáng)奸罪之本質(zhì)即是侵犯了被害者的性自由權(quán)，被害者也應(yīng)是沒有性別之分的。

（二）強(qiáng)奸罪主體資格限定之缺陷

就刑法而言，即是讓社會中的每一個人都應(yīng)對刑事犯罪有一個恒固于心的評價與衡量的尺度?？梢娛紫葢?yīng)該完善的是立法，如果無法可依，就不存在這樣一個評價的尺度，那么執(zhí)法和司法就無從談起了。

立法的不完善使得法律的作用不能有效而良好的發(fā)揮，這不符合法律制定之目的，更不符合人們對法律的期冀。國外已有許多關(guān)于強(qiáng)奸罪的成熟立法，面臨國內(nèi)不斷出現(xiàn)的新情況，我國對于強(qiáng)奸罪的立法也應(yīng)該滿足現(xiàn)實的需要，進(jìn)行相應(yīng)的立法補充和修改，完善我國強(qiáng)奸罪的主體范圍，并加強(qiáng)對男性及兩性人性權(quán)利的保護(hù)。

二、我國刑法限定強(qiáng)奸罪主體資格的原因分析

現(xiàn)行刑法中對于強(qiáng)奸罪主體的做出了限定規(guī)定，對女性性權(quán)利給予了特別的關(guān)注與保護(hù)，而對于除女性以外主體的關(guān)注顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，究其原因主要有以下三點：

（一）傳統(tǒng)觀念的影響

歷史上中國基本屬于男權(quán)制的社會，“貞操”這一詞語是女性獨享的，如果受到侵犯而失去自己寶貴甚至是視之如命的貞操，那么她就會被社會所拋棄，被世俗所唾棄。[1]自古以來，女性的性權(quán)利就被視為不可侵犯且重點保護(hù)的權(quán)利，而男性的性權(quán)利卻在這樣一個大環(huán)境之下被漸漸淡化，而性權(quán)利也逐漸成為了女性的專屬。

（二）男女兩性在性別方面的差異

大多數(shù)人認(rèn)為女性更有可能會成為強(qiáng)奸罪的承受者而非實施者，并且現(xiàn)實生活中許多為人所知的強(qiáng)奸及暴力行為的確是由男性實施且由女性承受的。從兩性的生理構(gòu)造來看，由于其生理構(gòu)造之差異，在性行為中處于主動地位的往往是男性，而女性則是被動的一方，并且女性對男性實施性侵犯給男性帶來的傷害及后果也并不如男性對女性實施性侵犯的傷害及后果嚴(yán)重。

（三）對于兩性人權(quán)利保護(hù)的滯后性

兩性人，就是由于胚胎的畸形發(fā)育而形成的具有男性和女性兩種生殖器官的人，又稱為雙性人或陰陽人。對于這樣較為嚴(yán)謹(jǐn)而概括的定義并非隨著兩性人的存在就出現(xiàn)的，人類對于兩性人的認(rèn)識是一個過程。兩性人屬于社會的弱勢群體，他們往往面臨著心理與社會的雙重困境，基于非男即女、非女即男的傳統(tǒng)認(rèn)識，兩性人往往遭受到社會的歧視和另類的對待。[6]人類社會不止男人和女人，這樣的認(rèn)識也是在近幾十年才被廣為接受的，法律是基于社會存在的社會意識，對于這樣逐漸被接受的社會存在，法律也應(yīng)做出一定的反映。

三、借鑒境（域）外有關(guān)強(qiáng)奸罪主體資格的立法實踐經(jīng)驗

遍閱世界各國有關(guān)強(qiáng)奸罪的刑事立法，可以發(fā)現(xiàn)許多國家和地區(qū)都已經(jīng)將強(qiáng)奸罪的主體擴(kuò)大到女性，甚至兩性人，并且加強(qiáng)了對男性及兩性人性權(quán)利的保護(hù)。盡管各國以及我國臺灣、香港地區(qū)對于強(qiáng)奸罪的規(guī)定不盡相同，但是其共同點在于不排除男性以外人侵害他人性權(quán)利的可能，即將除女性以外人的性權(quán)利明確的列入了保護(hù)的范圍之內(nèi)。將女性及兩性人確定為強(qiáng)奸罪的主體，符合犯罪構(gòu)成的理論，也符合我國的現(xiàn)實國情，更與世界刑事立法的發(fā)展方向相同，將男性及兩性人的性權(quán)利明確的列入保護(hù)范圍之內(nèi)是與法律面前人人平等這一終極追求相一致的，因此，我國的刑事立法應(yīng)對客觀存在的社會事實作出應(yīng)有的反映，也應(yīng)該同世界刑事立法接軌，逐步實現(xiàn)人類對于公平與平等，這一法律最根本實質(zhì)的追求。

四、我國刑法強(qiáng)奸罪主體資格的立法完善

（一）應(yīng)遵循的原則

1.保障公民性權(quán)利平等原則

簡單來講就是公民的性權(quán)利平等的受到刑法的調(diào)整，公民亦有權(quán)要求刑法平等的適用于每一個人。刑法內(nèi)在價值以及其出發(fā)點和落腳點都是公平。公平的源頭應(yīng)該是立法公平。立法公平之意就是讓每個公民在法律上擁有平等的權(quán)利，承擔(dān)平等的義務(wù)，不因任何原因而區(qū)別對待。

2.同現(xiàn)實的社會生活相適應(yīng)原則

同現(xiàn)實的社會生活相適應(yīng)原則貫徹到關(guān)于我國強(qiáng)奸罪主體完善這一問題中時，是指在完善我國強(qiáng)奸罪主體時，要注重現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的實際情況和發(fā)展變化中的現(xiàn)實問題，適時的更新立法理念，完善立法工作，以使立法具有很強(qiáng)的現(xiàn)實適用性和適當(dāng)?shù)奈磥砬罢靶浴?/p>

3.“為我所用”原則

在完善我國刑法強(qiáng)奸罪主體之時應(yīng)該適當(dāng)?shù)慕梃b世界其他國家以及我國港臺地區(qū)的先進(jìn)立法經(jīng)驗，與此同時也要同中國實際相結(jié)合。雖然社會發(fā)展較快，但是相對保守是我國的性文化的特征，整體的性觀念依然受傳統(tǒng)性文化的影響頗深，這是我國的實際情況。在借鑒外國先進(jìn)立法經(jīng)驗之時，要著重考慮我國社會的實際狀況和我國文化的歷史影響，做到真正的“為我所用”。

（二）具體措施

1.將女性及兩性人納入犯罪主體的范圍內(nèi)

在立法中應(yīng)將強(qiáng)奸罪中先入為主的性別假定拋棄，調(diào)整范圍應(yīng)包括女性對男性實施的強(qiáng)奸行為、兩性人對男性實施的強(qiáng)奸行為以及同性強(qiáng)奸行為。使強(qiáng)奸罪主體的范圍包括男性、女性以及兩性人，從而改變強(qiáng)奸罪主體性別固化于男性這一現(xiàn)狀。修改立法時應(yīng)將強(qiáng)奸罪的主體規(guī)定為“已滿14周歲的人”，而非“已滿14周歲的男性”。

2.將男性及兩性人納入犯罪對象的范圍內(nèi)

法律的平等性就性權(quán)利而言，對女性是一種重要的人身權(quán)利，對男性亦然。未將全部成員的權(quán)利置于保護(hù)范圍之內(nèi)是不符合刑法作為保障人權(quán)實現(xiàn)的重要工具的本質(zhì)追求的。完善立法時應(yīng)將強(qiáng)奸罪的犯罪對象擴(kuò)大至“他人”，更好的保護(hù)男性及兩性人的性權(quán)利，以實現(xiàn)在強(qiáng)奸罪犯罪領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利的平等保護(hù)。

3.完善與罪名相應(yīng)的法定刑的規(guī)定

根據(jù)以上關(guān)于強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成的論述不難看出，被害人在被侵犯時所受到的傷害不盡相同，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，在配置法定刑時就要做出更加細(xì)致的劃分和規(guī)定。在修改立法時可以更加細(xì)化強(qiáng)奸罪的基本法定刑，增加選擇法定刑時的可操作性，并使裁量更加具有可監(jiān)督性。

五、結(jié)語

本文是筆者對于我國現(xiàn)行刑法中不甚完善的問題進(jìn)行的分析和論述，但由于學(xué)術(shù)知識及能力水平有限，文中觀點未必全面和充分。隨著刑法修正案九關(guān)于猥褻罪客體的修改，可見我國的立法者已將注意力轉(zhuǎn)移于除女性以外人的性權(quán)利保護(hù)之上，筆者希望通過本文的簡單論述可以使更多人了解和關(guān)注強(qiáng)奸罪主體資格這一問題，也希望會有更多的學(xué)者參與討論強(qiáng)奸罪主體資格完善這一話題，給予科學(xué)立法更多的理論指導(dǎo)，從而推動立法進(jìn)程，也為我國的司法實踐提供可依之據(jù)。

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作者簡介：

丁琪雯，1993，女，漢族，河南南陽人，法學(xué)碩士，廣西師范大學(xué)，主要從事刑事訴訟法研究。