摘 要：我國勞動法對退休人員返聘的法律性質尚無明確統(tǒng)一規(guī)定。本文通過判例大數(shù)據(jù)研究，尋找裁判原因，明確司法趨勢，最后得出研究結論。

關鍵詞：退休人員；返聘；法律性質

一、判例研究的方法

首先，從法律規(guī)范的梳理中，界定法律問題，發(fā)現(xiàn)法律漏洞，明確自己對該法律問題的預期。其次，考慮可以利用的有效資源，即有效的判例檢索工具。再次，注重時間和空間的連續(xù)性，尋找最新最全的判例，進行大數(shù)據(jù)分析。最后，從大數(shù)據(jù)分析之中，明確司法趨勢，掌握司法標準，得出研究結論。

二、立法現(xiàn)狀

（一）規(guī)范梳理

《勞動法》第73條規(guī)定：勞動者退休的，依法享受社會保險待遇。《勞動合同法》第44條規(guī)定：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。但是，《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的 ，勞動合同終止。

《勞動法解釋（三）》第7條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。最高院的司法解釋，實質上是以“享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”為界限，作為區(qū)分勞務關系和勞動關系的標準。然而，《廣東省勞動人事爭議仲裁委關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法（2012）284號）第11條規(guī)定：用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。

（二）規(guī)范解析

1.基本法層面缺乏統(tǒng)一立法

《勞動合同法》第44條和《實施條例》第21條在文義上造成司法適用的混亂，兩者對于勞動合同終止的時間界限規(guī)定不一致。如果上位法不能是對退休返聘法律關系的屬性做出明確規(guī)定，將不利于社會關系的穩(wěn)定。

2.法律規(guī)制出現(xiàn)“真空地帶”

《社會保險法》第16條第1款規(guī)定：參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養(yǎng)老金。如果適用《實施條例》第21條，勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止，但未參加基本養(yǎng)老保險或者繳費年限不足，達到法定退休年齡的人員是否與用人單位存在勞動關系，法律并沒有明確規(guī)定。

3.勞動法制帶有“地方色彩”

粵高法（2012）284號文件第11條顯然與最高院司法解釋的規(guī)定不一致，但是判例研究表明該條款已經(jīng)成為廣東省處理退休返聘糾紛的重要依據(jù)。

三、判例研究

（一）司法判決

檢索工具：中國裁判文書網(wǎng)；全文檢索詞：退休人員返聘；案由：民事案由；案件類型：判決書；裁判日期：2014-01-01 TO 2016-03-22，同案合并后共34個判例。

判例認定“是”“否”與用人單位存在勞動關系：

在34個有效判例中，被認定為“是”與用人單位存在勞動關系的判例共7個，占比21%。未被認定與用人單位存在勞動關系的，即認定存在勞務關系的判例共27個，占比79%。

通過整理以上數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)：

（1）審判實踐中往往將退休返聘的法律性質認定為勞務關系，雙方權利義務應受民事法律法規(guī)的調整，而不受勞動法規(guī)制。

（2）在認定是勞務關系的裁判中，普遍適用合同法調整，特別是依據(jù)《合同法》第107條和第109條的等價有償原則，保障返聘人員獲取勞務報酬的權利。

（二）裁判原因

認定“是”勞動關系的裁判原因：

（1）已經(jīng)達到法定退休年齡，未開始享受養(yǎng)老保險或領取退休金。

（2）尚未達到法定退休年齡，雙方簽訂勞動合同。

（3）尚未達到法定退休年齡，雙方簽訂勞動合同，達到法定退休年齡后，一直與用人單位保持用工關系。

未被認定存在勞動關系的裁判原因：

（1）已經(jīng)達到法定退休年齡，與用人單位簽訂退休返聘合同或形成事實上的勞務關系。

（2）雙方簽訂《勞務合作協(xié)議書》，意思表示真實，內容合法。

（3）已經(jīng)達到法定退休年齡，并且開始享受養(yǎng)老保險。

（三）勞動關系和勞務關系的界限

刪去“法院認定當事人未達到法定退休年齡”的3個判例，在31個有效判例中，法院明確說明審查“是否開始享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”，并以此作為區(qū)分勞務關系和勞動關系的界限和分水嶺的判例共10個，占比32.26%。沒有審查“是否享受養(yǎng)老保險或領取退休金”，而僅僅以屬于離退休人員，在退休后工作不受勞動法調整，認定退休返聘用工關系為勞務關系的判例共19個，占比61.29%。

通過上述整理可以看出：

（1）司法實踐中，法院往往會以退休返聘人員不具備勞動法上的年齡標準，而致使主體資格不完善，將其排除在勞動關系之外，認定退休返聘用工性質為勞務關系。

（2）依據(jù)最高院司法解釋，達到法定退休年齡的勞動者，在開始享受養(yǎng)老保險或領取退休金后，按照勞務關系處理。但是審判實踐中采用這一標準，界定勞動關系和勞務關系的比重并不高。

四、研究結論

首先，從法律適用標準來看，是采用“達到法定退休年齡”的年齡標準，還是以“是否享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”作為標準界定退休返聘的法律屬性。我國勞動基本法層面沒有明確規(guī)定，地方立法各異，導致多數(shù)退休返聘者的權益缺乏有力的保障，特別是工資、工傷、正常休假缺乏正規(guī)的法律支持。

其次，從審判實踐來看，《勞動法解釋（三）》第7條沒有廣泛適用。法院以“是否享受養(yǎng)老保險或領取退休金”作為區(qū)分勞務關系和勞動關系的分水嶺，所占比重并不高。實踐中往往以年齡標準，排除返聘者的勞動主體資格，適用民事法律關系調整。

最后，從勞動立法宗旨分析，勞動法的精神旨在對處于弱勢地位的勞動者進行傾斜性保護。當勞動者沒有享受養(yǎng)老保險或領取退休金時，依然沒有擺脫勞動者的弱勢地位特征，參加“勞動”也是為了滿足基本的生活需要，應該受到勞動法保護。因此，在目前勞動基本法尚未對退休返聘法律關系作出明確規(guī)定之前，《勞動法解釋（三）》第7條的規(guī)定是具有合理性的，對返聘者權益進行了一定程度的保護。

參考文獻：

[1]周莉，唐慕怡，江雪松.老齡勞動者的工傷保險待遇法理判解[J].學理論，2015，（9）.P.80.

[2]葛書環(huán).退休人員返聘后的法律地位[J].佳木斯大學社會科學學報，2014，（5）.P.53.

[3]何倫坤.返聘的勞動法規(guī)制研究[J].理論學刊，2010，（5）.P.91.

作者簡介：

張娟（1993～），女，漢族，陜西咸陽人，西北政法大學經(jīng)濟法學院2015級碩士研究生。