魯學(xué)武

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馬來西亞外資準(zhǔn)入限制及其法律風(fēng)險防范

魯學(xué)武

在外資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，馬來西亞從投資范圍、商業(yè)形式和持股比例等方面進(jìn)行限制。準(zhǔn)入限制往往隱含著巨大的投資法律風(fēng)險。為了提高我國投資者在馬來西亞的投資效率、維護(hù)其合法權(quán)益以及有效防范準(zhǔn)入限制可能帶來的風(fēng)險，我國應(yīng)當(dāng)做好以下工作：修訂中馬雙邊投資協(xié)定以提高我國投資者在馬來西亞的待遇；完善國內(nèi)有關(guān)馬來西亞投資法律服務(wù)；加強中馬相關(guān)法律行會交流以及投資者自身做好法律風(fēng)險預(yù)防。

馬來西亞；投資；限制；風(fēng)險防范

近年來，在投資領(lǐng)域，中馬之間的相互地位和影響力穩(wěn)步提升，中馬已互為對方最重要的投資來源國之一。根據(jù)馬來西亞投資發(fā)展局發(fā)布的投資報告顯示，2016年，在制造業(yè)領(lǐng)域，中國為馬來西亞境外最大投資來源國，共投資48億馬幣，共涉及33個項目*數(shù)據(jù)來源于馬來西亞投資發(fā)展局編寫的《2016年馬來西亞投資報告》，具體參見馬來西亞投資發(fā)展局,網(wǎng)址：www.mida.gov.my，最后訪問時間2017年5月15日。。伴隨著大量中國資本進(jìn)入馬來西亞，中國投資者面臨的法律風(fēng)險和法律問題也越來越多。馬來西亞在投資準(zhǔn)入環(huán)節(jié)設(shè)置了一些專門針對外資的限制措施。作為我國擬在馬來西亞投資的各類投資企業(yè)或個人，熟悉并合理利用馬來西亞的外資準(zhǔn)入法律制度，將會有效降低投資成本，防范投資法律風(fēng)險，從而實現(xiàn)投資利益最大化。

一、馬來西亞外資準(zhǔn)入管理機構(gòu)

針對不同行業(yè)的外商投資，馬來西亞設(shè)置不同的政府部門進(jìn)行具體管理。馬來西亞負(fù)責(zé)外資管理的主要機構(gòu)包括馬來西亞國際貿(mào)易和工業(yè)部、馬來西亞外商投資委員會以及馬來西亞國際貿(mào)易和工業(yè)部下屬的馬來西亞投資發(fā)展局。在外資管理分工方面，馬來西亞國際貿(mào)易和工業(yè)部主要負(fù)責(zé)馬來西亞國際貿(mào)易和投資政策的制定，具體管理馬來西亞國內(nèi)重大的外商投資工業(yè)項目審核工作。馬來西亞投資發(fā)展局全面負(fù)責(zé)馬來西亞制造業(yè)和服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的外資項目管理工作。2009年，馬來西亞廢除了外商投資委員會制訂和實施的外商投資指引規(guī)則，規(guī)定有關(guān)馬來西亞地方公司的股份交易、兼并和收購業(yè)務(wù)不再需要外商投資委員會的審批。外商委員會僅負(fù)責(zé)審核外國投資者從馬來人及其他馬來西亞土著人處并購資產(chǎn)價值超過2 000萬林吉特*林吉特(Ringgit)，為馬來西亞貨幣單位，1林吉特≈1.59元(人民幣)。以上的項目。在服務(wù)領(lǐng)域的投資，往往需要通過馬來西亞相關(guān)領(lǐng)域主管部門的審核和管理。如在交通運輸領(lǐng)域內(nèi)的投資需要交通部的管理和參與，在旅游領(lǐng)域內(nèi)的投資需要馬來西亞旅游與文化部的參與和管理，外資與土著持股比例變化的投資申請由經(jīng)濟計劃署負(fù)責(zé)。

二、馬來西亞外資準(zhǔn)入領(lǐng)域

(一)馬來西亞工業(yè)領(lǐng)域的對外開放

馬來西亞工業(yè)領(lǐng)域的對外開放往往和馬來西亞不同時期所采取的法律制度和經(jīng)濟政策緊密相關(guān)。馬來西亞獨立后的第二年頒布了《馬來西亞新興工業(yè)條例》。馬來西亞獨立初期，在工業(yè)領(lǐng)域?qū)ν忾_放的基本方針是盡快建立馬來西亞國內(nèi)進(jìn)口替代產(chǎn)品工業(yè)體系，從而減少馬來西亞國內(nèi)市場對外國產(chǎn)品的依賴[1]。同時，馬來西亞政府采取了一系列新的經(jīng)濟政策，以吸引大量的外資進(jìn)入馬來西亞。這些經(jīng)濟政策包括：1966年后開始實施的馬來西亞5年計劃(該計劃至今已實施至第十一個)和1970年實施的馬來西亞第一個遠(yuǎn)景計劃綱要(又稱新經(jīng)濟政策)。在法律制度方面，馬來西亞政府于1968年和1975年分別制定和頒布了《投資鼓勵法》和《工業(yè)協(xié)調(diào)法》。從1968年到1986年期間，馬來西亞政府在工業(yè)領(lǐng)域采取了以出口為導(dǎo)向的外資開放政策。對外資開放工業(yè)領(lǐng)域從獨立后食品、家具、橡膠制品、服裝印刷等領(lǐng)域擴展到包括錄像機、彩電、電子計算機、鋼鐵制品等現(xiàn)代工業(yè)領(lǐng)域。由于馬來西亞國內(nèi)長期面臨種族經(jīng)濟不平衡問題，為了有效緩解這一問題，馬來西亞政府通過制定經(jīng)濟政策和頒布《工業(yè)協(xié)調(diào)法》來限制馬來西亞非土著居民在投資企業(yè)中的持股比例，通過行政手段提高馬來人在企業(yè)中的資本占有率，并限制外國資本不能超過30%。

將近20年新經(jīng)濟政策的實施，在促進(jìn)馬來西亞工業(yè)發(fā)展的同時，帶來很多問題：種族經(jīng)濟平衡政策限制了非馬來人的投資積極性，限制了外資在馬來西亞國內(nèi)的發(fā)展，甚至導(dǎo)致大量國內(nèi)資本外流；國家投資國有企業(yè)形成部分行業(yè)壟斷，阻礙了市場的公平競爭[2]。

馬來西亞政府很快意識到問題的嚴(yán)重性，并著手采取新的經(jīng)濟政策和頒布新的投資法律以解決上述問題。1986年10月，馬來西亞政府制定并頒布了《投資促進(jìn)法》。該法更為全面地規(guī)定了多項外資優(yōu)惠制度。經(jīng)濟政策方面，馬來西亞于1990年開始實施第二個遠(yuǎn)景計劃綱要和馬來西亞第六個經(jīng)濟發(fā)展計劃等一系列經(jīng)濟政策。此后的10年中，馬來西亞在工業(yè)領(lǐng)域采取的主要外商投資政策有：一是鼓勵外資從勞動密集型產(chǎn)業(yè)向技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)變，尤其是向電子工業(yè)、航空工業(yè)、環(huán)保設(shè)備工業(yè)的領(lǐng)域投資；二是逐步淡化馬來人在投資項目中占股比例；通過建立投資園區(qū)、貿(mào)易自由區(qū)等方式吸引外資；三是升級產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，放松政府對某些領(lǐng)域的管制。在外資準(zhǔn)入申請環(huán)節(jié)方面，采取多種形式減少申請環(huán)節(jié)，提高申請效率。其中較為典型的做法是馬來西亞在工業(yè)發(fā)展局(今改為投資發(fā)展局)內(nèi)設(shè)立投資中心，并于1988年10月1日起，由該投資中心全面負(fù)責(zé)馬來西亞聯(lián)邦層次的所有外資申請，以便減少申請環(huán)節(jié)。

2001年，馬來西亞制訂第三個遠(yuǎn)景計劃綱要。進(jìn)一步放寬對外資的限制，增加外資進(jìn)入的領(lǐng)域，放寬外商投資企業(yè)的股東構(gòu)成限制。2001年至2015年期間，馬來西亞政府多次在小范圍內(nèi)調(diào)整外資在工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的投資制度。如2009年，馬來西亞廢除了外商投資委員會制訂和實施的外商投資指引規(guī)則，規(guī)定有關(guān)馬來西亞地方公司的股份交易、兼并和收購業(yè)務(wù)不再需要外商投資委員會的審批。

(二)馬來西亞服務(wù)領(lǐng)域的對外開放

在新經(jīng)濟模式框架下，馬來西亞以創(chuàng)新機制、高附加值資源發(fā)展為基礎(chǔ)，促進(jìn)馬來西亞從中等收入國家向高收入國家邁進(jìn)。經(jīng)過多年發(fā)展，馬來西亞的教育培訓(xùn)、生態(tài)旅游、養(yǎng)生旅游、綠色技術(shù)、金融服務(wù)、創(chuàng)新服務(wù)等服務(wù)業(yè)得到了快速發(fā)展。為了吸引更多的外資投資馬來西亞服務(wù)業(yè)，2009年4月22日，馬來西亞政府進(jìn)一步采取寬松政策，擴大服務(wù)領(lǐng)域的對外開放范圍和開放程度。通過吸收更多的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，促進(jìn)馬來西亞服務(wù)業(yè)在國際社會的整體競爭能力和水平?？紤]到服務(wù)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展對馬來西亞國民經(jīng)濟的重要性，馬來西亞政府決定開放27個具體服務(wù)業(yè)務(wù)，并取消這27個服務(wù)業(yè)務(wù)中對外資股權(quán)的限制，允許外資可以擁有完全股權(quán)。這些具體服務(wù)業(yè)務(wù)分別屬于健康和社會服務(wù)、旅游服務(wù)、交通服務(wù)、商業(yè)服務(wù)和計算機及相關(guān)服務(wù)。

為了促進(jìn)馬來西亞服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，馬來西亞政府在馬來西亞投資發(fā)展局設(shè)立了國家投資促進(jìn)委員會。馬來西亞國家投資促進(jìn)委員會的中心工作是接受并推進(jìn)在服務(wù)業(yè)的投資申請，但不包括金融、航空運輸、公用事業(yè)、經(jīng)濟發(fā)展走廊、多媒體超級走廊、Bionexus 類公司和分銷貿(mào)易服務(wù)。除此之外，馬來西亞設(shè)有服務(wù)業(yè)發(fā)展理事會(MSDC)具體負(fù)責(zé)服務(wù)領(lǐng)域分支業(yè)務(wù)開放監(jiān)管工作，審查服務(wù)業(yè)限制領(lǐng)域發(fā)展的有關(guān)制度。

三、馬來西亞外資準(zhǔn)入限制

馬來西亞并無一部統(tǒng)一的專門規(guī)范外商投資行為和活動的法典。對于外商投資行為和活動，馬來西亞在立法模式上主要采取分散式立法模式。這種模式的主要特點是：無統(tǒng)一法典，多頭立法，不同的問題適用不同的法律，多部法律共同規(guī)范和調(diào)整外商投資行為和法律關(guān)系。馬來西亞對進(jìn)入本國的外國投資者在投資范圍、商業(yè)投資形式以及持股比例等方面均有不同的限制。

(一)投資范圍限制

馬來西亞對外資投資范圍的限制，主要集中在服務(wù)領(lǐng)域?？紤]到服務(wù)行業(yè)的特殊性，馬來西亞在敏感服務(wù)行業(yè)的對外開放方面，仍然采取謹(jǐn)慎態(tài)度。除了國內(nèi)較為成熟的服務(wù)行業(yè)外，馬來西亞對外資規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件。主要表現(xiàn)在：一是規(guī)定了較為苛刻的審核批準(zhǔn)程序。外資在申請進(jìn)入被馬來西亞列為限制類服務(wù)行業(yè)時，往往會經(jīng)過多個不同部門的審核。二是業(yè)務(wù)范圍的限制。如在法律服務(wù)領(lǐng)域，馬來西亞法律不允許外國律師從事有關(guān)馬來西亞法律事務(wù)的服務(wù)活動，不能通過馬來西亞當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所或使用其所在國律師事務(wù)所名稱提供法律服務(wù)，外國律師只能通過經(jīng)依法注冊成立的合資律師事務(wù)所向當(dāng)事人提供國際法或者其國籍國的相關(guān)法律咨詢服務(wù)[3]。三是持股比例限制。外國投資者獲準(zhǔn)可以投資馬來西亞加以限制的服務(wù)行業(yè)，其持股比例也往往受到一定的限制。如在金融、保險、電信、直銷及分銷等服務(wù)領(lǐng)域，一般外資持股比例不能超過30%或50%。

(二)商業(yè)形式限制

外國投資者在馬來西亞從事任何性質(zhì)的商業(yè)活動均須向馬來西亞公司注冊委員會*英文名為Company Commission of Malaysia, 簡稱“CCM”。進(jìn)行登記注冊并設(shè)立符合法律規(guī)定的商業(yè)主體。同時，投資者要在馬來西亞境內(nèi)擁有依法注冊的辦公室，并且要在該辦公室顯耀位置展示該商業(yè)主體的名稱、號碼、印章和必要文件及證書。外國投資者在馬拉西亞國內(nèi)市場可以選用的商業(yè)主體形式主要有以下幾種：

一是合伙。馬來西亞合伙分為合伙和有限責(zé)任合伙。兩種合伙分別由不同的法律調(diào)整。合伙由《1961年馬來西亞合伙法》調(diào)整，有限責(zé)任合伙由《2012馬來西亞有限責(zé)任合伙法》調(diào)整。依照《1961年馬來西亞合伙法》的相關(guān)規(guī)定，合伙的各個合伙人要對合伙對外經(jīng)營期間發(fā)生的各類債務(wù)承擔(dān)共同連帶責(zé)任，不允許合伙人承擔(dān)有限責(zé)任。合伙一般不具備獨立的法人資格。

《2012年馬來西亞有限責(zé)任合伙法》第六章第44條至48條專門就外商有限責(zé)任合伙作了明確規(guī)定。外資有限責(zé)任合伙非經(jīng)依法注冊不得從事商業(yè)經(jīng)營活動。合伙人并不直接承擔(dān)有限合伙對外產(chǎn)生的合同、侵權(quán)等責(zé)任，也不承擔(dān)因有限合伙其他合伙人的不當(dāng)行為或過失造成的損失。

二是外商獨資公司。在服務(wù)領(lǐng)域，馬來西亞對外商設(shè)立獨資公司有較多的限制。如前面所提到的銀行、保險、電信等服務(wù)行業(yè)。在制造業(yè)領(lǐng)域，從2003年6月開始，除紙類包裝、塑料包裝、塑料射出模具組件、金屬沖壓與金屬鑄造、電線、印刷以及鋼鐵片剪切等七個行業(yè)外，馬來西亞取消外商持股限制，外商投資者投資新項目可以持有100%的股權(quán)。

三是合資公司。自1957年至1980年期間，外商多以合資公司的形式進(jìn)入馬來西亞國內(nèi)市場。隨著馬來西亞對外資持股比例的逐步放開，這種情況才發(fā)生改觀。外商在馬來西亞設(shè)立合資公司時應(yīng)注意幾個問題：第一，尋求合適的馬來西亞投資者。因為馬來西亞的種族經(jīng)濟平衡計劃，馬來西亞政府對外資吸收馬來人或當(dāng)?shù)赝林藚⑴c企業(yè)設(shè)立有各種優(yōu)惠或者強制性規(guī)定。第二，做好包括出資協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等在內(nèi)的各類合資協(xié)議的簽訂工作，明確合資各方的權(quán)利義務(wù)，做好對中小股東的利益保護(hù)工作。第三，按照馬來西亞《2016年公司法》規(guī)定的方式、條件和程序申請、登記和注冊，依法獲得經(jīng)營執(zhí)照。

四是外國公司分支機構(gòu)?！?016年馬來西亞公司法》第561條至579條詳細(xì)規(guī)定了外國公司分支機構(gòu)在馬來西亞境內(nèi)有關(guān)設(shè)立、注冊、管理、職責(zé)等方面的內(nèi)容。一個外國公司如果在馬來西亞境內(nèi)擁有營業(yè)地或者從事商業(yè)經(jīng)營可以依照馬來西亞公司法登記注冊。外國公司在馬來西亞申請設(shè)立分支機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向馬來西亞公司注冊委員會提交13-A類申請表，并支付一定數(shù)額的注冊費。投資者在馬來西亞境內(nèi)設(shè)立外國公司分支機構(gòu)時，必須要在馬來西亞境內(nèi)擁有依法注冊的辦事處或業(yè)務(wù)處，并且要在辦事處或業(yè)務(wù)處顯耀位置展示該外國公司的名稱、號碼、印章和必要文件及證書。外國公司應(yīng)當(dāng)對其分支機構(gòu)在馬來西亞境內(nèi)實施的所有活動、事務(wù)、商業(yè)經(jīng)營以及違法行為承擔(dān)責(zé)任。外國公司分支機構(gòu)必須按照規(guī)定向公司注冊官提交年度公司財務(wù)報告。如果外國公司在馬來西亞境內(nèi)依法設(shè)立的分支機構(gòu)停止相關(guān)業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)向公司登記官提交報告。

(三)持股比例限制

馬來西亞關(guān)于外商持股比例的限制有如下特點：一是令出多頭，并無一部統(tǒng)一的法律加以規(guī)定。《1975年馬來西亞工業(yè)協(xié)調(diào)法》整體規(guī)定了工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的外商持股比例限制規(guī)則。服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)有關(guān)外商持股比例的限制往往體現(xiàn)在調(diào)整不同服務(wù)行業(yè)的法律中。如《馬來西亞保險法》規(guī)定外商在保險領(lǐng)域的持股比例問題，《馬來西亞法律職業(yè)法》規(guī)定外商在法律服務(wù)領(lǐng)域的持股比例問題。二是內(nèi)容繁雜。對于只允許以合資公司形式進(jìn)入馬來西亞國內(nèi)市場的外商投資者而言，他們不僅要受到自身持股比例的限制，而且要將公司的其他股份按馬來西亞法律規(guī)定分配給馬來人或馬來西亞當(dāng)?shù)仄渌林恕Ｈ且资苷哂绊?，變化性強。馬來西亞政府往往根據(jù)自己國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的需要，經(jīng)常調(diào)整對外商持股比例的限制內(nèi)容。目前，馬來西亞政府在工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)尤其是在制造業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，對外商持股比例的限制較少，而在服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，對外商持股比例的限制較多且復(fù)雜。2011年馬來西亞進(jìn)一步放寬了電訊、衛(wèi)生、職業(yè)、環(huán)境、商業(yè)分銷、教育和旅游7個服務(wù)業(yè)領(lǐng)域共計18個具體服務(wù)行業(yè)的對外限制，允許外資在這些行業(yè)的持股比例達(dá)到100%。

四、我國應(yīng)采取的風(fēng)險防范策略

根據(jù)我國商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院、商務(wù)部投資促進(jìn)事務(wù)局和中國駐馬來西亞大使館經(jīng)濟商務(wù)參贊處聯(lián)合發(fā)布的《對外投資合作國別指南馬來西亞(2016年版)》*參見商務(wù)部網(wǎng)站，網(wǎng)址為www.fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/，最后訪問日期2017年5月20日。，我國企業(yè)在馬來西亞投資面臨的主要風(fēng)險有馬來西亞土著人持股比例限制、各州差異化土地制度、雇工問題、環(huán)境保護(hù)、商業(yè)賄賂以及宗教信仰等內(nèi)容。譬如，由于馬來西亞對中國普通勞工實施限制措施，導(dǎo)致很多中資企業(yè)無法派遣熟練工人，不得不雇傭當(dāng)?shù)赝林と?，因文化、?xí)俗差異等原因影響企業(yè)效率[4]。為了促進(jìn)我國投資者在馬來西亞開展投資活動并有效降低投資法律風(fēng)險，建議做好以下幾方面工作：

(一)通過修訂中馬雙邊投資協(xié)定，提高我國投資者待遇

1. 修訂中馬雙邊投資協(xié)定的必要性

從前文分析可以看出，馬來西亞不論是在外資準(zhǔn)入范圍，還是在外資準(zhǔn)入形式、持股比例等方面還存在很多限制。過多的外資準(zhǔn)入限制會加重我國投資者進(jìn)入馬來西亞市場的成本，甚至阻礙我國投資者進(jìn)入馬來西亞市場。不管基于何種理由或者目的，在市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上，東道國對外資設(shè)置種種限制減損了外資或外國投資者享受的投資待遇。實踐中，東道國基于對外資享受排他管轄權(quán)的理由，有權(quán)專門針對外資或者外國投資者制定內(nèi)外有別的投資待遇。東道國的這種權(quán)力甚至被歸結(jié)于“國家經(jīng)濟主權(quán)”范疇，并通過國際性會議和國際性決議予以確定和認(rèn)可*聯(lián)合國大會在1962年12月14日、1974年5月1日和1974年12月12日分別通過的《關(guān)于自然資源永久主權(quán)宣言》《建立國際經(jīng)濟新秩序的宣言》和《國家經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》中，明確規(guī)定了東道國對跨國公司和外國投資享受的征收、規(guī)制、監(jiān)督和管轄權(quán)。。投資者母國則為了保護(hù)本國海外投資者的投資權(quán)益，通過種種手段和渠道限制東道國的外資管轄權(quán)，從而有效提高外資在東道國國內(nèi)享受的投資待遇。投資者母國和東道國之間有關(guān)投資待遇的矛盾和沖突一直是影響國際投資發(fā)展的主要因素之一。一般而言，外國投資者很難通過自身力量來改變或者消除東道國在外資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)設(shè)置的不同限制。國際投資實踐中，投資者母國往往通過和東道國簽訂多邊性、區(qū)域性或者雙邊投資協(xié)定來有效減輕或消除東道國對外資實施的各種限制。相對矛盾重重的多邊談判，投資者母國和東道國在雙邊立場上達(dá)成共識更為容易和實際[5]。因此，在跨國投資的初始和發(fā)展階段，投資者母國更多采取雙邊投資協(xié)定的方式來減輕或消除東道國對外資實施的限制。

后來，他發(fā)現(xiàn)了一種帶酸味的野草，就把找到的都吃了下去，可是找到的并不多，因為它是一種蔓生植物，很容易給幾寸深的雪埋沒。那天晚上他既沒有火，也沒有熱水，他就鉆在毯子里睡覺，而且常常餓醒。這時，雪已經(jīng)變成了冰冷的雨。他覺得雨落在他仰著的臉上，給淋醒了好多次。天亮了——又是灰蒙蒙的一天，沒有太陽。雨已經(jīng)停了。刀絞一樣的饑餓感覺也消失了。他已經(jīng)喪失了想吃食物的感覺。他只覺得胃里隱隱作痛，但并不使他過分難過。他的腦子已經(jīng)比較清醒，他又一心一意地想著“小棍子地”和狄斯河邊的地窖了。

我國和馬來西亞于1988年11月簽訂了《中華人民共和國政府和馬來西亞政府關(guān)于相互投資鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡稱《中馬投資協(xié)定》)。該協(xié)定自1990年3月31日生效至今，將近有30年的歷史。這個期間，中馬兩國的外資政策和法律制度已經(jīng)發(fā)生了實質(zhì)性變化，國際投資規(guī)則也發(fā)生翻天覆地的變化。修訂中馬投資協(xié)定已經(jīng)成為必然。盡管國內(nèi)也有學(xué)者主張，在中國和東盟已簽訂《投資協(xié)議》的情形下，可以廢除中國和東盟十國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定。但是，考慮到雙邊協(xié)定具有談判成本低、能照顧到談判方個別差異性以及容易達(dá)成協(xié)議等優(yōu)點，至少，在目前條件和環(huán)境下，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通過修訂雙邊協(xié)定的方式，來擴大我國和東盟國家的外資市場開放和提高外資保護(hù)水平。

2. 雙邊投資協(xié)定的發(fā)展趨勢

雙邊投資協(xié)定主要由一個發(fā)達(dá)國家和一個發(fā)展中國家簽訂。在數(shù)量眾多的雙邊投資協(xié)定中，只有較少數(shù)量是兩個發(fā)達(dá)國家制定的[6]。這一顯著特點說明了發(fā)達(dá)國家是雙邊投資協(xié)定內(nèi)容的主導(dǎo)者和引領(lǐng)者。由于欠缺國際投資經(jīng)驗、國內(nèi)法制不健全以及對國際投資規(guī)則的不熟悉等原因，發(fā)展中國家在雙邊投資協(xié)定談判和簽署中，多扮演的是被動接受者的角色。因此，國際雙邊投資協(xié)定的發(fā)展，往往受制于發(fā)達(dá)國家對待外資的態(tài)度。作為世界主要的對外投資來源國美國和歐盟國家，自20世紀(jì)50年代以來，一直是雙邊投資協(xié)定的引領(lǐng)者。美國、歐盟國家和發(fā)展中國家之間簽訂的雙邊投資協(xié)定往往是其他國家效仿的示范協(xié)定。近年來，美國為了盡力拓展東道國的市場開放以及賦予本國投資者在東道國更多的權(quán)益和待遇，其簽署的投資協(xié)定從關(guān)注資本市場開放、投資待遇等逐步轉(zhuǎn)向投資自由化、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等與投資相關(guān)的多項綜合性議題和內(nèi)容[7]。在美國主導(dǎo)簽訂的RTA或BIT投資協(xié)議中均極力采用“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的開放模式。市場準(zhǔn)入前國民待遇，限制了東道國針對外國投資者的不合理措施，提高了對外資的保護(hù)力度，有力促進(jìn)了區(qū)域投資的快速發(fā)展[8]。美國在其簽訂的超過20個的雙邊投資協(xié)定中采用了“負(fù)面清單”模式。受美國雙邊投資協(xié)定模式影響，歐洲大部分國家以及日本、加拿大等國家近期對外簽署的投資協(xié)議中也采用了“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式。

“正面清單”模式下，東道國只列出其承擔(dān)的協(xié)議義務(wù)內(nèi)容中所承諾的開放領(lǐng)域、地域和業(yè)務(wù)范圍，對那些沒有列明的則不承擔(dān)開放義務(wù)?！柏?fù)面清單”模式下，東道國列出其承擔(dān)的協(xié)議義務(wù)內(nèi)容中因不具備開放條件或處于國家安全、協(xié)議允許的暫不開放領(lǐng)域、地域和業(yè)務(wù)范圍，對那些沒有列明的則必須承擔(dān)開放義務(wù)。與“正面清單”相比，“負(fù)面清單”對于東道國的市場開放程度要求更高[9]?！柏?fù)面清單”開放模式基于被奉為民主社會法治圭臬的基礎(chǔ)原則——“法不禁止皆可為”的理念。東道國基于國際社會通行的投資原則和規(guī)則，可以事先通過立法的方式列明禁止或限制外資準(zhǔn)入的領(lǐng)域，對那些沒有列入“負(fù)面清單”的事項和領(lǐng)域，外資均可進(jìn)行投資?！罢媲鍐巍遍_放模式，恰恰體現(xiàn)的是“法無規(guī)定不可為”的理念，這一理念往往被認(rèn)為限制了投資者或其投資應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和待遇。就東道國政府而言，“負(fù)面清單”開放模式下承擔(dān)的義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“正面清單”開放模式下的義務(wù)。另外，二者對東道國管理外資市場的能力和水平產(chǎn)生的影響和要求也有很大的差異。東道國在沒有形成完善的法治制度和有效的管理體系時，很難采取“負(fù)面清單”開放模式。因此，“正面清單”和“負(fù)面清單”模式適應(yīng)于東道國不同的發(fā)展水平階段。相對于“正面清單”模式，“負(fù)面清單”模式更適合于東道國高層次和高水平發(fā)展階段?！柏?fù)面清單”模式已逐步成為國際投資規(guī)則的核心內(nèi)容之一。

3.中馬雙邊投資協(xié)議應(yīng)當(dāng)確立以“準(zhǔn)入前國民待遇”和“負(fù)面清單”為核心的開放模式

整體而言，我國和馬來西亞在對外開放方面，仍然采取正面清單的開放模式。受到國際投資規(guī)則新發(fā)展的影響，近幾年來，中國在努力尋求機會，開展國內(nèi)特定區(qū)域的高層次對外市場開放試驗工作和嘗試簽訂更高層次和水平的投資協(xié)定。在國內(nèi)特定區(qū)域，我國已經(jīng)嘗試采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的對外開放模式。2013年9月中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)正式設(shè)立，該試驗區(qū)肩負(fù)的重要任務(wù)之一是，先行采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的對外開放模式。同年，上海市人民政府頒布了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013年)》，明確規(guī)定除了負(fù)面清單列明的事項采取限制措施外，其他外商投資項目均采用備案制。經(jīng)過4年多的發(fā)展，中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)在“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的對外開放模式方面取得了豐富的成果并積累了寶貴的經(jīng)驗，這為我國將來在雙邊投資協(xié)定和區(qū)域性投資協(xié)定中采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”對外開放模式奠定了規(guī)則基礎(chǔ)。

在雙邊投資協(xié)定方面，中美之間正在協(xié)商和談判高層次、高水平開放模式規(guī)則。作為世界上最大的發(fā)達(dá)國家和最大的發(fā)展中國家，中美之間對待相互投資的態(tài)度直接影響著國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢。盡管，中美投資協(xié)定談判工作自2008啟動以來，經(jīng)過31輪長達(dá)9年時間，至今還未達(dá)成最終協(xié)議，但值得肯定的是談判中的中美投資協(xié)定采取了“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”對外開放模式，談判雙方已就協(xié)定核心問題達(dá)成了共識。一旦該投資協(xié)定獲得簽署并生效，將會對我國的外資市場及海外投資產(chǎn)生極大的影響，并會進(jìn)一步推動我國和其他國家和地區(qū)之間的相互投資和開放模式。

除此之外，我國在區(qū)域投資協(xié)定方面，也進(jìn)行了類似的嘗試工作，升級版的中國-東盟系列協(xié)議就是一個例證。2014年8月，中國和東盟國家之間就中國-東盟自貿(mào)區(qū)升級問題展開談判，經(jīng)過近一年半4輪談判，雙方在北京舉行的第四輪談判上就升級談判成果文件《議定書》內(nèi)容完全達(dá)成一致，并于2015年11月22日，在馬來西亞吉隆坡正式簽署中國-東盟自貿(mào)區(qū)升級談判成果文件——《中華人民共和國與東南亞國家聯(lián)盟關(guān)于修訂〈中國-東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議〉及項下部分協(xié)議的議定書》(下文簡稱《議定書》)。該《議定書》于2016年5月1日生效，遺憾的是升級版的《議定書》就中國談判時極力主張的外資準(zhǔn)入前國民待遇和采取“負(fù)面清單”開放模式兩個核心問題并未達(dá)成一致意見。

中馬雙方應(yīng)當(dāng)結(jié)合各自的實際需求，前瞻性地確定《中馬投資協(xié)定》的具體修改內(nèi)容，進(jìn)而為中馬雙方投資者和投資提供一個高水平的投資促進(jìn)和保護(hù)規(guī)則。在修訂中馬投資條約時，中馬兩國可以嘗試將“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”開放模式作為條約修訂的核心內(nèi)容之一。在東盟十國中，馬來西亞和中國無論從政治互信，還是經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系，都具有更易達(dá)成高層次、高水平雙邊投資協(xié)定的條件和可能性。另外，中馬高層次雙邊投資協(xié)定的簽訂將會給東盟十國帶來經(jīng)驗借鑒和示范效應(yīng)，進(jìn)而推動中國-東盟自貿(mào)區(qū)框架下，高水平《投資協(xié)議》的修改和完善。

(二)完善投資法律制度和政策聯(lián)絡(luò)點的建設(shè)工作

依照中國-東盟自貿(mào)區(qū)下的框架協(xié)議，中國和馬來西亞都有義務(wù)建立各自的有關(guān)投資等方面的法律及相關(guān)信息、情報聯(lián)絡(luò)點和交換機制，但現(xiàn)有的效果并不盡人意。其存在的主要問題有：一是宣傳力度不夠，很多投資者并不知曉有關(guān)法律交換機制或聯(lián)絡(luò)點的具體信息，無法有效利用和接受相關(guān)服務(wù)；二是聯(lián)絡(luò)點分布過少，無法滿足各地投資者需求；三是法律服務(wù)內(nèi)容過于單一，缺乏深度服務(wù)，不能滿足投資者的高層次需求。為此，建議我國商務(wù)部和地方商務(wù)部門，做好以下工作：

其一，完善目前商務(wù)部官方網(wǎng)站有關(guān)國別投資信息，尤其是及時分類介紹和完善我國投資目標(biāo)國的投資法律環(huán)境和法律制度信息。和馬來西亞國家相關(guān)官方網(wǎng)站公布投資信息的速度和內(nèi)容相比，我國商務(wù)部官方網(wǎng)站的相關(guān)工作做得不夠精細(xì)，信息發(fā)布速度滯后，存在投資法律信息空缺、信息不全面或者信息更新不及時等問題，這和我國目前的投資大國地位嚴(yán)重不符。

其二，在重點省會城市或重點城市所在地商務(wù)部門內(nèi)部建立投資信息或法律服務(wù)機構(gòu)。僅僅依靠商務(wù)部門的網(wǎng)站服務(wù)，還不能完全解決投資者面臨的困惑或疑問。通過設(shè)立地方馬來西亞法律咨詢和服務(wù)機構(gòu)，為地方投資者提供法律查詢和咨詢服務(wù)，幫助他們解決馬來西亞投資法律問題。

其三，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)定期組織或委托專業(yè)機構(gòu)、專家或?qū)W者，及時翻譯并出版有關(guān)馬來西亞投資的相關(guān)法律和信息。盡管，在學(xué)術(shù)界也有學(xué)者通過出版專著、譯著或論文等方式研究或討論有關(guān)馬來西亞的投資法律制度，但這些作品由于缺乏系統(tǒng)性、權(quán)威性、針對性以及出版發(fā)行的滯后性，無法滿足投資者的商業(yè)需求。因此，我國商務(wù)部可以聯(lián)合國家其他部門委托或組織權(quán)威機構(gòu)或?qū)＜壹皶r翻譯和整理馬來西亞的投資法律和信息，及時為投資者提供權(quán)威的投資法律信息。

(三)我國各級法學(xué)會、律師協(xié)會應(yīng)建立多渠道的合作機制

中國法學(xué)會及地方法學(xué)會和中國律師協(xié)會及地方律師協(xié)會，無論在法律專業(yè)方面還是在開展非官方商務(wù)投資合作交流方面都具有我國政府部門所不具有的天然優(yōu)勢。因此，我國兩會組織應(yīng)當(dāng)利用各自的優(yōu)勢，積極聯(lián)絡(luò)馬來西亞律師公會以及其他性質(zhì)的商務(wù)投資行會，開展全方位、多層次的交流合作機制，為中馬兩國投資者提供不同性質(zhì)的法律服務(wù)。中國法學(xué)會在和東盟國家開展法律合作方面已取得了不俗成績，如建立了中國-東盟法律研究中心，定期舉辦中國-東盟法律論壇，成立海南環(huán)宇中國東盟法律合作中心。盡管環(huán)宇中國東盟法律中心，在過去短短的5年中取得了不俗成績，但從實際服務(wù)效果來看，還有很多工作要做。目前，環(huán)宇中國東盟法律中心只在部分東盟國家建立了分中心，建議環(huán)宇中國東盟法律中心及早在馬來西亞國內(nèi)建立其分中心。另外，中心在東盟國家建立合作關(guān)系的單位數(shù)量過少，譬如，在馬來西亞，中心只和馬來西亞濟科法律集團(tuán)建立了合作關(guān)系。今后，中心應(yīng)進(jìn)一步擴展在東盟國家的合作單位，尤其是律師事務(wù)所。我國律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)鼓勵地方律師事務(wù)所建立和馬來西亞律師事務(wù)所的交流合作機制，積極開展法律信息交換、律師互訓(xùn)等工作。

(四)我國投資者應(yīng)當(dāng)充分做好投資準(zhǔn)入前的法律風(fēng)險評估工作

對于投資者而言，在決定向馬來西亞投資之前，應(yīng)當(dāng)充分做好投資前的法律風(fēng)險評估工作。受國內(nèi)“輕法律，重人情”等傳統(tǒng)思想影響，我國投資者并不十分重視在海外投資前的法律風(fēng)險評估工作。從投資實踐來看，我國投資者要么不熱衷開展法律風(fēng)險評估工作，要么在作了法律風(fēng)險評估工作后，沒有采取必要的風(fēng)險預(yù)防工作，乃至于投資開始后，出現(xiàn)相關(guān)法律風(fēng)險時，不能及時有效解決，導(dǎo)致投資遭受巨大損失，甚至遭受投資失敗的結(jié)果。借鑒我國海外投資者的成功經(jīng)驗，建議擬在馬來西亞投資的企業(yè)或個人，做好以下法律風(fēng)險防范工作：一是委托有經(jīng)驗的中方或馬方律師事務(wù)所開展投資準(zhǔn)入前的法律風(fēng)險評估工作。在成本可控的情形下，可以同時委托中馬兩方的事務(wù)所同時開展法律風(fēng)險評估。二是針對法律風(fēng)險評估報告中的各項風(fēng)險，找到適當(dāng)?shù)膽?yīng)對方案或處理策略。三是根據(jù)投資者實際需求和經(jīng)濟實力，設(shè)立企業(yè)法務(wù)部門或者聘請長期法律顧問，全程指導(dǎo)投資工作，尤其是重點防范賄賂官員、環(huán)保、地方宗教、生活習(xí)俗以及勞工等方面所產(chǎn)生的法律風(fēng)險；四是積極投保，防范東道國政治風(fēng)險帶來的投資損失。

五、結(jié)論

馬來西亞在外資市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上設(shè)置的種種限制，一定程度上形成了我國投資者進(jìn)入馬來西亞國內(nèi)市場的障礙，同時，也為投資者將來的經(jīng)營管理帶來一些不確定的法律風(fēng)險。為此，我國政府應(yīng)當(dāng)積極采取措施，借鑒美國最新雙邊投資協(xié)定簽署經(jīng)驗，修改和完善中馬投資協(xié)定，提高我國投資者在馬來西亞的投資待遇，從制度根源上消除潛在的法律風(fēng)險。與此同時，我國政府相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步做好和細(xì)化海外投資法律風(fēng)險信息的對外發(fā)布和咨詢服務(wù)工作，鼓勵行業(yè)協(xié)會等組織開展對外投資法律交流和服務(wù)活動，為投資者提供多渠道和全方位的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。對于我國投資者而言，在投資前，應(yīng)當(dāng)通過多種途徑充分了解馬來西亞投資準(zhǔn)入法律制度，通過聘請法律和投資專業(yè)人士，對投資風(fēng)險作出合理評估，并積極采取有效措施加以防范，從而有效規(guī)避或化解投資法律風(fēng)險，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

[1]沈紅芳.馬來西亞工業(yè)化政策及其發(fā)展模式：從比較研究的視角[J].南洋問題研究，2007(2)：1-7.

[2]芭芭拉·沃森·安達(dá)婭，倫納德·安達(dá)婭.馬來西亞史[M].黃秋迪，譯.北京：中國大百科全書出版社，2010：373.

[3]常永勝.馬來西亞社會文化與投資環(huán)境[M].廣州：世界圖書出版公司，2012：191.

[4]李志龍.中國與馬來西亞經(jīng)濟合作的發(fā)展特點與前景分析[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)，2015(8)：21-24.

[5]吳嵐.國際投資法視域下的東道國公共利益規(guī)則[M].北京：中國法制出版社，2014:149.

[6]蘇里亞·P,蘇貝迪.國際投資法：政策與原則的協(xié)調(diào)[M].張磊，譯.2版.北京：法律出版社，2015:83.

[7]潘曉明.TPP高標(biāo)準(zhǔn)國際貿(mào)易規(guī)則對中國的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略[J].國際展望，2015(5)：96-111.

[8]呂娜.從中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判看國際投資新規(guī)則形成的前景[J].云南社會科學(xué)，2016(4)：79-83.

[9]孫元欣.2015中國自由貿(mào)易區(qū)試驗區(qū)發(fā)展研究報告[M].上海：上海格致出版社，2015：40-47.

Restrictions on Foreign Investment Access Imposed by Malaysiaand Legal Risks Prevention

Lu Xuewu

Restrictions imposed by Malaysia on market access of foreign investment include the areas of investment scope, business form, and share proportion, which embed huge investment risks. For the purpose of enhancing Chinese investors’ efficiency of investing, protecting their legal rights and benefits and preventing potential risks in Malaysia, it is necessary to amend bilateral investment treaties to improve investors’ treatment in Malaysia, to perfect Chinese legal services regarding investment laws in Malaysia, to strengthen the legal communication between Chinese and Malaysian legal guilds, and to better prepare investors for legal risks prevention.

Malaysia; investment; restrictions; risks prevention

魯學(xué)武，廣西民族大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。

廣西民族大學(xué)一般項目“馬來西亞外商投資法研究”(2014MDYB004)。

D93/97

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10.3969/j.issn.2095-042X.2017.04.005

2017-05-17；責(zé)任編輯:晏小敏)