摘 要： 本權(quán)·占有是一組規(guī)范與事實的對應(yīng)概念，占有是指一種事實上的利益享有狀態(tài)，本權(quán)是指事實上的利益享有狀態(tài)受到法秩序保護?！胺韶敭a(chǎn)說-經(jīng)濟財產(chǎn)說”與“本權(quán)·占有”的分析框架對應(yīng)，沒有本質(zhì)上的區(qū)別，體現(xiàn)的都是規(guī)范、事實的對立。我國的財產(chǎn)犯罪都是針對個別財產(chǎn)而言的，因此法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說框架的基礎(chǔ)不穩(wěn)。此外，綜合立法與實踐的情況得出我國采用法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的觀點在論證上缺乏合理性。在具體結(jié)論上，不應(yīng)當(dāng)擯棄法益對構(gòu)成要件要素的指導(dǎo)作用，違禁品是財產(chǎn)犯罪的對象，所有權(quán)人擅自取回由公權(quán)力查封、扣押的財物成立財產(chǎn)犯罪。

關(guān)鍵詞： 財產(chǎn)犯罪； 本權(quán)； 占有； 法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說

中圖分類號： D924.3 文獻標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.019

文章編號： 1673-9973（2017）01-0099-07

《法學(xué)評論》2016年第6期發(fā)表《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》（以下簡稱《提倡》一文），對德國刑法理論中的法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說進行了全面、深入的探討，見解獨到。筆者對其中部分觀點存在疑問。

一、體系的替換不必要

（一）“本權(quán)·占有”不能從文義上理解

財產(chǎn)犯罪保護的法益是本權(quán)還是占有？這個問題可謂財產(chǎn)犯罪中的必爭之地。在日本，除了本權(quán)說與占有說的兩大陣營之外，還存在基于本權(quán)說的折中說與立足于占有說的修正說。瀧川幸辰曾經(jīng)主張過純粹的本權(quán)說，但當(dāng)今的日本學(xué)界幾乎沒有學(xué)者再主張純粹的本權(quán)說。[1]純粹占有說的衛(wèi)道者包括：牧野英一、川端博、前田雅英、伊東研祐、木村光江等。[2]基于本權(quán)說的折中說的主張者包括：小野清一郎、團藤重光、藤木英雄、大谷實、林干人等。[3]立足于占有說的修正說由平野龍一、西原春夫等學(xué)者主張。[4]

在我國，本權(quán)說與占有說之爭也可謂如火如荼，具體而言，可以分為“純粹本權(quán)說”、“純粹占有說”、“折中說”三大陣地?！凹兇獗緳?quán)說”以高銘暄教授教授為代表，主張完全不承認(rèn)占有是財產(chǎn)犯罪的法益。[5]“純粹占有說”以陳洪兵教授為代表，主張徹底地轉(zhuǎn)向保護占有，禁止私力救濟。[6] “折中說”主張占有也是財產(chǎn)犯罪的保護法益，以張明楷教授、周光權(quán)教授、黎宏教授為代表。[7]

對于“本權(quán)·占有”的框架，《提倡》一文提出了異議，并指出：“民法上的客體只能是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，財產(chǎn)性利益不能是所有權(quán)的客體，而且，財產(chǎn)性利益也不可能是占有的客體。因此，‘本權(quán)·占有這一框架不能為財產(chǎn)犯罪保護的法益提供一個共通的、統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)”（第8頁）。對此，車浩教授對“占有”概念的外延也產(chǎn)生了類似的質(zhì)疑：“看得見、摸得著的物體能夠被‘占有，看不見摸不著的利益也能被“占有”，那么這世界上還有什么東西是不能被‘占有的呢？概念的含義任意擴散，最終必然會淪為一個‘占有是個筐，什么都能往里裝的概念”。[8]

1. “本權(quán)·占有”框架中的“本權(quán)”在外延上絕不限于所有權(quán)，而是指一切有權(quán)利依據(jù)的利益享有狀態(tài)

誠然，《提倡》一文提出的“財產(chǎn)性利益不能是所有權(quán)的客體”這一命題是正確的，但與此同時，所有權(quán)只是本權(quán)概念中的很小一部分，因此，財產(chǎn)性利益完全可以成為“本權(quán)”概念包攝的對象。例如，行為人騙免債務(wù)的，毫無疑問是對他人債權(quán)這一“本權(quán)”的戕害，這種情況完全可以通過“本權(quán)·占有”框架加以評價；再如，行為人使用暴力迫使他人放棄合法質(zhì)權(quán)的，當(dāng)然侵害了他人的質(zhì)權(quán)這一“本權(quán)”，也沒有脫離“本權(quán)·占有”的框架。由此看來，只要是民法上予以承認(rèn)的權(quán)利，都可以評價為這里的“本權(quán)”，這占了“財產(chǎn)性利益”的絕大部分。因此，并不存在《提倡》一文所說的“缺乏共通的、統(tǒng)一的話語平臺”的問題?！短岢芬晃闹缘贸鲞@樣的結(jié)論，是將“本權(quán)”與“所有權(quán)”的概念強行劃了等號。

2. “占有”一詞在民法與刑法中的含義不能完全等同視之

在民法中，所謂“占有”，是指對物的事實上的具有管領(lǐng)力的狀態(tài)，[9]它是一種自然狀態(tài)。[10]民法中的“占有”僅在物權(quán)法理論當(dāng)中加以探討，而對于債權(quán)等權(quán)利不會用“占有”一詞加以表述，這是因為，對于戕害他人債權(quán)等民事權(quán)利的行為，民事法律中完全可以歸于侵權(quán)法當(dāng)中加以調(diào)整。毫無疑問，侵奪他人占有的行為，與戕害他人權(quán)利的行為，在民事法律后果上不盡相同，因此，在民法上，有必要區(qū)分對物的“占有”以及對權(quán)利的“享有”。但是，在刑法中，考察的重點并非以民法后果為核心的法律關(guān)系而是行為，因此，沒有必要區(qū)分對物的“占有”以及對權(quán)利的“享有”。從規(guī)范層面來看，侵犯財產(chǎn)罪一章中也并沒有區(qū)分“物”與“財產(chǎn)性利益”，而是用“財物”的上位概念加以表述，《提倡》一文自己也承認(rèn)，“我國刑法對財物和財產(chǎn)性利益并沒有做出明確的區(qū)分，因此財產(chǎn)犯罪的客體完全可能包含財產(chǎn)性利益”（第88頁）。

刑法中的“占有”概念由物權(quán)領(lǐng)域邁進了整個財產(chǎn)法領(lǐng)域，在含義上當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進行更廣義的理解。其實，之所以對“占有”的概念產(chǎn)生抗拒，無非是因為如果將“占有”的對象解釋為財產(chǎn)性利益，與民事法領(lǐng)域?qū)τ凇罢加小钡男蜗笥兴鋈?。但是，在具體的結(jié)論上，兩位教授也都不會否定針對財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)犯罪需要處罰這一事實，例如，兩位教授都不會認(rèn)為，在一切竊取他人財產(chǎn)性利益的場合，由于沒有“侵奪占有”，一律認(rèn)定為侵占罪。由此可見，歸根結(jié)底，兩位教授所質(zhì)疑的不是結(jié)論，而是語詞的表述不妥當(dāng)而已。對此，刑法理論完全可以將“占有”換成“擁有”、“享有”來表述，將盜竊罪的結(jié)構(gòu)表述為“破壞他人擁有，取得與之對應(yīng)的利益”，整體來講并不困難。

但是，在筆者看來，這種概念替換并沒有任何必要，對“占有”進行廣義上的理解即可，也更為方便。正如有學(xué)者所說，“如果作品是作者的第一次創(chuàng)造，那么對作品的理解解釋則是一種再創(chuàng)造的過程，這個過程被注入了某些新鮮的東西，因而理解的結(jié)果總是不斷發(fā)展的”，[11]刑法理論中沒有一個概念能夠做到亙古不變地被理解。對于“占有”一詞的理解也是與時俱進的，對此，日本刑法理論普遍認(rèn)為，所謂占有，是指對財物的事實上的支配，這一概念與民法中的“占有”并不能等同，甚至有學(xué)者用“管理”、“所持”來表述刑法中的“占有”概念，[12]毫無疑問，刑法當(dāng)中“財物”的概念由最初的有形物，到電力等無形物，如今牛馬的牽引力、人的勞力能否納入“財物”的范疇也開始被廣泛探討。[1]在這種情況下，作為連接“物”的動詞的“占有”這一概念絕對不可能一成不變。即使在民法領(lǐng)域，也有學(xué)者指出：“法律上的占有是一個整體意義上的抽象概念，最大限度地充分非規(guī)范意義上的占有概念，成為人們在生產(chǎn)、生活各個領(lǐng)域中拓展占有內(nèi)涵或擴張占有外延的基礎(chǔ)”。[13]

在筆者看來，“本權(quán)”與“占有”在理解上不能割裂概念本身的整體含義。所謂“占有”，是指對一切財產(chǎn)利益的事實上的享有狀態(tài)，所謂“本權(quán)”，是指在“占有”基礎(chǔ)上被法秩序所認(rèn)可的狀態(tài)，是一個規(guī)范意義上的概念。二者的區(qū)分的核心在于事實與規(guī)范的二元維度之上。例如，對于毒品，行為人可以存在事實上的支配狀態(tài)，但不被法秩序所認(rèn)可。因此，行為人可以對毒品“占有”，但不享有“本權(quán)”。再如，對于賭債，行為人可以存在事實上的利益享有狀態(tài)，但法秩序不予保護，因此，行為人可以對賭債產(chǎn)生的債權(quán)“占有”，但不享有“本權(quán)”。因此，如果采用“占有說”，賭債就是刑法評價的法益，騙免賭債的也成立詐騙罪，如果采納“本權(quán)說”，賭債就不是刑法中的法益，騙免賭債的不成立詐騙罪。這完全就是在“本權(quán)·占有”的語境下討論問題，并不存在《提倡》一文所稱的“缺乏話語平臺”的質(zhì)疑。

3. 對“占有”一詞進行廣義的理解不無不妥

即使是認(rèn)為將財產(chǎn)性利益解釋進“占有”的內(nèi)涵擴大了語詞本來的含義，由于財產(chǎn)犯罪中并沒有任何一個罪名將“占有”作為構(gòu)成要件要素，也不存在所謂“違反罪刑法定”的問題。正如上文所述，既然盜竊他人財產(chǎn)性利益的行為要以盜竊罪處罰，這一結(jié)論所有學(xué)者均有共識，唯一的問題就是在學(xué)理解釋上，是把“占有”用“擁有”、“享有”的概念替換，還是對“占有”概念進行擴容這一選擇。在筆者看來，沒有必要在“占有”之外再創(chuàng)造出新的概念專門解釋針對財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)犯罪。實際上，“占有”一詞在本身就有“擁有”的含義，例如在生活中，“他在這個領(lǐng)域占有一席之地”的表述并無不妥。既然“名聲、地位”這一抽象利益可以“占有”，為什么更為具體的財產(chǎn)性利益不能“占有”呢？

由此可見，《提倡》一文對于“本權(quán)·占有”框架的質(zhì)疑僅僅是站在語義理解立場上對于現(xiàn)有理論的曲解和攻訐，如果進一步從問題的本質(zhì)上進行檢視，這樣的質(zhì)疑并不能成立。

（二）法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說不過是“新瓶裝舊酒”

《提倡》一文主張以“法律財產(chǎn)說-經(jīng)濟財產(chǎn)說”的框架來替代“本權(quán)·占有”的分析框架，但在筆者看來，兩套分析框架基本可以做統(tǒng)一理解，或者說，法律財產(chǎn)說就與本權(quán)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說與占有說，具有對應(yīng)關(guān)系。對此，林干人教授指出：“法律的財產(chǎn)說是以本權(quán)說為基礎(chǔ)，經(jīng)濟的則產(chǎn)說和法律的-經(jīng)濟的則產(chǎn)說是以占有說為基礎(chǔ)”，[14]張明楷教授也認(rèn)為：“大體可以認(rèn)為，本權(quán)說與占有說的爭論，主要是以盜竊罪為中心展開的，法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說是以詐騙罪為中心展開的”。[15]可以認(rèn)為，拋開財產(chǎn)損失這一問題不談，“本權(quán)·占有”框架與“法律財產(chǎn)說-經(jīng)濟財產(chǎn)說”框架在本質(zhì)上貫通，可以相互替換，而不是所謂非此即彼的關(guān)系。

1. 從邏輯上說，兩套話語體系具有對應(yīng)關(guān)系

《提倡》一文指出：“‘法律財產(chǎn)說認(rèn)為，財產(chǎn)就是財產(chǎn)性權(quán)利的總和；‘經(jīng)濟財產(chǎn)說，認(rèn)為所謂財產(chǎn)就是具有經(jīng)濟價值的物或者利益”（第89頁）。不難發(fā)現(xiàn)，“法律的財產(chǎn)說”強調(diào)法律所認(rèn)可的財產(chǎn)才是刑法意義上的財產(chǎn)，而“經(jīng)濟財產(chǎn)說”認(rèn)為一切經(jīng)濟上的利益都是財產(chǎn)。或者說，“經(jīng)濟財產(chǎn)說”強調(diào)的是事實層面的“裸的利益”，而“法律的財產(chǎn)說”則是在“經(jīng)濟財產(chǎn)說”之外披上了一層法秩序的外衣。這與“本權(quán)·占有”框架相比，二者共性相比就逐漸顯現(xiàn)了出來：占有是事實上的利益享有，本權(quán)是法律上的利益享有；“經(jīng)濟財產(chǎn)說”強調(diào)事實上的利益，“法律的財產(chǎn)說”強調(diào)法律上的利益，兩套體系之間不僅具有共通的話語，而且概念可以互相替代，甚至正如有學(xué)者指出的，“日本的本權(quán)說與德國的法律的財產(chǎn)說在具體結(jié)論上基本一致”。[6]

2. 從學(xué)說演變的角度考察，二者之間也遵循著一致的歷史脈絡(luò)

最早的時候，本權(quán)說在日本占據(jù)通說地位，然而在二戰(zhàn)之后，考慮到戰(zhàn)后混亂不堪的經(jīng)濟秩序，判例迅速從本權(quán)說轉(zhuǎn)向了占有說。[16]在整個過程中，起到?jīng)Q定性作用的是昭和34年（1959年）的“國鐵年金證書”一案。本案中，行為人將法律禁止用于擔(dān)保的國鐵工傷年金證書用于擔(dān)保，而后由以欺騙的手段取回了該證書。對于本案，最高裁判所認(rèn)為：“對證書的持有本身受到保護，行為人成立詐騙罪”。[17]在此之后的案件中，“占有說”成為主流學(xué)說。與此類似的是，在德國，也經(jīng)歷了與日本相類似的學(xué)說轉(zhuǎn)向。最開始，經(jīng)濟財產(chǎn)說在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域具有主導(dǎo)地位，雖然有判例在1910年就采用了經(jīng)濟財產(chǎn)說，但經(jīng)濟財產(chǎn)說成為有力學(xué)說，還是要到二戰(zhàn)之后，在此過程中，由權(quán)利到法益的刑法目的認(rèn)知轉(zhuǎn)變起到了至關(guān)重要的作用。[15]由此看來，無論是“占有說”，還是“經(jīng)濟財產(chǎn)說”，從本質(zhì)上都強調(diào)對財產(chǎn)秩序的保護，而不僅關(guān)注財產(chǎn)本體，這一點在價值追求上無疑是相一致的。

3. 在筆者看來，將法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說拉入我國現(xiàn)有理論之中，無疑是進一步加深了理論與實務(wù)的鴻溝，也無法為司法實踐所接納

《提倡》一文主張采用法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說分析框架的一個重要理由在于，論者認(rèn)為，我國刑法中的財產(chǎn)犯罪多數(shù)是針對整體財產(chǎn)而言的（第89頁）。但正如下文所述，這一結(jié)論是值得懷疑的，法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說在我國缺乏實踐扎根的土壤。更重要的是，我國傳統(tǒng)理論在財產(chǎn)犯罪的問題上采用的是“所有權(quán)說”的分析框架，[5]在“所有權(quán)說”的基礎(chǔ)上延伸出“本權(quán)”和“占有”的概念也很容易為司法實踐者所接受。但是，對于法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說，在我國的民法理論中并沒有對應(yīng)的概念，含義不明，研究成果單薄，如果貿(mào)然引入，勢必會造成理論與實務(wù)的脫節(jié)。正如有學(xué)者指出的，“我們現(xiàn)在在蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論之上進行犯罪構(gòu)成理論的修正，內(nèi)部之間并不匹配。者就像一輛車，發(fā)動機是桑塔納的，輪子可能是捷達的，方向盤是奔馳的，各種零件不匹配，知識混雜”，[18]應(yīng)當(dāng)肯定的是，概念的運用要比概念創(chuàng)造重要得多，對“存量”的解讀與反思要比對“增量”的追求重要得多。

綜上所述，法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說的提法不過是“新瓶裝老酒”，與“本權(quán)·占有”的二元框架并無本質(zhì)上的差異。

二、法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的疑問

（一）法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說框架的基礎(chǔ)不穩(wěn)

《提倡》一文主張采納法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說分析范式的一個重要理由在于，我國刑法中絕大多數(shù)財產(chǎn)犯罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪（第87頁），論據(jù)有兩點：第一，從我國刑法和司法實踐來看，絕大多數(shù)財產(chǎn)犯罪均以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件；第二，從我國司法實踐來看，財產(chǎn)犯罪的成立通常要求有財產(chǎn)損失。（第89頁）。

在對以上論點展開論述之前，有必要說明論者著墨證成“我國的財產(chǎn)犯罪多數(shù)是針對整體財產(chǎn)的犯罪”這一命題的原因。不難發(fā)現(xiàn)，論者這一鋪成是為了引出“經(jīng)濟財產(chǎn)”這一概念，因為根據(jù)經(jīng)濟財產(chǎn)說，只有造成經(jīng)濟利益的“損失”，才能成為刑法所評價的法益，因此有必要證明我國刑法中的財產(chǎn)犯罪罪名都是要求具有損失的。但是，在筆者看來，這一前提本身就值得懷疑。

在《提倡》一文中，論者自己也反復(fù)強調(diào)，“絕大多數(shù)”財產(chǎn)犯罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪。那么，何謂“絕大多數(shù)”，本身就是不一個不言自明的問題。從體系的周延性上來講，由于法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說體系的運用是在“針對整體財產(chǎn)犯罪”這一前提之下展開的，因此，如果要采用“法律財產(chǎn)說-經(jīng)濟財產(chǎn)說”的話語體系，對于我國刑法中的針對個別財產(chǎn)的犯罪，需要單獨提出來加以探討。采用“一鍋端”的方式加以論證，同時用“絕大多數(shù)”的語詞加以搪塞，難免顯得不嚴(yán)謹(jǐn)。實際上，在德國和日本，對于針對個別財產(chǎn)的犯罪以及針對整體財產(chǎn)的犯罪，也并非涇渭分明，例如，德國的通說認(rèn)為，詐騙罪、恐嚇罪屬于對整體財產(chǎn)的犯罪；而日本的通說則認(rèn)為，詐騙罪、恐嚇罪是對個別財產(chǎn)的犯罪”，[15]并不存在“絕大多數(shù)是針對整體財產(chǎn)的犯罪”這一說法。

與論者的觀點相反，筆者恰恰認(rèn)為，我國的財產(chǎn)犯罪都是針對個別財產(chǎn)而言的：

首先，論者的第一個論據(jù)是，絕大多數(shù)財產(chǎn)犯罪均以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件，因此財產(chǎn)犯罪要求損失的存在（第89頁）。但是，論者顯然是將犯罪數(shù)額與損失這兩個概念混為一談了。毫無疑問，作為罪量要素的犯罪數(shù)額是站在行為人而非被害人的視角而言的，行為人取得一定數(shù)額的財物與被害人沒有受損失并不矛盾。例如，行為人喜歡他人的手機，將其拿走，并留下了與手機相等價值的現(xiàn)金5000元。在這種情況下，行為人取得財物的數(shù)額為5000元，被害人整體卻沒有遭受任何損失。再如，行為人將徐悲鴻的畫冒充張大千的畫作出賣給他人，兩幅畫在價值上恰好都是100萬。在這種場合，行為人取得了他人100萬的財物，但從被害人的角度，并沒有遭受整體上的損失。換言之，法律或司法解釋將“數(shù)額較大”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)只是表明，行為人成立相應(yīng)財產(chǎn)犯罪需要取得相應(yīng)數(shù)額的財物，但是并不表明需要被害人遭受任何損失。因此，僅僅根據(jù)“數(shù)額較大”的規(guī)定就得出“我國財產(chǎn)犯罪針對整體財產(chǎn)而言”的結(jié)論未免過于草率。

其次，論者引用周旋教授《我國刑法侵犯財產(chǎn)罪之財產(chǎn)概念研究》中的一句話：“從我國司法實踐來看，財產(chǎn)犯罪的成立通常要求有財產(chǎn)損失”，以此表明司法實踐中認(rèn)定的財產(chǎn)犯罪主要是針對整體財產(chǎn)而言的。但遺憾的是，周旋教授這句話的意思并非旨在此。查找《提倡》一文中引用的原文來看，“財產(chǎn)犯罪的成立通常要求有財產(chǎn)損失”這一命題是放在“無價值之物”這一分論點以下討論的，原文指出：“司法機關(guān)大體上傾向于將無價值之物排除出公私財物的范疇，例如，易拉罐空殼淪為廢品，可以作為廢品回收，是無價值之物”。[19]由此可見，周旋教授的意思是，對于不具價值之物，由于沒有處罰必要，不需要認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。但是，這并不代表我國的財產(chǎn)犯罪都是針對整體財產(chǎn)的犯罪。就沒有價值之物而言，刑法之所以不處罰，是因為行為人取得財物的數(shù)額沒有達到罪量要求，處罰顯得不經(jīng)濟，這是站在行為人的視角而言的；而整體財產(chǎn)犯罪是說，成立特定財產(chǎn)犯罪以被害人遭受損失為前提，這是站在被害人的視角而言的?？傮w來說，兩個問題之間可謂風(fēng)馬牛、不相及。因此，認(rèn)為“我國司法實踐中要求財產(chǎn)犯罪的成立以被害人受到損失為前提”的看法，缺乏一定的依據(jù)。

再次，就規(guī)范文本而言，沒有任何理由認(rèn)定我國刑法中的財產(chǎn)犯罪是針對整體財產(chǎn)而言的。就詐騙罪而言，《德國刑法典》第263條規(guī)定：“意圖為自己或第三人獲得不法財產(chǎn)利益，以欺詐、歪曲或隱瞞事實的方法，使他人陷于錯誤之中，因而損害其財產(chǎn)的，處5年以下自由刑或罰金刑”。[20]而《日本刑法典》第246條規(guī)定：“欺騙他人使之交付財產(chǎn)的，處十年以下懲役”。①從立法的語言表述來看不難發(fā)現(xiàn)，德國刑法中將“財產(chǎn)損害”作為詐騙罪的入罪條件之一，而日本刑法沒有將被害人損害作為詐騙罪的成立條件。立法模式的差異體現(xiàn)在刑法理論中就表現(xiàn)為，德國刑法中認(rèn)為詐騙罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪，而日本刑法中認(rèn)為詐騙罪是針對個別財產(chǎn)的犯罪。如此來看，我國《刑法》第二百六十六條將詐騙罪的行為范式界定為“詐騙公私財物，數(shù)額較大的”，從這一立法模式來看，沒有任何理由認(rèn)為本罪的成立要以造成被害人損失為要件。當(dāng)然，有學(xué)者會將“造成被害人損失”解釋為財產(chǎn)犯罪成立的不成文的構(gòu)成要件要素，然而，添加或減少構(gòu)成要件要素均會對入罪門檻產(chǎn)生極大的影響，倘若不是因為眾所周知或是顯而易見的原因，隨意認(rèn)定不成文的構(gòu)成要件要素，尤其是在我國立法表述與其他國家存在明顯不同的情況下，有違反罪刑法定原則之嫌。[21] ②

最后，從社會治理的要求與期許出發(fā)，交易自治的保護在現(xiàn)代財產(chǎn)犯罪理論上占據(jù)了越來越重要的地位?？梢哉f，整體財產(chǎn)犯罪說植根于交易公平的保護，而個別財產(chǎn)犯罪說植根于交易自治的維持，英美刑法中采用的廣泛意義上的詐欺罪則是偏向于后者。正如山口厚教授指出的：“在詐騙罪中，財產(chǎn)是作為‘交換手段、目的達到手段而予以保護的，因此，對所交付財產(chǎn)的范圍或者價值存在錯誤的，或者，對反對給付或者給付目的的內(nèi)容存在錯誤的，就可以認(rèn)定存在有關(guān)法益侵害”。[17]如上文所提到的，財產(chǎn)的價值不能僅從客觀上片面地考察，例如，不能認(rèn)為因為徐悲鴻的畫作和張大千的畫作市價一樣，將徐悲鴻的作品當(dāng)作張大千的作品出賣的就不成立詐騙罪。因為畫作的作者是誰，對于購買者而言完全不一樣。進一步說，在這種情況下，行為人侵害的法益與其說是交易公平，不如說是交易自治。

由此可見，作為法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說這一分析框架的前提，即“我國刑法中的財產(chǎn)犯罪絕大多數(shù)針對整體財產(chǎn)”這一命題，本身是值得懷疑的。這就使得法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說在我國本身根基不穩(wěn)，難以移植。

（二）法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的采用理由存在疑問

在論證了應(yīng)當(dāng)采用法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說的分析框架之后，《提倡》一文認(rèn)為，我國刑法對于財產(chǎn)犯罪的保護法益采取的是法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說（第90頁），論者指出，從我國《刑法》對于財產(chǎn)犯罪采用的是類似法律財產(chǎn)說的理論，而我國的司法解釋和司法實踐對財產(chǎn)犯罪采取的是經(jīng)濟財產(chǎn)說，因此，從立法和司法兩個角度出發(fā)，我國刑法采取的是法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說（第90頁）。

且不談結(jié)論妥當(dāng)與否，論者的論證過程難以令人信服。即使如論者所述，在對刑法上“財產(chǎn)概念”的界定上，存在立法表述與司法實踐不相彌合的情況：立法傾向于法律財產(chǎn)說，而實踐中傾向于經(jīng)濟財產(chǎn)說。但是，如果為了同時滿足立法與司法雙方的需求，采用折中的“法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說”，顯然是一個騎墻的結(jié)論，最終只會造成“兩邊不討好”的尷尬境地。

毫無疑問，我國的司法實踐中存在大量與立法文本文義不相符合的情形，例如，我國《刑法》第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”，這似乎表明，我國刑法對于預(yù)備犯采取的處理方式不同于國外，[22]①而是普遍處罰的態(tài)度。但是在司法實踐中，處罰犯罪預(yù)備是極為例外的現(xiàn)象。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度不是采取“折中”的做法，也沒有辦法“折中”，而是通過適當(dāng)?shù)慕忉屖沟昧⒎ㄎ谋痉咸囟ǖ纳鐣谠S，對《刑法》第22條第1款的條文進行限縮處罰的解釋。[7]

類似的例子在我國刑法中并不罕見，面對這種立法文義與司法實踐不相一致的情況，應(yīng)當(dāng)采取客觀解釋的方法，正如張明楷教授指出的：“刑法是成文法，它通過語詞表達立法精神與目的，解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的”。[23]因此，對于這一類問題，要么通過立法的修改，要么通過對立法文本的解讀加以解決，“與文學(xué)作品的解讀一樣，對作為文本的法律規(guī)范的理解總存在著多種可能，這是因為，意義的構(gòu)建并非取決于文本本身，更決定于讀者和具體語境，這需要通過大量的制度性實踐構(gòu)建起來”。[24]而采取“折中說”的騎墻觀點未免過于簡單和草率。

三、法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說是個左右搖擺的命題

（一）法益的確定對于語詞的解釋具有指引作用

《提倡》一文中強調(diào)：“占有是被侵害與保護法益是否收到侵害，這是兩個不同的問題”（第88頁），“對于財產(chǎn)犯罪的判斷，應(yīng)當(dāng)立足于各個構(gòu)成要件要素的檢驗與判斷，而不是根據(jù)本權(quán)說或者占有說的立場加以確定，否則就會架空犯罪論體系的功能”（第93頁）。車浩教授對于這一問題也有類似的論述：“占有論者常常將這一構(gòu)成要件要素混同為法益，進而用法益思考替代了構(gòu)成要件檢驗，直接判斷犯罪成立與否”。[25]

誠然，法益不能直接作為構(gòu)成要件要素直接對犯罪的成立起到擴張或限縮作用，但是對于構(gòu)成要件要素的解釋卻起到了關(guān)鍵性的作用。對此，張明楷教授舉了這樣一個例子：就誣告陷害罪而言，丙為了在監(jiān)獄中度過寒冬而請求甲舉報其有罪，甲照做；乙在國外舉報中國公民丁有罪，使得丁受到外國司法機關(guān)的追訴。在以上兩個案件中，如果認(rèn)為誣告陷害罪背后所保護的法益是他人的人身權(quán)利，那么對于本罪構(gòu)成要件要素中的“誣告陷害”在理解上就應(yīng)當(dāng)排除被害人自愿接受的情況，甲不成立犯罪而乙成立犯罪。相反，如果認(rèn)為誣告陷害罪所保護的法益是司法秩序，那么對于本罪構(gòu)成要件要素中的“司法機關(guān)”就只能限于本國的司法機關(guān)，甲成立犯罪而乙不成立犯罪。[26]

由此可見，“法益-構(gòu)成要件解釋-處罰范圍”是刑事政策、社會期許滲透入教義體系、影響犯罪構(gòu)成所遵循的邏輯鏈條。這一點在財產(chǎn)犯罪的問題上也是同樣的道理：盜竊罪保護法益由“本權(quán)”開始向“占有”的轉(zhuǎn)向?qū)?gòu)成要件中的幾乎每一個語詞都產(chǎn)生了相應(yīng)的影響：如果認(rèn)為盜竊罪所侵犯的法益是本權(quán)，相應(yīng)地，盜竊罪構(gòu)成要件中的“竊取”就應(yīng)當(dāng)解釋為“使得他人本權(quán)或本權(quán)中權(quán)能的喪失”；構(gòu)成要件中的“非法取得意思”就應(yīng)當(dāng)解釋為“具有影響本權(quán)中權(quán)能的意思”；構(gòu)成要件中的“財物”就應(yīng)當(dāng)理解為“法秩序所保護的利益”；構(gòu)成要件中的“損失”就應(yīng)當(dāng)解釋為“喪失本權(quán)或者本權(quán)對應(yīng)的權(quán)能”。相反，如果認(rèn)為盜竊罪所侵犯的法益是占有，相應(yīng)地，盜竊罪構(gòu)成要件中的“竊取”就應(yīng)當(dāng)解釋為“打破他人對物的占有關(guān)系，建立新的占有關(guān)系”；構(gòu)成要件中的“非法取得意思”就應(yīng)當(dāng)解釋為“僅有占有意思即可”；構(gòu)成要件中的“財物”就應(yīng)當(dāng)理解為“具有經(jīng)濟價值的利益”；構(gòu)成要件中的“損失”就應(yīng)當(dāng)解釋為“喪失對具有經(jīng)濟價值的利益的占有”（表1）。[27]

綜上所述，法益在整個犯罪體系中起到了間接影響犯罪成立的重要作用，試圖將法益與構(gòu)成要件要素判斷相割裂的做法只能以失敗告終。《提倡》一文中反復(fù)強調(diào)，不能因為行為人侵奪了他人占有、建立新的占有就一律認(rèn)定為成立相應(yīng)的犯罪，但是論者在運用“法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說”框架分析問題的過程中，有意或無意地將“是否造成財產(chǎn)損失”作為行為人是否成立相應(yīng)財產(chǎn)犯罪的首要檢驗標(biāo)準(zhǔn)。但是，毫無疑問，論者在這里提到的“損失”不可能僅限于具體的財產(chǎn)損失，而占有遭到破壞本身對于被害人而言就可以視為一種損失。得出的結(jié)論就是，占有遭到破壞就可以初步認(rèn)定存在損失，①也就可以認(rèn)定成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。論者通過批判與重構(gòu)試圖建立起了一套宏偉大廈，但卻在無意中走了前理論的老路，這恐怕是論者始料未及的。

（二）法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說對于具體問題的判斷過于模糊

《提倡》一文在前半部分針對法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說進行了提倡，在后半部分試圖用法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說解決理論與實踐中的疑難問題。但是，在筆者看來，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說本身就是一套折中的學(xué)說，在本質(zhì)上與“本權(quán)·占有”分析框架中的折中說別無二致。這就導(dǎo)致，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說在對實際問題的解決上比“本權(quán)·占有”分析框架中的折中說更為模糊、搖擺不定、難以自洽。

論者指出，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說原則上認(rèn)為具有經(jīng)濟價值的物或者利益都是財產(chǎn)，但是同時又要求相應(yīng)的物或利益必須為法秩序所認(rèn)可（第89頁）。由此可見，“具有價值”與“法律認(rèn)可”是法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說在判斷是否成立財產(chǎn)犯罪的兩個步驟。但是，這一原則在具體問題的分析中沒有得到貫徹，例如對于毒品等違禁品違禁品，論者指出：“為法律所禁止的財物不具有合法性，不能成為財產(chǎn)犯罪的對象”（第91頁）；對于假毒品與賭債，論者認(rèn)為：“給付人尚未喪失損害賠償請求權(quán)，因此給付人所給付的財產(chǎn)是法秩序保護的財產(chǎn)”（第96頁），這顯然存在前后矛盾的情形。而在不法原因給付問題的分析上，論者完全沒有用到法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的分析框架，而是“另起爐灶”建立了一套規(guī)則，這也就表明，法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說在“不法原因給付”這樣一個問題的解決上是完全失語的。

更重要的是，論者采取了法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說這樣一個折中說，卻沒有能夠闡明在何種情況下不需要考慮秩序?qū)ω敭a(chǎn)的認(rèn)可，在何種情況下又需要考慮法秩序?qū)ω敭a(chǎn)的認(rèn)可，這就導(dǎo)致了標(biāo)準(zhǔn)適用的模糊。事實上，采用“本權(quán)·占有”分析體例的學(xué)者在分析本權(quán)與占有保護的問題上區(qū)分了二者的保護層次，例如張明楷教授指出：“財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利是首要法益，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有；但在非法占有的情況下，相對與權(quán)利人恢復(fù)權(quán)利的行為而言，占有不是盜竊罪的法益”。[7]顯然，根據(jù)該觀點，在對本權(quán)與占有的法益進行保護時，需要遵從“合法占有>本權(quán)>非法占有”的位序。但是，《提倡》一文中一方面試圖推翻“本權(quán)·占有”的框架，另一方面又沒有對“經(jīng)濟財產(chǎn)、法律財產(chǎn)”的保護位階進行分析，造成了理論與實踐中的混亂。

（三）對于具體情況結(jié)論的質(zhì)疑

拋開分析框架不談，筆者對《提倡》一文中的得出的部分具體結(jié)論存在疑問：

1. 違禁品能否作為財產(chǎn)犯罪對象的問題

傳統(tǒng)理論對違禁品能否成為財產(chǎn)犯罪這一問題的思考都是建立在“本權(quán)·占有”的框架下探討的。由于國家不可能肯認(rèn)公民對違禁品的所有權(quán)，因此，從邏輯上講，如果采用“本權(quán)說”，盜竊、搶奪違禁品的情形由于沒有任何人侵犯本權(quán)，故而不成立犯罪。基于對盜竊、搶奪違禁品的行為不加以處罰實在不合適因此，即使是“本權(quán)說”的主張者，也只有極少個別的觀點認(rèn)為盜竊、搶奪違禁品不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，[28]而更多觀點則是采用修正的學(xué)說闡明成立財產(chǎn)犯罪。例如，有觀點認(rèn)為，只要違禁品沒有經(jīng)過法定程序，就仍然存在沒有被剝奪的利益。[29]曾根威彥也指出，財產(chǎn)犯罪的保護所有權(quán)及其他本權(quán)與占有（第一原則）；二者發(fā)生沖突時，法律保護可以與本權(quán)對抗的合法占有，違法占有讓步于本權(quán)（第二原則）；例外地存在單純的占有就是保護法益的情形（第三原則），對違禁品的占有就屬于這種情況。[30]

而《提倡》一文采用法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場，認(rèn)為針對違禁品本身不能從成立財產(chǎn)犯罪，只能成立相應(yīng)的妨害社會管理秩序的犯罪（第92頁）。同時指出：“如果認(rèn)為針對毒品犯罪可以成立財產(chǎn)犯罪，那么銷毀他人持有的多也應(yīng)當(dāng)按照故意毀壞財物罪來處理，而毒品持有者為保護自己持有狀態(tài)而對前來侵奪的人可以正當(dāng)防衛(wèi)，這顯然無法為一般公眾所接受”（第91頁）。

但是，在筆者看來，這樣的結(jié)論難以令人信服。毫無疑問，在論證上文舉的例子中，如果是有權(quán)機關(guān)或執(zhí)法人員合法銷毀或沒收毒品的情形，由于其本身符合“法令行為”的違法阻卻事由，應(yīng)當(dāng)評價為合法，毒品的持有者當(dāng)然不能進行防衛(wèi)，這一點對于承認(rèn)違禁品可以成為財產(chǎn)犯罪對象的學(xué)者來說也是沒有任何異議的。真正需要討論的問題是，侵害人在沒有任何權(quán)利的情況下對毒品持有者的毒品進行銷毀與侵奪，是否具有違法性？毒品的原持有者是否能夠進行防衛(wèi)？在筆者看來，答案是肯定的。例如，行為人將醫(yī)用的止痛毒品付之一炬，或者為了報仇將毒販吸食的毒品全部丟入河中，當(dāng)然可能成立故意毀壞財物罪，這在一般公眾看來是不存在問題的。

實際上，正如上文指出的，財產(chǎn)犯罪的保護逐漸由交易公平轉(zhuǎn)向了交易秩序，而法規(guī)范要求“任何人不得隨意取得他人占有的違禁品，否則就沒有財產(chǎn)秩序可言”。[7]因此，對于侵奪他人占有違禁品的行為而言，如果僅以危害公共秩序犯罪來加以規(guī)制，顯然存在評價不足的問題，而且會存在大量的處罰漏洞。例如，根據(jù)論者的結(jié)論，行為人搶劫他人少量錢財?shù)某闪尳僮?，搶劫他人少量毒品（沒有造成人身損害）的不成立任何犯罪，這是顯然不妥的。

2. 所有權(quán)人擅自取回由公權(quán)力查封、扣押的財物

總體而言，針對所有權(quán)人擅自取回由公權(quán)力查封、扣押的財物的問題，日本判例與學(xué)說的態(tài)度在戰(zhàn)前與戰(zhàn)后發(fā)生了本質(zhì)上的變化，對一戰(zhàn)前的大審院的類似案例的主張作了明確的變更。[31]戰(zhàn)前，在“撫恤年金擔(dān)?！币话钢?，大審院表達了“財產(chǎn)犯罪的法益是本權(quán)”的鮮明態(tài)度。本案中，行為人違法將撫恤年金證書作為擔(dān)保交付給債權(quán)人，事后又將其竊回的。大審院認(rèn)為，除非債權(quán)人有合法占有權(quán)對抗所有人的場合才可以適用，而本案中不存在這種情形，因此行為人無罪。①而在戰(zhàn)后，日本判例的觀點發(fā)生了“本權(quán)說”向“占有說”的轉(zhuǎn)變。在與“撫恤年金擔(dān)?！鳖愃频摹皣F年金證書擔(dān)保”一案中，行為人騙取了用于作為擔(dān)保的國鐵年金證書，最高裁判所認(rèn)定為詐騙罪。②這是采納“占有說”所得出的結(jié)論。日本學(xué)者認(rèn)為，這與一戰(zhàn)結(jié)束后混亂不堪的財產(chǎn)秩序有關(guān)。也就是說，在這種背景下，對占有法益的保護優(yōu)先于對本權(quán)法益的保護。[32]

《提倡》一文認(rèn)為，行為人擅自取回由公權(quán)力機關(guān)查封、扣押的財物，公權(quán)力機關(guān)無法維持這種正常的行政管理關(guān)系，但不能說公權(quán)力機關(guān)的“財物”遭受了損失（第93頁）。但是，在筆者看來，不能僅僅因為“行政管理關(guān)系”就否定“他人占有之物”這一刑法屬性，因為行政上的管理與刑法上的占有并不是水火不容的互斥關(guān)系，或者說，所謂“行政管理關(guān)系”不能成為否定財產(chǎn)犯罪成立的理由。如果采用“本權(quán)·占有”的框架進行分析，由于合法占有優(yōu)于所有權(quán)保護，行為人侵奪了他人的占有，建立起新的占有，當(dāng)然成立盜竊罪。正是因為論者采用了“法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說”的分析框架，才導(dǎo)致“是否具有損失”這一問題上徘徊不定，得出了不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，這也是法律·經(jīng)濟財產(chǎn)說的問題之一。

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[32]曽根威彥.刑法の重要問題（各論）（第2版）[M].東京：成文堂，2006：125.

[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]