蔡博斐

摘 要：隨著不久前無(wú)錫市中級(jí)人民法院（2014）錫民終字第01235號(hào)民事判決的出臺(tái)，廣受社會(huì)各界關(guān)注的冷凍胚胎繼承權(quán)一案最終落下法槌，塵埃落定，本案的原、被告獲得了涉案冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。然而，在判決背后，關(guān)于本案所隱含的一個(gè)問(wèn)題——即代孕這一游走在法律和倫理邊緣的行為所產(chǎn)生的法律倫理困境卻依然刺眼。官司雖然早已塵埃落定，但其揭示的問(wèn)題卻仍未解決。本文認(rèn)為， 必須擺脫通過(guò)行政強(qiáng)制手段恣意干預(yù)公民生育權(quán)的行使的思路，通過(guò)建立合法的代孕市場(chǎng)的方式，實(shí)現(xiàn)代孕行為的合理定價(jià)和相關(guān)的社會(huì)資源的合理分配。

關(guān)鍵詞：代孕；法律困境；市場(chǎng)

1 代孕的法律表達(dá)困境：合法，還是非法？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第49條第二款規(guī)定：“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)?！痹摋l在表面上似乎僅僅規(guī)定了公民實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，但誠(chéng)如馬克思的名言“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)?！币虼耍摋l實(shí)際上也規(guī)定了公民的生育權(quán)。由全國(guó)人大常委會(huì)于2001年通過(guò)的《人口與計(jì)劃生育法》第17條也規(guī)定了：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任”。很明顯，我國(guó)不僅在一般法律層面上對(duì)于公民的生育權(quán)進(jìn)行了確認(rèn)，同時(shí)在憲法層面上對(duì)于我國(guó)公民的生育權(quán)進(jìn)行了確認(rèn)。因此，生育權(quán)不僅僅是一項(xiàng)民事權(quán)利，毋寧說(shuō)，也是一項(xiàng)由憲法確認(rèn)的重要的基本權(quán)利，是公民人身自由權(quán)的。

眾所周知，由于人類生物科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的急速發(fā)展，越來(lái)越多的無(wú)法通過(guò)其他途徑行使生育權(quán)這一憲法權(quán)利的公民選擇利用人類輔助生殖技術(shù)來(lái)繁衍后代。而在衛(wèi)生部（現(xiàn)國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)）頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第二款卻規(guī)定了：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！痹摿⒎ㄔ诓块T(mén)規(guī)章（從效力上來(lái)說(shuō)，遠(yuǎn)低于憲法和法律）的層面上對(duì)于公民借助現(xiàn)代人類輔助生殖技術(shù)來(lái)行使生育權(quán)這一基本權(quán)利進(jìn)行了限制，同時(shí)，利用該技術(shù)來(lái)行使生育權(quán)的公民，幾乎都是無(wú)法通過(guò)其他方式來(lái)行使生育權(quán)的，因此，我們可以認(rèn)為，該部門(mén)規(guī)章在現(xiàn)階段實(shí)質(zhì)上是變相剝奪了那些無(wú)法通過(guò)其他方式繁衍后代的公民的生育權(quán)。因此，我們可以認(rèn)為該法條其實(shí)是超越了衛(wèi)生部的權(quán)限，與“法律保留原則”這一基本法治理念想相悖的行為。《立法法》第8條規(guī)定了：“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、基本民事制度只能制定法律”。該法第71條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”按照這樣的規(guī)定，部門(mén)規(guī)章不能限制法律規(guī)定的基本民事制度，毋寧說(shuō)，還包括作為自然人的民事權(quán)利的生育權(quán)。

因此，在上訴至無(wú)錫市中級(jí)人民法院后，無(wú)錫中院在判決書(shū)中寫(xiě)道：“根據(jù)衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，胚胎不能買(mǎi)賣(mài)、贈(zèng)送和禁止實(shí)施代孕，但并未否定權(quán)利人對(duì)胚胎享有的相關(guān)權(quán)利，且這些規(guī)定是衛(wèi)生行政管理部門(mén)對(duì)相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員在從事人工生殖輔助技術(shù)時(shí)的管理規(guī)定，南京鼓樓醫(yī)院不得基于部門(mén)規(guī)章的行政管理規(guī)定對(duì)抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利?！盵1]這一判決理由不僅體現(xiàn)了法院在在適用法律的過(guò)程中，不得以部門(mén)規(guī)章的規(guī)定來(lái)對(duì)抗憲法、法律的規(guī)定的原則，也體現(xiàn)了民法對(duì)于公民自由的保護(hù)，即在沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由這一民法基本價(jià)值取向并糾正了一審法院的錯(cuò)誤，同時(shí)基于冷凍胚胎的最終處置方式僅有銷毀和生育成人兩種方式，在胚胎的父母依然死亡的事實(shí)面前和我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)倫理文化來(lái)看，四位失獨(dú)老人幾乎肯定會(huì)在機(jī)會(huì)合適的情況下選擇代孕，這一唯一的方式來(lái)處置涉案的冷凍胚胎。

當(dāng)無(wú)錫中院在二審判決書(shū)中寫(xiě)下了如下判決詞：“權(quán)利主體在行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益?！盵2]也表達(dá)了司法系統(tǒng)在面對(duì)相關(guān)問(wèn)題時(shí)候所表現(xiàn)出的態(tài)度和觀點(diǎn)：即無(wú)法通過(guò)實(shí)證法來(lái)認(rèn)定代孕的非法性，但同時(shí)對(duì)于代孕的倫理道德方面的正當(dāng)性也表現(xiàn)出了一定的困惑。

因此，對(duì)于代孕行為的禁止和限制面臨著幾乎無(wú)法逾越的法律障礙，并具體體現(xiàn)在了對(duì)于客觀上因?yàn)榇行袨槎呀?jīng)獨(dú)立存在的胎兒的處理上。

2 代孕的倫理道德正當(dāng)化困境

代孕行為是人類輔助生殖技術(shù)領(lǐng)域最具爭(zhēng)議的一個(gè)衍生品，也是生命科學(xué)中最敏感的話題之一，但我們無(wú)法否認(rèn)這樣一種行為的客觀存在，隨著該現(xiàn)象的？，當(dāng)下更應(yīng)直面其所引發(fā)的倫理爭(zhēng)議。而至今尚未達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題主要有以下幾個(gè)方面：

（一）如何對(duì)于子女和父母進(jìn)行身份界定

生命科學(xué)的發(fā)展，特別是人類輔助生殖技術(shù)的產(chǎn)生，使得人類亙古不變的“孕育一體”的繁衍模式從技術(shù)層面被突破，即在現(xiàn)有技術(shù)下，懷孕與生育的工作可以由完全不同的兩個(gè)母體來(lái)實(shí)現(xiàn)，換句話說(shuō)，傳統(tǒng)上認(rèn)為作為母子親情最基本和重要的情感紐帶——孕和育，可以被人為的分割開(kāi)來(lái)，并由不同的人來(lái)承擔(dān)這種職責(zé)。因此，通過(guò)代孕手段來(lái)到這個(gè)世界的孩子，從一出生開(kāi)始就面臨著這樣的倫理和法律困境：誰(shuí)才是真正的母親？其對(duì)自己的出生是否具有知情權(quán)？

（二）作為代孕者的女性可能被視為生育工具

代孕是否將女性作為生育的工具，踐踏了女性的人格尊嚴(yán)？人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，使得女性將自身的身體器官作為盈利性質(zhì)的生育工具成為可能，即很可能誕生以代孕為職業(yè)的女性群體，此種現(xiàn)象顯然違反了“人是目的，而非手段”的生命倫理學(xué)的基本理念。

（三）對(duì)于人為“基因過(guò)濾”的擔(dān)憂

人類輔助生殖技術(shù)的目的是為了幫助那些無(wú)法通過(guò)自然懷孕的方式繁衍下一代的父母?jìng)儗?shí)現(xiàn)對(duì)于擁有孩子的渴望，但在此過(guò)程中也涉及到了基因過(guò)濾的科學(xué)倫理問(wèn)題。即隨著科技的日益發(fā)展，人類或許會(huì)通過(guò)基因的篩選而保證胚胎不存在潛在的病變和缺陷。此種社會(huì)達(dá)爾文主義的做法是否會(huì)導(dǎo)致通過(guò)基因過(guò)濾的人類日益趨同，并產(chǎn)生新的基于基因不同的歧視，也值得社會(huì)的警惕。

（四）代孕所存在的不確定性

如前文所述，傳統(tǒng)上母子間那種血溶于水的親情，很大程度上是基于孕和育這兩條紐帶來(lái)維系的，在代孕關(guān)系中，由于代孕母體和胚胎母體為不同的兩個(gè)人，在情感紐帶僅有原有一半的時(shí)候，雙方均更容易在代孕的過(guò)程中要求終止這個(gè)行為，而此時(shí)，孩子將何去何從？

3 禁止代孕的現(xiàn)實(shí)和法律困境

但如前文所述，無(wú)論是在如何對(duì)代孕行為進(jìn)行法律上的評(píng)價(jià)的問(wèn)題上抑或是如何對(duì)其進(jìn)行社會(huì)評(píng)價(jià)，我們不得不面對(duì)這樣一個(gè)困境，即在我國(guó)現(xiàn)行立法中，并無(wú)法找到禁止代孕的依據(jù)，且對(duì)于現(xiàn)代生命科技的迅猛發(fā)展的成果，社會(huì)對(duì)其依然處于一個(gè)爭(zhēng)議的狀態(tài)，尚無(wú)法達(dá)成一個(gè)普遍意義上的共識(shí)。

毋寧說(shuō)，要實(shí)行禁止代孕，限制利用代孕的方式實(shí)現(xiàn)規(guī)避計(jì)劃生育這一基本國(guó)策和公民的憲法義務(wù)的行為，必須要有相應(yīng)的法律措施應(yīng)對(duì)實(shí)行代孕行為的人，防止因此而引發(fā)的人口問(wèn)題和法律問(wèn)題上的鏈?zhǔn)椒磻?yīng)。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家和人口學(xué)家馬寅初就曾提出“新人口論”，主張利用對(duì)避孕的宣傳來(lái)達(dá)到控制人口的目的，切忌使用人工強(qiáng)制流產(chǎn)的方法。[3]但是，如果缺乏相應(yīng)的法律強(qiáng)制性措施，在違反憲法和基本國(guó)策的成本較小的情況下，憲法和計(jì)劃生育基本國(guó)策將成為一紙空談，人口政策和法律權(quán)威都將無(wú)從談起，所以，為了維護(hù)憲法的的權(quán)威，強(qiáng)制流產(chǎn)顯然是有存在的正當(dāng)性依據(jù)的。此種情況下，流產(chǎn)的時(shí)間就變得非常重要，即必須在懷孕的早期來(lái)實(shí)行強(qiáng)制流產(chǎn)，否則當(dāng)胚胎已經(jīng)發(fā)育出人形的時(shí)候再實(shí)行流產(chǎn)，將會(huì)面臨更嚴(yán)重的法律和倫理問(wèn)題。然而，在懷孕的初期，恰恰是最不易看出是否懷有身孕的時(shí)候，通常情況下，只有當(dāng)孕婦的體型發(fā)生明顯變化，外界才能獲悉其懷孕，然而，此時(shí)的胎兒一般都在三個(gè)月以上了，均已發(fā)育出人形，產(chǎn)生了部分作為自然人的特征。

同時(shí)，孕婦的懷孕事實(shí)信息和相關(guān)執(zhí)法部門(mén)通過(guò)觀察育齡婦女的外形變化所獲取事實(shí)信息（監(jiān)督每一個(gè)育齡婦女的身體狀況的成本是無(wú)法承擔(dān)的）并采取法律行動(dòng)之間存在一個(gè)時(shí)間差，而這種信息非對(duì)稱的情況使得執(zhí)法部門(mén)在行使職權(quán)時(shí)必然存在著嚴(yán)重的滯后性，而這必然會(huì)進(jìn)一步加劇代孕和強(qiáng)制流產(chǎn)所面臨的倫理道德?tīng)?zhēng)議。

因此，為了使得人們主動(dòng)放棄代孕的行為，就必須擺脫依賴行政強(qiáng)制手段來(lái)執(zhí)行的方式，可以試著利用市場(chǎng)的力量，通過(guò)建立生育權(quán)交易市場(chǎng)的方式，實(shí)行對(duì)于生育權(quán)的合理定價(jià)，利用事后的經(jīng)濟(jì)成本來(lái)對(duì)代孕行為進(jìn)行一定的限制，并走出當(dāng)下的法律與倫理困境。

4 代孕的成本收益分析

代孕的行為在實(shí)踐中是廣泛存在的，并產(chǎn)生了一個(gè)龐大的地下市場(chǎng)，傳統(tǒng)的大陸法系對(duì)于生育權(quán)的保護(hù)通常是從人格尊嚴(yán)的角度入手，而忽視隨著相關(guān)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，本文認(rèn)為，伴隨著生命科技的發(fā)展的，人格權(quán)從消極權(quán)利向積極權(quán)利轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)，現(xiàn)代人可以通過(guò)市場(chǎng)交易行為來(lái)積極的行使自己的人格權(quán)益，例如，人們可以通過(guò)相關(guān)技術(shù)的輔助（如人類輔助生殖技術(shù)）來(lái)行使自己的生育權(quán)和身體權(quán)，或者通過(guò)繳納一定的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)來(lái)行使自己的生育權(quán)。誠(chéng)如波斯納所說(shuō)：“人們總是最大化其滿足度，一切人（只有很小的小孩子和嚴(yán)重的智力障礙者是例外）在他們的一切涉及選擇的活動(dòng)中（精神變態(tài)的或其他因?yàn)E用肚皮和酒精而產(chǎn)生的類似精神錯(cuò)亂影響的活動(dòng)除外）均如此。[4]換而言之，僅在收益大于成本的情況下，行為人才會(huì)為一定行為。那么，無(wú)論是要對(duì)代孕行為進(jìn)行規(guī)制或者禁止，對(duì)于代孕行為在當(dāng)下的成本收益分析就是不可或缺的。

（一）行為人的成本

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要特征就是交易的紛繁復(fù)雜，而在交易中不必然產(chǎn)生交易成本，具體而言，交易成本就是指在一個(gè)法律缺席的行為領(lǐng)域里（如代孕行為），不同行為的主體彼此之間交易時(shí)可能產(chǎn)生的成本量，在代孕行為中，主要存在如下的交易成本：

1.行為違反約定的成本

即代孕合同的雙方當(dāng)事人因?yàn)槿狈Ψ缮系恼?qǐng)求權(quán)和排他權(quán)，難以尋求公力救濟(jì)，而使得雙方的談判成本不斷遞增，當(dāng)該成本并未足夠大至雙方放棄交易時(shí)，該成本必然為徒增低效的保護(hù)費(fèi)用。

2.成本的外部化

如前文所述，即在缺乏相應(yīng)的法律規(guī)則來(lái)確認(rèn)親子關(guān)系的時(shí)候，由于情感的紐帶相對(duì)于以往明顯不足，因而當(dāng)事雙方缺乏足夠的內(nèi)在約束力，若雙方無(wú)法通過(guò)私人談判來(lái)確定相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬，均決定拒絕撫養(yǎng)通過(guò)代孕方式來(lái)到世界上的孩子，此時(shí)由于缺乏足夠的法律外在強(qiáng)制力，撫養(yǎng)的責(zé)任最終成為加之于社會(huì)的外在成本，此時(shí)，不僅是對(duì)于社會(huì)的不負(fù)責(zé)任，更是對(duì)這些孩子的傷害。

3.信息的發(fā)現(xiàn)成本

即代孕行為的雙方當(dāng)事人在當(dāng)今社會(huì)的復(fù)雜環(huán)境下，為了獲取相對(duì)充分、有利于交易目的實(shí)現(xiàn)信息（如尋找交易對(duì)象、了解交易對(duì)象的各方面狀況，包括身體和經(jīng)濟(jì)方面、探尋對(duì)方的真實(shí)意圖等）所付出的各方面成本。

4.談判成本

即在缺乏相應(yīng)的法律規(guī)則指引下，代孕行為的各方為了達(dá)成合意而進(jìn)行的博弈獲得所付出的各方面成本。

5.合意的執(zhí)行成本

即由于缺乏相應(yīng)的實(shí)證法指引，代孕行為的雙方當(dāng)事人即便通過(guò)談判達(dá)成合意，但因?yàn)槿狈Ω哂陔p方之上的權(quán)力監(jiān)督而使得雙方對(duì)于合意缺乏安全感，必須通過(guò)無(wú)限遞增的費(fèi)用來(lái)使得合意能被執(zhí)行。

（二）行為人的收益

人類作為理性的群體，其理性通常是通過(guò)在一定的情況下做出一定的選擇而體現(xiàn)出來(lái)的，即通常是由于某種行為的風(fēng)險(xiǎn)收益大于其行為成本時(shí)，該行為才會(huì)發(fā)生。具體而言，在代孕行為中，收益主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1.保障了公民，特別是男性公民生育權(quán)的行使

生育權(quán)的概念最早是在19世紀(jì)的女權(quán)運(yùn)動(dòng)中被提出來(lái)的，筆者認(rèn)為，在追求人人平等的當(dāng)下，作為人格權(quán)的一種，生育權(quán)不應(yīng)以個(gè)體的生物性差異為前提的，對(duì)于部分無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)方式繁衍后代的男性而言，亦應(yīng)給予保障。

2.有助于解決計(jì)劃生育的基本國(guó)策所帶來(lái)的社會(huì)矛盾

隨著70年代末，90年代初的第一批計(jì)劃生育獨(dú)生之女的成長(zhǎng)，“失獨(dú)老人”成為一個(gè)無(wú)法回避的弱勢(shì)群體，而大部分的的失獨(dú)老人的年齡已不適合再次懷孕繁衍下一代，因此，代孕能為其提供一個(gè)解決方法，一定程度上彌補(bǔ)損失，也減少了對(duì)于社會(huì)的怨念，有助于社會(huì)的和諧。

3.有助于家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定

滿足基于我國(guó)傳統(tǒng)文化中“天倫之樂(lè)”和“血脈相承”而產(chǎn)生的對(duì)于繁衍下一代的最基本需求。同時(shí)，孩子作為配偶雙方的聯(lián)系紐帶，不僅是維系配偶關(guān)系的基礎(chǔ)，同時(shí)也是維護(hù)配偶一方與另一方家庭的紐帶。

綜上所述，我們可以做出清晰的判斷，那就是盡管現(xiàn)今代孕行為的交易成本巨大，但是對(duì)比其帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)收益——繁衍下一代的需求而言，收益仍然大于成本，因此我們可以認(rèn)為，對(duì)于代孕，公眾有將整個(gè)行為過(guò)程納入可控范圍的需求，可以讓行為的成本降至最低，同時(shí)使得違反合意的成本增加。公眾的這種需求使得立法者作為法律的供給主體，應(yīng)當(dāng)制定出一定的法律對(duì)于代孕行為進(jìn)行規(guī)制的法律，降低行為的成本，提高違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定和違反社會(huì)公共利益的成本，這樣的法律才是具有效益的法律，才能樹(shù)立法律的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法律的目的。

5 域外立法規(guī)制的比較

從比較法的視角上來(lái)看，代孕行為在許多不同國(guó)家均出現(xiàn)過(guò)，面對(duì)代孕行為的法律困境，各國(guó)采取了不同的立法模式，主要有完全開(kāi)放型、完全禁止型和折衷型。

1.完全開(kāi)放型。采取該立法模式的國(guó)家對(duì)于代孕行為持完全認(rèn)同態(tài)度，僅僅是更詳細(xì)的區(qū)分有償代孕和無(wú)償代孕，個(gè)別地區(qū)甚至更進(jìn)一步的承認(rèn)了同性戀代孕（美國(guó)加利福尼亞州），該立法模式的主要代表有印度、以色列和美國(guó)的大部分州。

2.完全禁止型。采取該立法模式的國(guó)家以大陸法系為主，即傳統(tǒng)上對(duì)于人格權(quán)益的保護(hù)主要側(cè)重于對(duì)于人格尊嚴(yán)的保護(hù)，從而在法律上給予代孕行為以否定性的評(píng)價(jià)，該立法模式的主要代表有德國(guó)、法國(guó)、日本、瑞典、新加坡等

3.折衷型。采取該立法模式的國(guó)家主要通過(guò)出臺(tái)相關(guān)法律對(duì)代孕的形式和類型進(jìn)行限制，如限制代孕的對(duì)象、禁止有償、商業(yè)代孕，適當(dāng)放開(kāi)無(wú)償代孕、禁止代孕的一些類型如同性戀代孕，開(kāi)放借腹代孕或借腹借卵代孕等，并出臺(tái)一些法規(guī)加以規(guī)定，該立法模式的主要代表有英國(guó)、荷蘭、丹麥和我國(guó)香港、臺(tái)灣等地區(qū)。

縱觀各國(guó)的立法例，本文認(rèn)為，可以采取折衷型立法模式來(lái)完善我國(guó)在代孕領(lǐng)域的相關(guān)立法，以我國(guó)國(guó)情和傳統(tǒng)倫理為基礎(chǔ)，以現(xiàn)代法治精神為框架的對(duì)代孕行為進(jìn)行規(guī)制和保護(hù)。

6 困境的解決：建立合法的代孕市場(chǎng)

從經(jīng)濟(jì)的角度看，由于理性人在面對(duì)某一行為選擇極其后果時(shí)，法律的根本目的是為了改變激勵(lì)，并以此來(lái)改變交易的成本，從而減少低效率的社會(huì)資源的使用，盡可能的使得有限的社會(huì)資源分配達(dá)到最優(yōu)化。根據(jù)上文對(duì)于代孕行為在當(dāng)下中國(guó)的法律和道德?tīng)?zhēng)議的討論，以及對(duì)代孕行為中成本收益分析，筆者認(rèn)為，建立一個(gè)合法有效的代孕市場(chǎng)將是一條有效的出路，具體理由如下：

（一）首先，將代孕合同明確認(rèn)定為合法的合同，明確其違約責(zé)任，明確其違約成本，使其大于違約收益；同時(shí)也能降低合意的執(zhí)行成本，減少社會(huì)資源的不必要損耗

（二）對(duì)于代孕市場(chǎng)的委托方設(shè)置一定的準(zhǔn)入門(mén)檻，如將一定年齡、身體某些缺陷或者滿足一定的條件作為進(jìn)行委托的資格條件，防止有人利用其從事違法或者規(guī)避計(jì)劃生育基本國(guó)策的行為同時(shí)，這種也能起到一定的信息收集作用，降低委托方和被委托方重復(fù)的信息發(fā)現(xiàn)成本，從而提高社會(huì)的效率。

（三）對(duì)于代孕者進(jìn)行一定的資格篩選，如必須了解代孕所產(chǎn)生的法律后果，代孕者身體和精神條件達(dá)到一定的要求等，并確認(rèn)委托方代孕者的權(quán)利和義務(wù)，以防由于雙方的糾紛和瑕疵而造成對(duì)孩子的傷害，以及因?yàn)殡p方無(wú)法通過(guò)私人談判來(lái)確定相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬，均決定拒絕撫養(yǎng)通過(guò)代孕方式來(lái)到世界上的孩子（此時(shí)由于缺乏明確的實(shí)證法指引和足夠的法律外在強(qiáng)制力），撫養(yǎng)的責(zé)任最終成為加之于社會(huì)的外在成本。

（四）通過(guò)政府建立一個(gè)公共的平臺(tái)，對(duì)于代孕行為的合意達(dá)成階段，代孕階段和生育后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的履行進(jìn)行一定監(jiān)控，對(duì)于信息的發(fā)現(xiàn)成本、合意的執(zhí)行成本以及外部化的成本及相關(guān)的社會(huì)資源的分配達(dá)到最可能的有效率。

7 結(jié)論

生命科學(xué)技術(shù)的日新月異促進(jìn)了新一代人工生殖技術(shù)的發(fā)展。代孕作為人工生殖技術(shù)不斷完善的產(chǎn)物，面臨著法律和道德的困境。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要成本，而法律作為社會(huì)規(guī)范的最重要形態(tài)，其運(yùn)作若能采用相當(dāng)?shù)姆绞浇档褪袌?chǎng)的交易成本，提高違約成本則勢(shì)必會(huì)取得更佳的社會(huì)效率，而公正且富有效率的司法程序才是法律的最終追求，才是具有效益的法律，才能樹(shù)立法律的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，在科技發(fā)展和人文關(guān)懷達(dá)到一個(gè)有效率的平衡狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)

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