摘 要 隨著移動(dòng)通信的快速普及，手機(jī)游戲也在快速進(jìn)入人們的生活，手機(jī)游戲自身的特點(diǎn)及其產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)使其“山寨”、“同質(zhì)”問(wèn)題嚴(yán)重，其中著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題已經(jīng)成為迫在眉睫的問(wèn)題。有關(guān)手機(jī)游戲的著作權(quán)問(wèn)題，首先需要明確的就是手機(jī)游戲是否能獨(dú)立構(gòu)成新作品。本文主要討論的就是手機(jī)游戲的著作權(quán)保護(hù)路徑問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 手機(jī)游戲 電影作品 視聽(tīng)作品 著作權(quán) 保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：胡曉直，上海大學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.139

隨著智能手機(jī)和通信服務(wù)在中國(guó)的迅速發(fā)展，手機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)也隨之走上了高速路，加速了產(chǎn)業(yè)的整合和發(fā)展。與手機(jī)游戲相關(guān)的一系列事件與現(xiàn)象也迅速出現(xiàn)，但又由于相關(guān)法律的缺乏和滯后，雖然手機(jī)游戲數(shù)量呈現(xiàn)出了驚人的爆炸式增長(zhǎng)，但是關(guān)于手機(jī)游戲的著作權(quán)保護(hù)卻一直在路上，尚無(wú)定論。對(duì)于那些山寨游戲、“換皮”游戲，一直“無(wú)法可依”，這也就導(dǎo)致了手機(jī)游戲的行業(yè)亂象叢生、維權(quán)困難。面對(duì)這種復(fù)雜困難的情況，到底應(yīng)該怎么進(jìn)行法律保護(hù)，進(jìn)而規(guī)劃整個(gè)游戲產(chǎn)業(yè)的良性、可持續(xù)發(fā)展，就成為一個(gè)很重要的問(wèn)題。

一、手機(jī)游戲的概念和現(xiàn)狀

手機(jī)游戲是指在智能手機(jī)上進(jìn)行游戲的計(jì)算機(jī)游戲，是計(jì)算機(jī)游戲的一個(gè)分支，但是在技術(shù)方面也和計(jì)算機(jī)游戲有很大的差異。早期的手機(jī)游戲受技術(shù)所限，畫(huà)面簡(jiǎn)單、色彩單一，跟當(dāng)今相比相當(dāng)無(wú)趣。但隨著技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在的手機(jī)游戲早已經(jīng)可以媲美pc級(jí)別的計(jì)算機(jī)游戲了。

手機(jī)游戲以其自身的輕便、易玩等特點(diǎn)，吸引了大量的手機(jī)用戶(hù)，人們可以利用短暫的閑暇或無(wú)聊時(shí)光打發(fā)時(shí)間。大體上來(lái)說(shuō)，受眾越多，市場(chǎng)越大，利潤(rùn)空間也就越大。從手機(jī)游戲市場(chǎng)整體收入來(lái)看，根據(jù)荷蘭市場(chǎng)研究機(jī)構(gòu)Newzoo在2015年所做的一份調(diào)査數(shù)據(jù)顯示，2015年全球移動(dòng)市場(chǎng)收入將達(dá)到300億美元，同比漲幅超過(guò)300%，這之中很大部分來(lái)自于手機(jī)游戲市場(chǎng) 。Newzoo同時(shí)預(yù)測(cè)，到2016年，中國(guó)移動(dòng)游戲市場(chǎng)的收入將達(dá)到66億美元（約合410化人民幣），并超越美國(guó)成為全球最大的移動(dòng)游戲市場(chǎng)。從手游現(xiàn)有和潛在市場(chǎng)來(lái)看，根據(jù)市場(chǎng)研究公司ICIns ight發(fā)布的《2015年IC市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)報(bào)告》，2014年全球預(yù)計(jì)有44億獨(dú)立手機(jī)用戶(hù)，約占73億全球總?cè)丝跀?shù)的60% 。在如此高熱的市場(chǎng)環(huán)境下，競(jìng)爭(zhēng)也就越大，如果沒(méi)有完善的法律制度來(lái)加以約束，侵權(quán)行為發(fā)生的概率也就越高。

二、手機(jī)游戲的可版權(quán)性

現(xiàn)今的手機(jī)游戲，一般可以分為兩個(gè)部分：一是手機(jī)游戲app背后的程序支持——程序代碼，二是展現(xiàn)在用戶(hù)面前的部分。前者屬于《著作權(quán)法》中的“計(jì)算機(jī)軟件”，可以受到我國(guó)著作權(quán)法、《伯爾尼公約》和 TRIPS 協(xié)議等國(guó)際條約的保護(hù)，這點(diǎn)基本上是無(wú)爭(zhēng)議的。但實(shí)際上，這種保護(hù)對(duì)于手機(jī)游戲來(lái)說(shuō)是十分受限的，因?yàn)樗荒鼙Ｗo(hù)到游戲代碼層面，而更重要的層面不曾涉及。實(shí)務(wù)中竊取源代碼的游戲著作權(quán)訴訟十分罕見(jiàn)，游戲開(kāi)發(fā)商也可以通過(guò)技術(shù)手段重新撰寫(xiě)代碼，逃脫著作權(quán)法的監(jiān)管；后者即用戶(hù)主觀所感，包括但不限于游戲的頁(yè)面設(shè)計(jì)、美術(shù)風(fēng)格、動(dòng)畫(huà)效果、人物形象、配樂(lè)音效、規(guī)則設(shè)計(jì)以及對(duì)于游戲基本理念的表達(dá)。對(duì)于這些表達(dá)所組成的“游戲運(yùn)行界面”是否應(yīng)該納入著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍呢？根據(jù)《中國(guó)人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條的描述可以看出，著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍，并不包括手機(jī)游戲或類(lèi)似手機(jī)游戲的作品，但與手機(jī)游戲相關(guān)的作品類(lèi)型主要有以下三項(xiàng)：第（三）項(xiàng)中的音樂(lè)作品，第（四）項(xiàng)中的美術(shù)作品和第（八）項(xiàng)中的計(jì)算機(jī)軟件。但是根據(jù)手機(jī)游戲的特征，手機(jī)游戲是有獨(dú)創(chuàng)性的、有形的可供人感知的思想表達(dá)的作品，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)是無(wú)疑的。

三、手機(jī)游戲著作權(quán)保護(hù)困境

（一）手機(jī)游戲的定性

美國(guó)和日本，作為兩個(gè)游戲大國(guó)，計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)很成熟，對(duì)手機(jī)游戲的著作權(quán)保護(hù)已經(jīng)相當(dāng)熟練，那么他們對(duì)于手機(jī)游戲是怎么進(jìn)行保護(hù)的呢？美國(guó)法院一開(kāi)始也和現(xiàn)在的國(guó)內(nèi)保護(hù)模式很像，未單獨(dú)進(jìn)行保護(hù)，而是將游戲的圖像和聲音單獨(dú)分離出來(lái)進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)；后來(lái)，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的國(guó)家白皮書(shū)也建議將計(jì)算機(jī)游戲看作視聽(tīng)作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)。但東京高等法院卻曾以游戲中靜止畫(huà)面占絕大部分為理由，認(rèn)為游戲并非以電影效果及類(lèi)似的視頻以及音頻效果的方法產(chǎn)生的作品，因此不能被認(rèn)定為電影及類(lèi)似作品，且“原告主張本案作品在視聽(tīng)覺(jué)上的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法第 2 條第 1 項(xiàng) 1 號(hào)所定義的游戲作品，但實(shí)際上著作權(quán)法中并沒(méi)有對(duì)游戲作品做出定義，在本案中，不能將本案的作品以游戲作品的角度對(duì)著作權(quán)侵犯行為的有無(wú)進(jìn)行判斷?！?但是通過(guò)相關(guān)的判例也可以看出，對(duì)于滿(mǎn)足《著作權(quán)法》第二條第三款 規(guī)定的，具備電影作品（cinematographic works）要件的，將其作為電影作品進(jìn)行保護(hù)。

目前，國(guó)內(nèi)對(duì)手機(jī)游戲的定性尚無(wú)定論，但在判例中，是將手機(jī)游戲進(jìn)行拆分保護(hù)的，手機(jī)游戲中各個(gè)元素進(jìn)行拆分，符合著作權(quán)法中的哪項(xiàng)作品，即把其歸進(jìn)那項(xiàng)進(jìn)行保護(hù)。這種做法是符合中國(guó)目前的手機(jī)游戲著作權(quán)保護(hù)狀況的，因?yàn)閲?guó)內(nèi)對(duì)手機(jī)游戲的保護(hù)規(guī)則尚不成熟，但此種做法有其不成熟性。

（二）手機(jī)游戲的同質(zhì)化問(wèn)題

在手機(jī)游戲行業(yè)，山寨問(wèn)題一直是最大的問(wèn)題之一，現(xiàn)在已經(jīng)影響了整個(gè)游戲產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展。因?yàn)槭謾C(jī)游戲的創(chuàng)造過(guò)程需要巨大的財(cái)力支持，而且會(huì)對(duì)他人有獨(dú)立作品著作權(quán)的作品進(jìn)行使用，這意味著沒(méi)錢(qián)連最基本的一步都做不成，沒(méi)資金是做不成手機(jī)游戲的。但是山寨一款游戲卻是投入成本相當(dāng)?shù)偷囊环N進(jìn)入行業(yè)市場(chǎng)的方式，所以當(dāng)一款手機(jī)游戲出現(xiàn)之后，快速的就出現(xiàn)了一些山寨游戲，直接影響正版游戲的整個(gè)回本及營(yíng)收，主要是因?yàn)槭謾C(jī)游戲入行等級(jí)太低，大量不成熟的創(chuàng)業(yè)者知道了這一點(diǎn)，就爭(zhēng)先恐后的涌入其中，但又缺乏重要的游戲研發(fā)和創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)，所以往往會(huì)直接抄襲各種經(jīng)典游戲的部分元素，甚至直接采用更低成本的“換皮”。這就是一個(gè)很?chē)?yán)重的問(wèn)題了；手機(jī)游戲的另外一個(gè)大問(wèn)題就是手機(jī)游戲?qū)覍冶弧吧秸北澈蟮耐|(zhì)性問(wèn)題。所謂的同質(zhì)其實(shí)就是玩法的相似，而“玩法”實(shí)質(zhì)上是指對(duì)游戲的最初的創(chuàng)意，這種創(chuàng)意現(xiàn)在在著作權(quán)法上稱(chēng)為“思想”。但是，面對(duì)這些“山寨”現(xiàn)象，更多的是創(chuàng)業(yè)者們的無(wú)可奈何，因?yàn)橛螒虻耐娣ㄗ鳛橐环N最首要和重要的創(chuàng)意，因?yàn)槭撬枷耄o(wú)法得到保護(hù)。有數(shù)據(jù)顯示，目前市場(chǎng)上純?cè)瓌?chuàng)的手游占比不到15%， 大部分是換個(gè)名稱(chēng)，省略或增加點(diǎn)過(guò)程和元素及其它不重要的元素，大致上并無(wú)大的不同。

三、手機(jī)游戲著作權(quán)保護(hù)的出路淺析

（一）電影作品的保護(hù)

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》 對(duì)電影作品的定義，主要有以下三個(gè)要點(diǎn)：1.要進(jìn)行攝制；2.連續(xù)畫(huà)面的組成（有伴音無(wú)伴音均可）；3.要能反映或能使用其它方式進(jìn)行傳播。由此可以看出，手機(jī)游戲與電影作品是有很多相似之處的，比如較直觀的就是：電影作品是由文字、音樂(lè)、舞臺(tái)等通過(guò)表演而進(jìn)行組穿起來(lái)的一種作品，而手機(jī)游戲也是由文字、音樂(lè)、畫(huà)面等元素組合而成的產(chǎn)物。這么一看，手機(jī)游戲和電影作品是相似的，但仍舊有細(xì)微的差異，比如說(shuō)：手機(jī)游戲并不是攝制而成的，這就表明兩種作品在創(chuàng)作之初就是不同的，而這細(xì)小的差異足夠使我們知道，不能類(lèi)比電影作品將手機(jī)游戲進(jìn)行保護(hù)。

（二）視聽(tīng)作品的保護(hù)

在2012年的《著作權(quán)法（修訂草案第三稿）》中（以下簡(jiǎn)稱(chēng)草案） ，視聽(tīng)作品被成功納入法定作品類(lèi)型。根據(jù)草案對(duì)視聽(tīng)作品的定義，視聽(tīng)作品是指該作品由一系列有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)畫(huà)面組成，并且需要使用適當(dāng)技術(shù)設(shè)備來(lái)感知，包括電影、電視劇以及類(lèi)似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。

這一修改方案糾正了現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)電影作品“攝制”要件的要求，意味著以非攝制手段創(chuàng)作的，能產(chǎn)生類(lèi)似電影這類(lèi)表達(dá)形式的作品也能夠得到與電影作品同等的保護(hù)，但是這種糾正是否可以將手機(jī)游戲連同電影作品一起保護(hù)起來(lái)呢？筆者認(rèn)為，也是不行的，因?yàn)槭謾C(jī)游戲的畫(huà)面不一定是連續(xù)的畫(huà)面，許多手機(jī)游戲的畫(huà)面是非連續(xù)性的，甚至是靜止的，仍舊沒(méi)有完全解決問(wèn)題，仍要借助其它作品表現(xiàn)形式來(lái)保護(hù)手機(jī)游戲。手機(jī)游戲自身的復(fù)雜性，導(dǎo)致這種改變?nèi)瞬荒芙鉀Q問(wèn)題。美國(guó)的手機(jī)游戲作為視聽(tīng)作品來(lái)保護(hù)，是因?yàn)槊绹?guó)的視聽(tīng)作品定義中并不要求連續(xù)不間斷，而是“一系列”（a series of）和“相關(guān)聯(lián)”（related），跟我國(guó)的修改結(jié)果并不同。

筆者認(rèn)為，無(wú)論是將手機(jī)游戲當(dāng)作視聽(tīng)作品還是電影作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)都有一定的局限性，而將手機(jī)游戲當(dāng)作一個(gè)新的獨(dú)立作品類(lèi)型就可以很好的解決了這一問(wèn)題。之所以說(shuō)可以將手游作為一種具備獨(dú)創(chuàng)性的作品，即游戲作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)，除游戲作品與電影作品、游戲作品與視聽(tīng)作品很多非常重要的區(qū)別存在之外，還有一個(gè)重要原因：那就是手機(jī)游戲的整體性保護(hù)已經(jīng)是一個(gè)繞不過(guò)去的問(wèn)題，前面我們也已經(jīng)提到過(guò)，現(xiàn)在的司法判例是選擇將手機(jī)游戲進(jìn)行拆分保護(hù)，類(lèi)似于美國(guó)一開(kāi)始的做法，但這種做法符合我國(guó)的法律環(huán)境，但存在很多漏洞。手機(jī)游戲作為一個(gè)整體，早已是個(gè)既存事實(shí)，不應(yīng)該總在侵權(quán)之后，再考慮如何用法律對(duì)其進(jìn)行部分保護(hù)，因?yàn)檫@樣做不是盲羊補(bǔ)牢，并沒(méi)有解決實(shí)際問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)今，手機(jī)游戲的產(chǎn)業(yè)發(fā)展，在高速發(fā)展的同時(shí)也面臨著很多問(wèn)題。游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展靠的是高技術(shù)的創(chuàng)新，復(fù)制模仿永遠(yuǎn)不可能長(zhǎng)久。這里提出的手機(jī)游戲的著作權(quán)保護(hù)，法律制度設(shè)計(jì)的好壞，直接關(guān)系著整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如今已進(jìn)入4G網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，手機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展也會(huì)更加的重要。將手機(jī)游戲作為游戲作品整體進(jìn)行保護(hù)，具有重要意義，也是手機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步繁榮的堅(jiān)強(qiáng)后盾。

注釋?zhuān)?/p>

劉華立.全球市場(chǎng)迎整合，中國(guó)游戲市場(chǎng)規(guī)模有望首次超美國(guó).（2015-08-28） [2015-09- 15].http：//games.qq.com/20150828/174250.htm.

趙慧、王輝.全巧手機(jī)手機(jī)用戶(hù)數(shù)巧趕人口總巧.（2015-01-21）[2015-09-10].http：//www.cnii.com.cn/international/2015-01/21/content_1520056.htm.

東京高裁平成 7 年（ネ）第 3344 號(hào)著作者人格權(quán)侵害差止請(qǐng)求控訴事件。

《日本著作權(quán)法》第二條第三款：本法律中規(guī)定的“電影著作物”包括用產(chǎn)生類(lèi)似電影的視覺(jué)或聽(tīng)覺(jué)效果的方法表現(xiàn)出來(lái)、并錄制在媒介物上的著作物。

蔡玉梅.手游繁華背后的隱憂(yōu).聚焦.2013（12）.12-14.

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