靳瀾濤

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

商業(yè)模式失控的罪與罰
——百度公司競價排名行為的法律定性與規(guī)制

靳瀾濤

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

競價排名作為一種商業(yè)推廣模式，已經(jīng)成為百度等搜索引擎公司主要的盈利渠道之一。但是，我國到目前為止，依然未對競價排名行為作出明確的法律定性，使得這條灰色產(chǎn)業(yè)鏈逐步淪為“法外之地”。從經(jīng)濟法框架入手，競價排名本質(zhì)上屬于廣告的一種形式，尚不構(gòu)成濫用市場支配地位，特定情形下卻可能成立不正當(dāng)競爭?；诖?，應(yīng)盡快將競價排名納入《廣告法》的調(diào)整范圍，并且從《反不正當(dāng)競爭法》層面清晰界定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵和外延，讓競價排名這種新興商業(yè)模式不再失控，真正納入經(jīng)濟法規(guī)制的范疇。

百度；競價排名；廣告；濫用市場支配地位；不正當(dāng)競爭

近年來，隨著三鹿屏蔽門、上海大眾搬場門、魏則西之死等事件的曝光和發(fā)酵，深刻揭示了搜索引擎公司的競價排名作為一種新的商業(yè)推廣模式，背后潛藏諸多現(xiàn)實風(fēng)險，例如不實點擊、商標(biāo)侵權(quán)、勒索營銷、壟斷經(jīng)營、虛假違法信息鏈接等等①。但是，法律對這些現(xiàn)象的干預(yù)卻明顯乏力，落后于日益更新的技術(shù)實踐。究其原因主要在于，我國到目前為止，依然未對競價排名行為作出明確的法律定性，使得這條灰色產(chǎn)業(yè)鏈逐步淪為“法外之地”。法律界定的模糊主要表現(xiàn)在三個方面：第一，百度等公司通過搜索引擎服務(wù)發(fā)布的推廣信息，是否屬于《廣告法》中的商業(yè)廣告？第二，百度公司競價排名的行為是否構(gòu)成《反壟斷法》中濫用市場支配地位？第三，百度公司競價排名的行為是否可以認定為《反不正當(dāng)競爭法》中的不正當(dāng)競爭行為？對這三個問題如何回應(yīng)將直接影響經(jīng)濟法對于搜索引擎競價市場規(guī)制的范圍和深度。

一、競價排名本質(zhì)上屬于商業(yè)廣告的一種形式

雖然競價排名發(fā)展速度迅速，但是其法律屬性一直沒有確定，并頗具爭議，主要爭議點在于競價排名是否屬于《廣告法》中的廣告行為。學(xué)界與實務(wù)界圍繞這一問題主要形成了兩派觀點，否定派認為競價排名只是陳列了客戶網(wǎng)站的鏈接，并沒有介紹產(chǎn)品或者服務(wù)，因此與廣告有著本質(zhì)性的區(qū)別，只能認定為信息檢索服務(wù)，不屬于《廣告法》的調(diào)整范圍[1]。司法機關(guān)在實務(wù)中也采納了這一觀點。例如，北京市高級人民法院2016年4月發(fā)布的一份《涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》，該指南認定“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)”。我國92個涉及百度推廣是否屬于廣告的訴訟案件判決中，只有兩個判決認定為廣告[2]。與其爭鋒相對的是，肯定派學(xué)者們認為，競價排名宣傳商品服務(wù)、生產(chǎn)商和服務(wù)商等行為，符合廣告特點，是網(wǎng)絡(luò)時代的新的廣告形式[3]。

筆者認為，界定競價排名推廣是否屬于廣告，應(yīng)該嚴格依照《廣告法》的規(guī)范性構(gòu)成要件進行判斷?！稄V告法》中對商業(yè)廣告的定義是：“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)”。按照這一定義，我們不難解析出，認定商業(yè)廣告需要符合三個要件：有償性、目的性、媒介性。第一，有償性。對于自然排名，也就是搜索引擎服務(wù)商根據(jù)一定的策略、運用特定的程序自然搜索的結(jié)果（即百度快照的內(nèi)容），被收錄的網(wǎng)站是無須繳納任何費用的，而搜索引擎競價排名是有償服務(wù)，只有付費才能出現(xiàn)在自然排名之前。第二，目的性。反對派學(xué)者認為搜索引擎公司只是提供了鏈接，而為宣傳產(chǎn)品，這一觀點不免太過片面。搜索引擎的競價排名本質(zhì)上是通過“人工干預(yù)”將原來依據(jù)信息相關(guān)度做出的自然排名“重新洗牌”，根據(jù)“一般人通常只會訪問前三個排列”的原則，這顯然使得該出價高的商品或者服務(wù)被點擊的概率大大提高。更為重要的是，在網(wǎng)頁的推廣鏈接上我們可以看到商家的名稱、主要營銷產(chǎn)品聯(lián)系方式、網(wǎng)址、商家的簡單介紹及宣傳語，這些內(nèi)容都是重要的商業(yè)信息，完全可以起到宣傳和推廣的作用，并且搜索引擎服務(wù)商還把這些關(guān)鍵詞用醒目的紅色標(biāo)注，使消費者更容易注意到[4]。第三，媒介性。根據(jù)《廣告法》第44條的明確規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)可以作為廣告的發(fā)布媒體。

因此，既然競價排名屬于廣告的一種形式，又存在諸多法律問題，筆者主張應(yīng)盡快將競價排名納入《廣告法》的調(diào)整范圍。例如，搜索引擎服務(wù)商必須具有發(fā)布廣告的資質(zhì)；搜索引擎服務(wù)商應(yīng)履行廣告標(biāo)記義務(wù)，遵守《廣告法》中廣告具有“可識別性”的規(guī)定；搜索引擎服務(wù)商必須依法履行廣告審查義務(wù)，不僅要審查廣告和廣告公司的主體資質(zhì)，還要審查廣告作品的形式和內(nèi)容。

二、競價排名尚不構(gòu)成濫用市場支配地位

以百度為例，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下百度競價排名的市場營銷方式是否構(gòu)成濫用市場支配地位？從反壟斷法理論角度來分析，要認定是否存在市場支配濫用的行為。首先，必須確定相關(guān)市場的邊界即限制競爭行為所發(fā)生的市場，也是彼此施加一定競爭約束力的產(chǎn)品的集合。對于以吸引注意力為整個商業(yè)模式基礎(chǔ)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟而言，各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用形式在吸引用戶使用、關(guān)注上具有相同的功能，具有一定程度的可替代性，在此情況下百度不可能構(gòu)成支配地位。如前所述，競價排名的實質(zhì)是廣告，而廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品或服務(wù)。如果以商業(yè)廣告市場作為相關(guān)市場，那么搜索引擎所占據(jù)的市場是非常小的。當(dāng)百度不具有市場支配地位時，也就無所謂“濫用”，當(dāng)然也就不需要承擔(dān)反壟斷法上的責(zé)任。其次，即使我們將相關(guān)市場界定在狹小的搜索引擎市場，進而認定百度具有較高的市場份額。百度的競價排名行為也不能對下游市場構(gòu)成很大影響，因為通常來講，使用搜索引擎進行信息搜索的用戶很難接受無法搜索到佳能、可口可樂、英特爾等知名公司的搜索引擎。也就是說，百度的“逼迫”行為針對的范圍其實比較有限：大型的、已經(jīng)具有知名度的公司不用參加競價排名也能夠出現(xiàn)在搜索結(jié)果中；非常小型的企業(yè)甚至不能承擔(dān)競價排名的費用，也無法參與；而只有希望借助相對便宜的搜索引擎進行市場營銷的中型企業(yè)才會在一定程度上被“逼迫”[5]。

三、競價排名依情節(jié)可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭

競價排名是否為不正當(dāng)競爭行為，主要考慮購買競價排名的經(jīng)營者在行為上是否具有不正當(dāng)性，即是否損害了公平競爭的市場秩序。筆者梳理了媒體公開報道的案件，常見的競價排名構(gòu)成不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式包括虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為、假冒他人注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為和擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為等等。以魏則西事件為例，武警北京二院長期以來發(fā)布大量虛假廣告的行為顯然違反了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第九條關(guān)于禁止經(jīng)營者利用廣告或其他方法進行引人誤解的虛假宣傳的規(guī)定，也違反了新舊廣告法的相關(guān)規(guī)定。據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官接受媒體公開采訪時表示，“搜索引擎競價排名相關(guān)不正當(dāng)競爭糾紛，是我院審理的涉網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的主要類型之一。侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件中，至少10件涉及競價排名；單純涉及競價排名的不正當(dāng)競爭糾紛案件3件。

筆者認為，為遏制競價排名可能帶來的不正當(dāng)競爭行為，從立法層面正確而又清晰地界定不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵和外延才是根本。今年年初提交全國人大常委會審議的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭的客觀需要，增加了若干互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為條款。反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。在新的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式下，只要雙方在最終利益方面存在競爭關(guān)系，亦應(yīng)認定兩者存在競爭關(guān)系，適用反不正當(dāng)競爭法。

搜索引擎需要盈利，但排名體系必須“開放、透明、不作惡”。百度競價排名作為一種商業(yè)模式本身并沒有原罪，關(guān)鍵是如何在利益與公正之間取得平衡，經(jīng)濟法正是旨在平衡社會層面的公益性和個體層面的營利性。一系列百度競價排名事件曝光伊始，往往備受社會關(guān)注。隨著公眾討論熱情的消退和官方調(diào)查結(jié)果的公布，總會暫時告一段落。然而，這些事件給完善制度帶來的思考才剛剛開始。

[1]鄧宏光，周園.搜索引擎商何以侵害商標(biāo)權(quán)?——兼論“谷歌”案和“百度”案[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008,(5)：59.

[2]肖江平.對百度競價排名的法治思考 [N].法制日報，2016-05-11(007).

[3]李明偉.論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)范[J].新聞與傳播研究，2009,(6)：95.

[4]徐敬宏，吳敏.論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)制[J].學(xué)習(xí)與實踐，2015,(8)：74.

[5]李劍.百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為[J].法學(xué)，2009,(3)：62.

注釋：

網(wǎng)絡(luò)競價排名是指搜索引擎服務(wù)提供者提供的供用戶獲得信息的一種便捷方式。商家所支付的費用越高，其指向的檢索內(nèi)容排名越靠前，被用戶點擊的次數(shù)就可能越多，商業(yè)機會就越多。

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2017-03-16

靳瀾濤（1993—），男，安徽巢湖人，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。研究方向：行政法學(xué)、禁毒法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)。