謝承國

論違禁作品的公法和私法意義

謝承國

違禁作品并非不具有任何意義。在出版?zhèn)鞑シ?、刑法等公法上，違禁作品被給予了否定性評價(jià)，具有的消極法律意義，出版?zhèn)鞑ミ`禁作品應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政乃至刑事責(zé)任。但在著作權(quán)法這一私法上，它仍是著作權(quán)法所稱之作品，與其他作品一樣享有著作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)。

違禁作品；違法作品；禁止作品；公法；私法

一、違禁作品本身就是一個(gè)由公法和私法組合而成的概念

“違禁作品”在公法和私法中都有規(guī)定。在公法——出版?zhèn)鞑シㄖ?，統(tǒng)稱之為“出版物”和影視片，包括禁止出版的傳播報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物和禁止公映的電影片、電視片①參見2016年《出版管理?xiàng)l例》第二條和2002年《電影管理?xiàng)l例》第二條和第五條。，而在私法——著作權(quán)法則稱之為作品，即原著作權(quán)法第四條所稱“依法禁止出版、傳播的作品”②1990年頒布的《中華人民共和國著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！?001年著作權(quán)法第一次修正時(shí)仍然保留了此條規(guī)定。2010年第二次修正時(shí)刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！钡囊?guī)定。。由于報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物和影視片承載、傳播的都是作品，因此它們實(shí)質(zhì)上是不同語境下同一對象。

對于違禁作品的具體范圍，原著作權(quán)法并未作出規(guī)定，而是規(guī)定在《出版管理?xiàng)l例》《電影管理?xiàng)l例》《報(bào)紙出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《音像制品管理?xiàng)l例》（本文統(tǒng)稱為“出版?zhèn)鞑シā保┑裙ㄖ?。根?jù)這些出版?zhèn)鞑シ傻囊?guī)定，違禁作品正如其名稱一樣，包括“違”和“禁”兩類?！斑`”，即作品包含如下違法思想內(nèi)容（本文稱之為“違法作品”）：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；（五）宣揚(yáng)邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；（七）宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（九）危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（十）以未成年人為對象的出版物含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容的，含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容的；（十一）有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。③參見2016年《出版管理?xiàng)l例》第二十五條、第二十六條?！敖?，是指禁止出版?zhèn)鞑ビ邢铝星樾沃坏淖髌罚海ㄒ唬┖`法思想內(nèi)容的；（二）非法進(jìn)口的；（三）偽造、假冒出版單位名稱或者報(bào)紙、期刊名稱的；（四）未署出版單位名稱的；（五）中學(xué)小學(xué)教科書未經(jīng)依法審定的；（六）侵犯他人著作權(quán)的；（七）未獲公映許可的電影片；（八）未經(jīng)許可出版、制作、復(fù)制、進(jìn)口、批發(fā)、零售的音像制品。④參見2016年《出版管理?xiàng)l例》第四十條、2002年《電影管理?xiàng)l例》第五條、2016《音像制品管理?xiàng)l例》第五條?？梢姟斑`”包含在“禁”之列。為本文研究之目的，本人對“禁”做狹義理解，僅指那些并不包含違法思想內(nèi)容，但由于未依法辦理相應(yīng)的審查許可手續(xù)而被禁止出版?zhèn)鞑サ淖髌?，本文稱之為“禁止作品”。

因此，從法律意義上分析違禁作品是一個(gè)由公法和私法混合而成的概念?！斑`禁”是在公法——出版?zhèn)鞑シㄉ线`禁，而作品又是私法——著作權(quán)法上的概念。

二、違禁作品公法上的意義：“違法作品”和“禁止作品”有區(qū)別的制止與制裁

公法的一個(gè)重要任務(wù)是維護(hù)公序良俗，維護(hù)社會公德、社會倫理和公共秩序，制止和制裁嚴(yán)重危害公序良俗的言行。出版?zhèn)鞑シň褪菫榱藗鞑ズ头e累有益于提高民族素質(zhì)、有益于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步的科學(xué)技術(shù)和文化知識，弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化，促進(jìn)國際文化交流，促進(jìn)社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè)，發(fā)展和繁榮科學(xué)文化事業(yè)，豐富和提高人民的精神生活而制定的。違禁作品與出版?zhèn)鞑シǖ牧⒎ㄗ谥急车蓝Y，為防止不良影響的發(fā)生和繼續(xù)，必須予以制止，對已經(jīng)發(fā)生的出版?zhèn)鞑バ袨?，為消除不良影響、警示他人，必須予以制裁。因此，它屬于制止和制裁的對象。在制止方面，我國一方面對危害善良風(fēng)俗、妨礙公共秩序、損害社會公共利益等具有違法思想內(nèi)容的報(bào)紙、期刊、圖書、電子出版物絕對禁止出版發(fā)行，對出版單位的設(shè)立進(jìn)行規(guī)范和管理；另一方面對電影和音像制品的出版?zhèn)鞑?shí)行許可制度，未經(jīng)許可的，電影片不得攝制、進(jìn)口、出口、發(fā)行、放映，音像制品不得出版、制作、復(fù)制、進(jìn)口、批發(fā)、零售?？梢姡`法思想內(nèi)容的違法的“違法作品”絕對禁止出版?zhèn)鞑?，而未獲審查通過或許可的“禁止作品”在獲得審查通過或許可后仍可以出版?zhèn)鞑ィ虼?，屬于相對或暫時(shí)禁止出版?zhèn)鞑ァ?/p>

違禁作品在公法上可能引起的法律后果是刑事或行政制裁。出版?zhèn)鞑ァ斑`法作品”這一絕對禁止出版?zhèn)鞑サ淖髌罚瑯?gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)危害國家安全罪等規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。尚不夠刑事處罰的，則應(yīng)承擔(dān)責(zé)令限期停業(yè)整頓，沒收出版物、違法所得，處以罰款甚至吊銷許可證等行政責(zé)任。①參見2016年《出版管理?xiàng)l例》第六十二條。而出版?zhèn)鞑ノ传@審查通過或許可的“禁止作品”則一般只導(dǎo)致行政制裁的法律后果。如未獲公映許可出口、發(fā)行、放映電影片的，將由電影行政部門沒收違法經(jīng)營的電影片和違法所得；處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并責(zé)令停業(yè)整頓或吊銷許可證。②參見2002年《電影管理?xiàng)l例》第五十八條。

三、違禁作品的私法意義：違禁只是公法評價(jià)，在私法上，它仍屬著作權(quán)法上的作品，享有著作權(quán)

如前所述，違禁作品之“違禁”是其公法性質(zhì)，而“作品”則是其私法屬性。公法上之“違禁”與私法上“作品”并不矛盾，公法上的“違禁”在主體上并不影響私法上基于“作品”可能享有的私權(quán)利。而基于“作品”可能享有的私權(quán)利有二：其一是作為手稿或書籍等紙張、光盤、磁盤、影碟的形式存在的作品，基于動產(chǎn)物件而享有物權(quán)；其二是作為一種智力創(chuàng)作成果，基于作品的屬性而可能享有著作權(quán)。

本人認(rèn)為，手稿或書籍、光盤、磁盤、影碟，作為承載作品的物件，其所有權(quán)或動產(chǎn)物權(quán)，歸物之合法所有人享有，享有完全的占有的權(quán)利，也可以作為遺產(chǎn)繼承或遺贈。但如果作品包含違法思想內(nèi)容，其公開使用、公開收益和公開處分權(quán)能應(yīng)受到限制。因?yàn)楣_使用、公開收益和公開處分這些物件，同時(shí)意味著其所包含的違法思想內(nèi)容向社會的傳播，因而違法上述公法——出版?zhèn)鞑シǘ唤^對禁止。

違禁作品作為一種智力創(chuàng)作成果，能否基于作品的屬性而享有著作權(quán)，取決于我國著作權(quán)法的規(guī)定。2010年我國著作權(quán)法第二次修訂之前，由于原著作權(quán)法第四條明確規(guī)定依法禁止出版、傳播的作品不受著作權(quán)法保護(hù)，違禁作品不享有著作權(quán)。但是2010年《著作權(quán)法》第二次修正時(shí)刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定，將第四條修改為：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”盡管2010年的《著作權(quán)法》對違禁作品是否享有著作權(quán)，是否受著作權(quán)法保護(hù)，并未從正面作出規(guī)定，既未否定也未肯定違禁作品的著作權(quán)。但可以肯定的是，它給予了違禁作品受著作權(quán)保護(hù)的可能性。

顯然，著作權(quán)法第二次修正后違禁作品是否受著作權(quán)保護(hù)，取決于它是否滿足著作權(quán)法所規(guī)定的作品受著作權(quán)保護(hù)的條件。根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的作品首先應(yīng)具有作品的三要素，即思想情感性、可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性。③參見《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條。所謂思想情感性是指作品應(yīng)屬文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果，具有特定的思想情感內(nèi)容，可復(fù)制性是指作品能夠以某種有形形式復(fù)制，獨(dú)創(chuàng)性即作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作，非抄襲剽竊之作；其次作品應(yīng)以一定的形式表現(xiàn)出來如文字、視聽形式；再者，不屬于時(shí)事新聞、官方文件等著作權(quán)的排除對象。④參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條、第四條。對于這些條件，除違禁作品是否具有思想情感性，即是否屬于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果外，其他條件違禁作品盡皆具備，學(xué)術(shù)界并無爭議。⑤衣慶云：《權(quán)利限制與作品傳播的限制—〈著作權(quán)法〉第4條適用問題分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第10期，第31-37頁；陳科先：《違禁作品的法理分析》，《泰山學(xué)院學(xué)報(bào)》，第36卷第5期（2014年9月），第103-104 頁。而對于是否具備該條件的爭議又集中在作為“文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果”的作品是否應(yīng)符合公序良俗上。本人認(rèn)為，“文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果”是一個(gè)事實(shí)判斷，考查的是它是否具有特定的思想情感內(nèi)容這一客觀事實(shí)。一般而言，文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果所表現(xiàn)的是作者的特定情感，如親情、友情、愛情或同情，而科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果所闡述的往往是人文、自然和工程科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)思想觀念或見解。因此，只要它包含了特定思想情感內(nèi)容，它就應(yīng)當(dāng)屬于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果，而無需考查其先進(jìn)性、科學(xué)性、有益性、合法性。公序良俗，合法性、有益性、先進(jìn)性、科學(xué)性皆屬價(jià)值判斷，這些判斷只會影響作品的社會價(jià)值和社會評價(jià)，影響其出版?zhèn)鞑ズ屠?，屬于公法——出版?zhèn)鞑シㄒ?guī)范的范圍，而不影響其本身屬智力創(chuàng)作成果的客觀事實(shí)，不影響其作品屬性。因此，從現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的作品受著作權(quán)法保護(hù)的條件看，違禁作品應(yīng)該在著作權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)，享有著作權(quán)。

但是著作權(quán)這一私權(quán)所包含的私人利益和社會價(jià)值都需要借助作品的公開發(fā)表、出版、發(fā)行、傳播才能實(shí)現(xiàn)。作品的公開出版?zhèn)鞑?，意味著作品所包含的思想?nèi)容的傳播。因此，作品的出版?zhèn)鞑?，不再僅僅是私人領(lǐng)域的范疇，而具有強(qiáng)烈的社會屬性，其最直接的目的就是影響他人、影響社會。作為違禁作品，必然會對公共秩序、他人或社會公共利益、社會公德產(chǎn)生不利的影響。為維護(hù)公序良俗，前述公法對違禁作品的出版?zhèn)鞑ゼ右韵拗苹蚪梗瑥亩鴮`禁作品著作權(quán)這一私權(quán)的行使給予某種制約。具體來說，包含違法思想內(nèi)容的“違法作品”因?yàn)榻^對禁止出版?zhèn)鞑?，而使得違禁作品著作權(quán)人享有的復(fù)制、發(fā)行、表演、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播、放映等具有出版、傳播性質(zhì)的權(quán)利就無法許可他人或自己行使，而只能禁止他人行使。而未獲審查通過或許可但不包含違法思想內(nèi)容的“禁止作品”，則在獲得或重新獲得審查通過或許可之前，暫時(shí)不能行使和許可他人行使上述帶有出版、傳播性質(zhì)的各項(xiàng)權(quán)利。

[作 者]謝承國，湖北省知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)（荊州）基地、長江大學(xué)政法學(xué)院副教授。