李 辭

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350116； 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所， 北京 100720)

公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長后的回避：價值、障礙與對策

李 辭

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350116； 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所， 北京 100720)

公安機關(guān)、檢察機關(guān)乃至審判機關(guān)人員間的任職交流，在我國并不鮮見。對于普通公安、司法人員間任職交流所產(chǎn)生的回避問題，刑事訴訟法和司法解釋已經(jīng)作了規(guī)定，而對于承辦案件偵查活動之公安機關(guān)的負責(zé)人在案件的審查起訴階段調(diào)任同級檢察機關(guān)任檢察長后，其是否應(yīng)當(dāng)在審查起訴階段回避的問題，立法與司法解釋上的規(guī)范尚付闕如。由于我國刑事回避制度設(shè)計上的紕漏，當(dāng)前對公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長后的回避存在程序適用上的障礙，應(yīng)在立法上明確偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的回避申請權(quán)告知義務(wù)，確立對駁回回避申請決定的異議聽證制度，設(shè)置辦案機關(guān)的集體回避制度，對違反回避制度的司法行為實施宣告無效的程序性制裁。

回避; 集體回避; 程序正義; 司法官職務(wù)序列

一、問題的提出

在司法改革的東風(fēng)下，我國的司法機關(guān)陸續(xù)糾正了一些冤錯案件。其中，安徽于英生被控殺妻案、浙江張氏叔侄被控強奸殺人案、福建念斌被控投毒案等案件的糾正， 因其所彰顯的法制理念及其“背后的故事”而引起了公眾的持續(xù)關(guān)注。近日，筆者與于英生案的申訴代理律師共同參與了一個有關(guān)冤案糾正的座談會，得知于案偵辦過程中的一些“內(nèi)情”，實感有必要從理論層面進行一番探討，故為此文。

據(jù)于英生案代理律師介紹，在于案的審查起訴階段，因證據(jù)不足，檢察機關(guān)曾兩次將案件退回公安機關(guān)補充偵查。《刑事訴訟法》規(guī)定，補充偵查以二次為限，對于經(jīng)過二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。因此，在當(dāng)時，于英生本有希望獲得檢察機關(guān)的不起訴處分。然而，在公安機關(guān)第二次補充偵查終結(jié)，將案件移送審查起訴后，檢察機關(guān)態(tài)度突變，轉(zhuǎn)而積極指控于英生構(gòu)成故意殺人罪，導(dǎo)致于英生被訴至法院乃至被錯誤定罪。造成這一現(xiàn)象的重要原因是，在案件的審查起訴階段，辦理于英生案的公安機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)“交流”至承擔(dān)該案審查起訴工作的人民檢察院任檢察長。在新任檢察長的“關(guān)照”下，盡管補充偵查并未獲取任何新的證據(jù)，檢察機關(guān)還是作出了提起公訴的決定。

對此，我們不禁要問，公安機關(guān)作為各級政府的職能部門，是否應(yīng)當(dāng)允許其負責(zé)人到司法機關(guān)任職？退一步說，偵查機關(guān)的負責(zé)人，交流至辦理同一案件的檢察機關(guān)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)，在該案的審查起訴階段是否應(yīng)當(dāng)回避？這種回避存在哪些現(xiàn)實障礙？我們又當(dāng)怎么應(yīng)對隨之而來的矛盾？本文擬從刑事回避制度的價值出發(fā)，探討公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任同級檢察長后，是否應(yīng)在審查起訴階段對其適用回避以及這種回避的現(xiàn)實障礙，并提出相應(yīng)的對策。

二、刑事回避制度的外在價值與內(nèi)在價值

我國《刑事訴訟法》第三章對回避制度作了比較全面的規(guī)定，據(jù)該章相關(guān)條文，我國刑事訴訟中的回避不僅適用于審判人員，還及于偵查人員和檢察人員。在我國的刑事訴訟中，回避的理由大體上可分為兩類：一是辦案人員與本案當(dāng)事人存在某種關(guān)系，可能影響其公正處理案件的；二是辦案人員曾經(jīng)參與辦理過該案件的，這是基于“程序一次”原則對辦案人員設(shè)定的限制。從回避的法定事由來看，回避制度的基本出發(fā)點在于追求訴訟正義，這種正義并不局限于實體上的公正，更大程度體現(xiàn)在維護訴訟的程序正義。回避作為一項旨在保障被追訴人程序參與權(quán)，確保追訴者及裁判者中立性和公正性的訴訟制度，對其所作之價值評價存在兩項獨立的標準：一為外在價值，亦稱“工具價值”，即該制度對于達成某些外在目的所具備的有用性；二為內(nèi)在價值，即該制度本身所具有的優(yōu)秀品質(zhì)。[1]

刑事回避制度的外在價值在于促成實體正義的實現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第28條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的?！薄缎淌略V訟法》第29條規(guī)定，辦案人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定與當(dāng)事人及其委托的人會見，否則，當(dāng)事人及其法定代理人便有權(quán)要求辦案人員回避?？梢姟缎淌略V訟法》旨在通過賦予當(dāng)事人回避申請權(quán)，將那些可能對案件產(chǎn)生預(yù)斷或偏見的辦案人員隔離于刑事訴訟程序之外，以防止訴訟程序流于形式，或令當(dāng)事人遭受不公正的待遇，從而危及刑事訴訟實體正義的實現(xiàn)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱“高法解釋”)及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(下文簡稱“高檢規(guī)則”)分別對審判人員、檢察人員的回避作出了更加細致的規(guī)定?！案叻ń忉尅钡?5條規(guī)定：“參與過本案偵查、審查起訴工作的偵查、檢察人員，調(diào)至人民法院工作的，不得擔(dān)任本案的審判人員。”“高檢規(guī)則”第30條規(guī)定：“參加過本案偵查的偵查人員，不得承辦本案的審查逮捕、起訴和訴訟監(jiān)督工作?！薄皟筛摺钡乃痉ń忉岓w現(xiàn)了這樣一種理念：任何人，但凡在刑事訴訟的先前階段擔(dān)任過訴訟角色，即不得在后續(xù)訴訟階段中行使職能。這一程序設(shè)計的基本出發(fā)點在于，在訴訟活動中，參與過案件辦理的人員往往會對案件情況產(chǎn)生先入為主的判斷，而這種判斷時常導(dǎo)致經(jīng)驗主義錯誤的產(chǎn)生。這是因為，刑事訴訟是一種動態(tài)運行的活動，參與后續(xù)階段的辦案人員非但能夠洞悉訴訟前一階段獲得的證據(jù)材料，還可以獲得先前階段辦案成果之外的證據(jù)，與先前階段的訴訟參與人相比，訴訟活動后階段的訴訟參與人無疑更有可能接近“真相”。同時，隨著訴訟活動的推進，仍然具備訴訟意義上的證據(jù)都經(jīng)過了至少一次的審查。因此，比起參與案件先前階段的辦案人員，在后續(xù)階段，無論是審判人員還是檢察人員，其所掌握的證據(jù)材料無論從“量”上還是“質(zhì)”上都要強于參與先前階段的辦案人員。

此外，承擔(dān)偵查職能與審查起訴職能的公安、檢察人員所行使的訴訟職能也是不同的。當(dāng)前我國的刑事偵查活動是在一種“犯罪控制模式”下進行的，出于偵破犯罪的需要，偵查活動也多是在“有罪推定”的理念下開展的，因而偵查人員往往會忽視對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，而過于苛求能夠證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)。[2]在這種意識的主導(dǎo)下，通過偵查活動獲得的證據(jù)往往是主觀的、片面的。而到了審查起訴階段，檢察官作為審前司法官，應(yīng)當(dāng)本著客觀、中立的立場審查證據(jù)，主動排除那些欠缺證明力甚至不具備證據(jù)資格的證據(jù)材料，做好法官裁判入口的把關(guān)者。而與檢察官相比，法官更是具有天然的中立性，并且法官對案件的判斷是在控辯對抗的基礎(chǔ)上作出的，經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證與辯論，法官對案件的認識程度勢必高于檢察官?？梢姡淌略V訟活動是一項“漸進”的認識活動，訴訟后一階段的景象都是建立在先前訴訟階段所取得的辦案成果基礎(chǔ)上的，而由曾經(jīng)參與辦理過案件的人在訴訟的后續(xù)階段繼續(xù)辦理該案件，則很難期待其站在中立的立場對案件進行審查與裁判，從而導(dǎo)致實體正義價值的喪失。因此，立法設(shè)立回避制度的一個初衷便是促成檢察官、法官司法活動的實體公正。

回避制度的內(nèi)在價值，又稱程序價值，乃是基于“任何人不能當(dāng)自己的法官”而產(chǎn)生的“自然正義”的價值理念。實際上，對那些與當(dāng)事人或者案件存在某種聯(lián)系，可能影響公正處理案件的辦案人員實施回避，并不必然對案件的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響，甚至未必有助于實體正義的實現(xiàn)。然而，回避制度的一個基礎(chǔ)出發(fā)點在于保障刑事訴訟的“外在公正”，即確保從外觀上看，刑事訴訟活動是以一種公正的方式進行的?；乇苤贫鹊倪@一功能也被視為一種促成司法公正的組織性保障制度。[3]回避制度內(nèi)在價值還體現(xiàn)在對訴訟參與人程序參與權(quán)的保障，只要認定辦案人員存在某些可能影響公正司法的情形，而其并沒有主動要求回避，那么包括犯罪嫌疑人、被告人乃至被害人在內(nèi)的當(dāng)事人及其法定代理人便可以申請相關(guān)人員回避?；乇苤贫鹊倪@一價值既彰顯當(dāng)事人對刑事訴訟活動的程序參與權(quán)，也在一定程度上遏制了公安、司法人員的擅權(quán)，進而敦促其秉持公正立場。從這個意義上看，對回避制度程序價值的追求也在某種程度上促成了其工具價值的實現(xiàn)。

三、公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任同級檢察長后是否應(yīng)當(dāng)回避

由于我國尚未對司法官員實行單獨序列管理，我國檢察機關(guān)與人民法院盡管屬于國家的司法機關(guān)，其內(nèi)部人員的職級設(shè)定仍套用行政級別的模式，比如基層檢察長通常是副處級，基層檢察機關(guān)各內(nèi)設(shè)機構(gòu)負責(zé)人如公訴科科長往往是副科級，其如進入本院黨組或成為檢察委員會委員，則可能被定為正科級，法院的情況與檢察機關(guān)大體相同。同時，在一個地區(qū)內(nèi)，公、檢、法三機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)在組織關(guān)系上都隸屬于當(dāng)?shù)攸h委組織部門的領(lǐng)導(dǎo)，這也為三機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)間的任職交流提供了組織程序上的便利。因此，在我國，公安機關(guān)與檢察機關(guān)、法院之間的人員調(diào)動時常發(fā)生，特別是領(lǐng)導(dǎo)崗位的交流與調(diào)動，如同于英生案的審查起訴活動中， 公安局長調(diào)至檢察機關(guān)擔(dān)任檢察長的情況并非個案。

二是推動了人民調(diào)解隊伍專業(yè)化標準化建設(shè)。人民調(diào)解隊伍是一支化解矛盾糾紛的重要力量。加強人民調(diào)解隊伍專業(yè)化建設(shè)，提升人民調(diào)解隊伍的整體素質(zhì)和調(diào)解能力，是完善矛盾糾紛多元化解機制的重要內(nèi)容?！耙徽臼健彼痉ù_認機制，一方面要求人民調(diào)解組織嚴格按照訴訟程序標準開展調(diào)解工作。另一方面通過法官全程指導(dǎo)、全程監(jiān)督、預(yù)先審查等方式，隨時解決調(diào)解過程中遇到的調(diào)解思路選擇、調(diào)解方案制定、法律知識講解、相關(guān)材料收集、卷宗材料制作等方面的問題，及時預(yù)防和糾正調(diào)解過程中不合法、不規(guī)范、不嚴謹?shù)葐栴}，在提升人民調(diào)解隊伍專業(yè)化水平和調(diào)解能力的同時，提升了人民調(diào)解工作規(guī)范化水平。

對于公、檢、法三機關(guān)人員間任職交流產(chǎn)生的回避問題，《刑事訴訟法》并未予以關(guān)注?！案叻ń忉尅焙汀案邫z規(guī)則”則更加“接地氣”地考慮到了這一情況，兩個司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了這樣一種觀念：參與過案件先前程序的人不得在其后的程序中承擔(dān)訴訟職能。然而，“高檢規(guī)則”并未規(guī)定承辦本案的公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任同級檢察院任檢察長后，在該案的審查起訴期間是否需要回避？對這一問題的解答需要考慮兩點因素：第一，公安機關(guān)負責(zé)人通常不會直接參與案件的偵查活動，嚴格來講不能算作“偵查人員”；第二，盡管“高檢規(guī)則”第360條規(guī)定檢察長可以承擔(dān)案件的審查起訴工作，但在司法實踐中，檢察長極少親自承辦案件，即使是對特別重大、疑難的案件，需要檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)參與辦理案件的，也往往是由分管審查起訴工作的副檢察長參與公訴審查活動，并作為公訴人出庭?；谶@兩點，公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長后，似乎并不需要在該案的審查起訴活動中回避。

這樣的分析從表面上遵循了司法解釋的邏輯，但根據(jù)簡單的常理判斷，倘若辦理同一案件的公安機關(guān)負責(zé)人、人民檢察院檢察長、法院院長是同一人，難免讓人懷疑刑事訴訟程序的公正性。在筆者看來，公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)至辦理同一案件的檢察機關(guān)擔(dān)任檢察長，理應(yīng)在審查起訴階段回避。這是因為，長期以來，我國的公安機關(guān)與檢察機關(guān)之間形成“分工負責(zé)、互相配合”的關(guān)系，而我國的刑事訴訟在縱向構(gòu)造上呈現(xiàn)出一種“流水作業(yè)”的線性構(gòu)造模式，檢察機關(guān)提起公訴的成功(勝訴)與否，與偵查活動所獲證據(jù)材料的證據(jù)資格、證明力之間存在緊密的聯(lián)系。可以說，在面對法院與被告人一方的時候，我國的檢察機關(guān)與公安機關(guān)之間存在“一榮俱榮，一損俱損”的關(guān)系。此外，公安機關(guān)作為各級政府的職能部門，在領(lǐng)導(dǎo)體制上實行行政首長負責(zé)制，《中華人民共和國人民檢察院組織法》又規(guī)定檢察長統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)檢察院工作。那么，公安局長調(diào)任辦理同一案件的檢察機關(guān)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)崗位，即使不親自辦理案件，承擔(dān)審查起訴職能的檢察官也很難不受檢察長意志的左右。在這種情況下，期待檢察機關(guān)充分發(fā)揮審查起訴程序的糾錯功能，主動質(zhì)疑偵查程序的合法性，甚至排除非法證據(jù)，無異于一種“烏托邦”式的構(gòu)想。

嚴格說來，公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長后的回避并非完全沒有法律規(guī)范上的依據(jù)。根據(jù)刑訴法第28條第4項關(guān)于回避的法定理由之規(guī)定，“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”，應(yīng)當(dāng)在訴訟中回避。在當(dāng)前立法規(guī)范下，公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長后的回避可適用這一條文的規(guī)定，以作權(quán)宜。

四、三大障礙

回避制度要想真正在公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長這一場域發(fā)揮其功能，確實存在不易翻越的實踐樊籬，其中既有較為特殊的情況對回避效能帶來的影響，又有我國刑事回避制度固有的因素。筆者概括出三大障礙，分作論述：

第一，我國審前回避制度自身存在難以克服的缺陷。長期以來，我國刑事訴訟中的回避往往都發(fā)生在審判階段特別是庭審中，在審前階段當(dāng)事人很少申請回避，偵查人員、檢察人員主動提出回避的情形更是難得一見。2012年《刑事訴訟法》設(shè)立了庭前會議制度，規(guī)定在開庭前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。刑訴法在“第一審程序”一章更是明確規(guī)定了在該階段適用回避制度的程序，甚至專門設(shè)置聽證程序來審查一審程序中的回避問題。然而，同在這部法典之內(nèi)，無論是“偵查”還是“提起公訴”之章節(jié)中，涉及偵查人員、檢察人員回避的規(guī)定卻都“于法無據(jù)”。通過立法上的這種“區(qū)別對待”可以窺見，立法者似乎更加重視法院審判階段的程序正義，而忽視了審前階段的回避制度。

在審前階段，對于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)違反回避規(guī)定的情形，當(dāng)前也缺乏相應(yīng)的程序性制裁措施，這也是導(dǎo)致我國審前回避制度運行失靈的一個立法成因。在審判階段尤其是法院開庭審理時，審判長都會告知當(dāng)事人有權(quán)申請合議庭組成人員、書記員、公訴人等人員予以回避，并詢問當(dāng)事人是否申請回避，其后方能進行法庭調(diào)查。這固然彰顯了審判中立的理念，而促使法官履行告知義務(wù)的一個關(guān)鍵因素在于，《刑事訴訟法》第227條明文規(guī)定，在第二審程序中，一旦發(fā)現(xiàn)第一審法院的審判活動違反回避制度，將產(chǎn)生“撤銷原判，發(fā)回重審”的法律后果。相比之下，《刑事訴訟法》第29條盡管規(guī)定了對偵查人員、檢察人員違反回避制度的，“應(yīng)當(dāng)依法追究責(zé)任”，但這種略顯含糊的表述顯然不能成為一項有效的程序性制裁措施。因此，無論是針對檢察長還是一般的檢察人員，當(dāng)事人在審前階段申請他們回避都難以獲得立法的有力支持。

第二，回避決定的裁決方式不公開，導(dǎo)致申請人難以對回避程序產(chǎn)生實質(zhì)性影響。根據(jù)《刑事訴訟法》與“高檢規(guī)則”的規(guī)定，偵查人員、檢察人員的回避分別由公安機關(guān)負責(zé)人、檢察長決定；對于公安機關(guān)負責(zé)人或者檢察長的回避，則由檢察委員會討論決定?！案邫z規(guī)則”第24條規(guī)定，在討論檢察長回避的問題時，應(yīng)當(dāng)由副檢察長主持檢察委員會的裁決程序，檢察長不得參加。然而，這種討論程序同樣將回避申請人排除在外。換言之，對于檢察長是否回避的問題，完全是由檢察委員會通過一種封閉的方式作出裁決，當(dāng)事人不僅無法當(dāng)場發(fā)表意見，甚至連“在場權(quán)”都被剝奪了。對于檢察委員會的決定，刑訴法與司法解釋盡管賦予了回避申請人提請復(fù)議的權(quán)利，但由于受理復(fù)議的機關(guān)就是作出駁回回避申請的檢察機關(guān)自身，這種復(fù)議的實際效果則難以期待。

五、四點對策

針對以上三點障礙，筆者提供以下四點對策與建議：

第一，明確偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的回避申請權(quán)告知義務(wù)。當(dāng)前，在偵查階段與審查起訴階段，許多當(dāng)事人并不知道自己享有申請回避的權(quán)利。造成這一現(xiàn)象的重要原因在于，刑訴法沒有規(guī)定公安機關(guān)與檢察機關(guān)的回避申請權(quán)告知義務(wù)。對此，可借鑒刑訴法關(guān)于辯護權(quán)告知義務(wù)的規(guī)定，要求偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請偵查人員、檢察人員回避，并告知申請回避的法定理由。

第二，確立對駁回回避申請決定的異議聽證制度。前文已述，無論公安機關(guān)還是檢察機關(guān)，對當(dāng)事人及其法定代理人的回避申請都是采取一種封閉的行政性審查方式進行裁決。因此，在回避程序中，申請人僅享有程序的發(fā)起權(quán)，即申請回避的權(quán)利，對之后的裁判程序沒有任何參與機會。倘若僅從司法效率的角度出發(fā)，考慮到我國緊張的司法資源與回避決定作出方式對司法公正的損益之間的價值平衡，那么當(dāng)前模式尚可理解。但是，我們至少應(yīng)當(dāng)秉持這樣一種立場：當(dāng)事人對駁回回避申請決定有異議的，作出回避決定的機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行公開的聽證，對駁回回避申請的理由作出解釋說明，并且聽取申請人和被申請人的意見，在此基礎(chǔ)上作出最終的裁決。這樣才能保障當(dāng)事人至少能夠獲得一次司法裁判的機會，同時避免對司法資源造成過大的負擔(dān)。

第三，設(shè)置辦案機關(guān)的集體回避制度。從回避的實際效果來看，即便公安機關(guān)負責(zé)人、檢察院檢察長本人回避了，其領(lǐng)導(dǎo)下的偵查人員、檢察人員的中立性仍難以保障。筆者建議，公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任辦理同一案件的檢察院擔(dān)任檢察長的，該檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)集體從訴訟程序中回避，由其他檢察機關(guān)承擔(dān)該案件的審查起訴工作。實際上，2012年刑訴法關(guān)于辯護人法律責(zé)任之追究的條款已在某種程度上確立了辦案機關(guān)的集體回避制度。《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“辯護人……不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)……辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理……”立法對于辯護人在辯護過程中涉嫌犯罪的“案中案”，規(guī)定應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理，旨在防止原案偵查機關(guān)濫用職權(quán)，對辯護人恣意打擊報復(fù)，以維護訴訟的程序正義。[4]公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任同級檢察機關(guān)任檢察長，在案件的審查起訴活動中，同樣具有濫用審查起訴權(quán)的風(fēng)險。筆者認為，完全可基于刑訴法第42條的立法精神，要求該檢察機關(guān)集體回避。至于集體回避決定作出后的辦案機關(guān)的產(chǎn)生，則可由上一級檢察機關(guān)指定，指定的范圍自然限于與集體回避的檢察機關(guān)同級的其他檢察機關(guān)之列。

第四，對違反回避制度的司法行為實施宣告無效的程序性制裁?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，一旦缺少了制裁性要素，使得違法者不需要為其違反程序的行為承擔(dān)不利的法律后果，法律的權(quán)威性和執(zhí)行力都會大打折扣。在筆者看來，對于檢察機關(guān)違反回避規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)如同法院審判階段的做法一般，宣告審查起訴活動無效。在許多人看來，僅僅因為檢察機關(guān)違反回避規(guī)定這一程序上的“瑕疵”，就宣告與此相關(guān)的訴訟活動無效，這樣的制裁措施似乎過于嚴厲了。然而，正如公民觸犯刑法要受到實體性制裁一般，國家機關(guān)違反刑事訴訟法的規(guī)定也理應(yīng)受到程序性制裁。我們不會因為某人的行為只是“輕微”違反刑法而否認其應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁，那么認為“輕微”違反刑事訴訟法的行為不宜被宣告無效的觀點究竟從何而來？從根本上看，當(dāng)前追訴機關(guān)違反回避制度的程序性違法行為之所以頻繁發(fā)生，正是由于程序性制裁措施的立法闕如。一旦真正啟動對程序性違法行為宣告無效的制裁機制，程序性違法的情況自然會大大減少。當(dāng)然，這種程序性制裁措施的前提是：對公安、司法機關(guān)的程序性制裁不得損害被追訴人的利益，譬如被追訴人受到未決羈押的，其羈押期限不得因為追訴行為被宣告無效而重新計算，在辦案期間收集到對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)仍然有效，等等。

六、結(jié)語

近日，筆者列席了某檢察機關(guān)召開的幾次檢委會。略感意外的是，在檢委會討論案件的過程中，案件承辦人、部門負責(zé)人與檢察長常常出現(xiàn)意見不一致的情況，這與學(xué)者們既往認為檢察委員會“領(lǐng)導(dǎo)說的算”的印象存在較大出入。筆者意識到，在中央提出“司法責(zé)任終身制”的背景下，司法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對內(nèi)部司法行為的影響力有所弱化?？梢灶A(yù)見，盡管缺乏立法上的明確規(guī)定，公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長后的回避在今后的一段時間內(nèi)還會存在爭論，但公、檢領(lǐng)導(dǎo)間這種職務(wù)交流對案件實體公正的影響也勢必會減弱。然而，我們也不能因此而忽視這種情況下的回避。在筆者看來，面對公安機關(guān)負責(zé)人調(diào)任檢察長這一情況，我們或許需要一點“壯士斷腕”般的勇氣，果斷決定對該檢察機關(guān)適用集體回避，以確保實體正義不因這種外部因素而受損，同時彰顯刑事司法保障程序正義的價值理念。

注釋：

[1] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2013年，第49頁。

[2] 顧永忠：《論看守所職能的重新定位——以新〈刑事訴訟法〉相關(guān)規(guī)定為分析背景》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。

[3] 熊秋紅：《公正審判權(quán)的國際標準與中國實踐》，《法律適用》2016年第6期。

[4] 陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評》，北京:人民法院出版社，2012年，第40頁。

[責(zé)任編輯：石雪梅]

2016-09-26

2016年度最高人民檢察院檢察理論課題(GJ2016D11)

李 辭， 男， 福建武夷山人， 福州大學(xué)法學(xué)院講師， 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后。

DF715

A

1002-3321(2017)02-0064-05