吳建雄 楊勝榮

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南湘潭 411105)

【法治前沿】

論錯誤交付案的民刑救濟(jì)

吳建雄 楊勝榮

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南湘潭 411105)

錯誤交付案從實(shí)體法角度看涉及到民刑法規(guī)競合，從程序法角度看屬民刑交叉案件，涉及到一系列程序處置和銜接。法條競合造就了對同一行為的不同法律評價，而由此產(chǎn)生的責(zé)任追究上的沖突也給司法實(shí)踐帶來了諸多困難。對拒不退還錯誤交付之財(cái)物的行為，在民事上成立不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美某闪⒉⒉蛔鑵s侵占罪的成立，侵占罪的成立除了存在不當(dāng)?shù)美€應(yīng)當(dāng)滿足主觀條件和行為條件。目前我國錯誤交付案的刑事救濟(jì)制度不僅在實(shí)體法上存在不完善的地方，相關(guān)刑事訴訟制度也存在問題。為此，建議重新界定侵占罪；有條件地將情節(jié)嚴(yán)重的拒不退還錯誤交付案納入公訴案件的范圍；進(jìn)一步完善民事和刑事救濟(jì)銜接制度。

錯誤交付;侵占罪;不當(dāng)?shù)美?民刑救濟(jì)

引言

近期，筆者經(jīng)歷了一起錯誤交付案件，案情大致是：王某將一筆本應(yīng)匯給乙某的20萬元的借款錯誤匯給了甲某。王某找到甲某要求退還時，對方卻拒絕退款，而且態(tài)度蠻橫。王某向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊缶笾桓嬷祟惏讣⒉粚儆谒麄兪馨阜秶?，故此不便介入，只能自行到?dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。考慮到去法院訴訟耗時耗力，即便判決下來，執(zhí)行結(jié)果也無法預(yù)測，王某陷入兩難境地。后來在朋友的建議下，王某叫朋友假冒廣州市公安局楊警官給甲某打了電話，聲稱準(zhǔn)備立案調(diào)查此案，并告訴對方，拒不返還錯誤匯款，既是民事違法行為，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，同時也是刑法違法行為，構(gòu)成侵占罪，面臨將被追究刑事責(zé)任的危險。令人啼笑皆非的是，甲某在電話中不僅承認(rèn)收到了這筆匯款，還爽快地答應(yīng)明日上午將全部退還款。事情最終得以完滿解決。此案的解決給筆者帶來了深深的思考。

顯然，目前我國民事訴訟的效率和民事判決執(zhí)行情況讓人不容樂觀，這直接會影響到當(dāng)事人對民事救濟(jì)手段的信心。而本案中的當(dāng)事人可利用的刑事救濟(jì)手段又十分羸弱，這也許是王某選擇假稱公權(quán)力介入的原因。現(xiàn)實(shí)生活中，對于沖突，沒人愿意選擇費(fèi)時費(fèi)力且結(jié)果無法預(yù)測的救濟(jì)手段，故此，刑事救濟(jì)的重要性才得以凸顯。但以犯罪化的方式解決民事沖突本身又存在極大的風(fēng)險，如何在實(shí)體上和程序上進(jìn)行設(shè)計(jì)，使公權(quán)力能有節(jié)制地介入這類糾紛，在提高糾紛解決效率的同時，保持刑事手段的謙抑性，是本文研究的目的。

一、錯誤交付案中的民刑競合與交錯

首先，我們要弄清什么是交付。根據(jù)現(xiàn)代詞典解釋：所謂交付，是指將標(biāo)的物或所有權(quán)憑證的占有移轉(zhuǎn)給受讓人的法律事實(shí)。一是指支付借款及其利息；二是指交給某人物品等。*《現(xiàn)代漢語詞典(第五版)》，商務(wù)印書館2005年版，第464頁。交付的對象顯然包括金錢與物品。如有價證券、貨物等。

在法制發(fā)展的歷史長河中，我國承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立，*參見李語湘：《比較法視野下英美不當(dāng)?shù)美贫葰v史演進(jìn)研究》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。先后歷經(jīng)諸法合體、民刑不分，到現(xiàn)在的公私分立、民刑分工，刑事法律與民事法律的分工不僅在理論研究上，更在制度設(shè)計(jì)上日益精湛。但即便如此，也無法阻擋實(shí)踐中的民刑交錯。刑法分則第四章、第五章中規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)罪所涉及的犯罪行為常常也正是民事法上所討論的侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美取Ｔ诒疚乃懻摰腻e誤交付案中，收款人明知自己賬戶上的存款來源有誤，仍拒不歸還?！巴ǔＸ?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是有法律上的原因，風(fēng)險由民事主體自己承擔(dān)。如果沒有法律上的原因?qū)е仑?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，就由不當(dāng)?shù)美贫日{(diào)整”。*關(guān)海博：《復(fù)雜類型“匯款錯誤”所生不當(dāng)?shù)美姆梢?guī)制與救濟(jì)研究》，載《銅仁學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。很明顯，存款被錯誤轉(zhuǎn)移不能構(gòu)成“法律上的原因”，此行為無疑侵犯了受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，造成其財(cái)產(chǎn)損失，符合《中華人民共和國民法通則》第92條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失”，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。而與此同時，收款人取走自己賬戶中來源不明的財(cái)產(chǎn)拒不歸還，“消滅了他人的合法存款債權(quán)”，將自己由于他人的錯誤交付行為而意外獲得的合法占有的存款債權(quán)變成了“非法所有”，*黑靜潔：《取走錯誤匯款行為的刑法認(rèn)定》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。是刑法上的侵占行為。

在實(shí)體法上，一方面，對于錯誤交付行為的收款人甲某，按照《民法通則》第92條的規(guī)定，其沒有合法根據(jù)取得利益，并致匯款人王某損失，我國民法對這種行為定義為不當(dāng)?shù)美?。故此，甲某?fù)有將其所得不當(dāng)?shù)美颠€給被害人王某的義務(wù)。對于收款人甲某的拒絕退還錯誤交付的款項(xiàng)，王某可以通過民事訴訟要求其返還損失。*2013年3月11日，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第131條規(guī)定，返還不當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息，利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。另一方面，收款人甲某拒絕退還該款項(xiàng)的行為，業(yè)已違反了《刑法》第270條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪。對于上述侵占行為，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，匯款人有權(quán)向人民法院提起自訴，請求人民法院追究拒不還款人的刑事責(zé)任。

在程序法上，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，匯款人王某可選擇根據(jù)《民法通則》和《民事訴訟法》的規(guī)定提起民事訴訟，或者根據(jù)《刑法》或《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，提起刑事自訴。但根據(jù)2000年《最高人民法院〈關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定〉》，對于犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠，被害人不能提起附帶民事訴訟。對于這類民刑交叉案件，司法解釋擋住了附帶解決的路徑，當(dāng)事人只可單獨(dú)提起刑事訴訟或民事訴訟，但能否兩者各自提起，立法并無規(guī)定。

同一種行為依民法的評價構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，依刑法評價構(gòu)成侵占罪，對于這類單純由民事、刑事法律競合引起民刑交叉情形，有學(xué)者認(rèn)為不是有實(shí)質(zhì)意義的民刑交叉案件，因?yàn)閷?shí)踐中只能擇其一而論。就上述錯誤交付案而言，由于行為人之行為構(gòu)成了民法上的不當(dāng)?shù)美?，受害人所受之損失用民事的方式強(qiáng)制受益人返還其所獲利益即可彌補(bǔ)，受損的社會關(guān)系亦可恢復(fù)。刑法作為最嚴(yán)厲的制裁措施，不應(yīng)再多余介入，刑法對于一般社會關(guān)系應(yīng)堅(jiān)守最后性和補(bǔ)充性。*參見鄭麗萍：《論侵占罪的犯罪對象及其立法完善》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。但正如張明楷教授所言，“不能認(rèn)為，只要在民法上得出案件事實(shí)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)論，就不能從刑法上得出案件事實(shí)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)論。*參見張明楷:：《不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2008年第13 期。以不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ嫌邢嚓P(guān)規(guī)定為由，阻截刑法的介入是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椤安痪吆戏ǜ鶕?jù)獲得利益而造成他人損失”適用于任何其他財(cái)產(chǎn)犯罪類型，民法與刑法對社會關(guān)系的調(diào)整并非非此即彼，是否在民法上給予保護(hù)與是否認(rèn)為成立犯罪是兩回事。*參見[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第729頁。從實(shí)踐需要看，在目前財(cái)產(chǎn)交易形式越發(fā)多樣且越發(fā)迅速的情況下，更多難以預(yù)防的“惡意”頻現(xiàn)，受損者需要更有力的救濟(jì)形式，民事救濟(jì)顯然過于單薄。故此，筆者認(rèn)為不當(dāng)?shù)美粦?yīng)當(dāng)成為阻卻侵占罪成立的理由。

總之，法條競合造就了對同一行為的不同法律評價，而由此產(chǎn)生的責(zé)任追究上的沖突也給司法實(shí)踐帶來了諸多困難。

二、錯誤交付案不當(dāng)?shù)美樾蜗虑终甲锏某闪?/h2>

(一)同時成立不當(dāng)?shù)美颓终甲锏睦碛?/p>

一些學(xué)者主張錯誤交付案件不宜以刑事手段解決，亦即當(dāng)以民事不當(dāng)?shù)美鑵s刑事侵占罪。理由如下：

第一，基于刑法的謙抑性原則。該主張認(rèn)為，民法之所以規(guī)定不當(dāng)?shù)美贫龋淠康木褪菫闈M足被害人在不當(dāng)?shù)美氖掠砂l(fā)生之后，可以通過民事制裁手段強(qiáng)令當(dāng)事人履行。而刑法應(yīng)具有最后性和補(bǔ)充性等特點(diǎn)，不應(yīng)對民法上已作出專門規(guī)定加以強(qiáng)制返還的情況再進(jìn)行干涉。*參見鄭麗萍：《論侵占罪的犯罪對象及其立法完善》，載《刑事法學(xué)》2003年第5期。“通常財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是有法律上的原因，風(fēng)險由民事主體自己承擔(dān)。如果沒有法律上原因?qū)е仑?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，就由不當(dāng)?shù)美贫日{(diào)整”。*關(guān)海博：《復(fù)雜類型“匯款錯誤”所生不當(dāng)?shù)美姆梢?guī)制與救濟(jì)研究》，載《銅仁學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ弦延型晟浦贫?，刑法不?yīng)當(dāng)再介入。

第二，基于侵占罪的犯罪構(gòu)成。錯誤交付案的收款人在取得匯款前并無侵占匯款人財(cái)物的故意，而侵占罪的行為人在實(shí)施侵占行為之前，就產(chǎn)生了明知是他人財(cái)物而將其非法占有的故意。*參見趙秉志：《新刑法教程》北京:中國人民大學(xué)出版社2001年版，第680頁。另外，侵占罪的成立，一般以占有人有義務(wù)返還原物為必要。如果占有人可以返還金錢等替代物，則往往不屬于刑法上的侵占，而是民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其行為就不能用刑法加以評價。*參見周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學(xué)研究》2002年版第3期。

但筆者認(rèn)為，錯誤交付案的收款人拒不退還錯誤匯款的行為在成立民事上的不當(dāng)?shù)美麜r，也可能成立刑事上的侵占罪。理由如下：

第一，本案中的民刑法規(guī)競合是成立不當(dāng)?shù)美颓终甲锏姆苫A(chǔ)。主張不構(gòu)成侵占罪者之所以會得出刑法不應(yīng)當(dāng)介入此類案件的結(jié)論，是因?yàn)樗麄冨e誤地認(rèn)為在不當(dāng)?shù)美那樾蜗聸]有成立犯罪的可能性。但前述《民法通則》和《刑法》的規(guī)定已清楚表明，將他人財(cái)物非法占為己有，負(fù)有將取得的不當(dāng)利益返還受損失人的義務(wù)；而數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。故此，性質(zhì)惡劣的非法占有、拒不退還可同時成立不當(dāng)?shù)美颓终甲铩?/p>

第二，民法和刑法之規(guī)定并不互相沖突。民法有無規(guī)定與刑法是否成立犯罪是兩回事。*參見[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第729頁。并非民法規(guī)定的內(nèi)容，刑法就不允許再調(diào)整。一般的民事行為或者狀態(tài)屬于民法調(diào)整，超越了規(guī)定的程度，其行為的性質(zhì)就可能會發(fā)生質(zhì)的改變，可能就屬于刑法調(diào)整的對象。就不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美⒚袷虑謾?quán)與犯罪行為并不是相互沖突的。實(shí)際上，在不當(dāng)?shù)美?、民事侵?quán)中本來就有部分案件構(gòu)成刑事犯罪。*參見張明楷：《許霆案的定罪與量刑》，載《人民法院報》2008年第3期。故此，如果以不當(dāng)?shù)美诿穹ㄉ嫌邢嚓P(guān)規(guī)定為由，阻截刑法的介入，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹＜词垢鶕?jù)民法的規(guī)定構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，也有可能?gòu)成犯罪。

(二)拒不退還錯誤交付的行為構(gòu)成侵占罪的要件

1.主觀要件。即存在非法占有他人財(cái)物的故意。在民法上，根據(jù)受益人在取得不當(dāng)利益時是否知情，可以將不當(dāng)?shù)美譃閻阂馊〉煤蜕埔馊〉?。不?dāng)?shù)美膼阂馊〉檬侵甘芤嫒藶閻阂?，也就是受益人在接受利益時知道其取得的利益沒有合法的根據(jù)。善意取得是指受益人為善意，也就是受益人在取得利益時不知道自己取得的利益無合法的根據(jù)。在刑法上，侵占罪并不是以取得財(cái)物時具有非法占有的故意為犯罪成立的條件。在取得代為保管的財(cái)物時，行為人并沒有非法占有財(cái)物的故意，只有在其拒不交還時犯罪的故意才突顯出來。錯誤交付案件中的受益人如果明知匯款為錯匯，仍拒不退還，可以認(rèn)為存在非法占有他人財(cái)物的故意。

2.行為要件。即存在拒不歸還不當(dāng)?shù)美?錯誤交付)的行為。一般民事上的不當(dāng)?shù)美臼且环N事實(shí)狀態(tài)，并不構(gòu)成犯罪，只有在不當(dāng)?shù)美司懿环颠€其獲得的財(cái)物時才構(gòu)成犯罪。根據(jù)犯意與犯行同時存在的理論，其拒不歸還時的主觀心態(tài)成為了證明的對象，拒不歸還的行為本身說明了其具有非法占有不當(dāng)?shù)美墓室狻O國祥教授更進(jìn)一步認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)“拒不退還”、“拒不交還”在侵占罪中的獨(dú)立地位是合理的，他要求行為人以作為的方式并不必然實(shí)施對所占有財(cái)物的處分行為，更多地表現(xiàn)為對占有物的利用或者所有行為，額外將“拒不退還”規(guī)定為一種必要行為，無疑是給行為人提供了回歸的“黃金橋”。*孫國祥：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2012年版，第530頁。

3.對象要件。有學(xué)者認(rèn)為，立法中規(guī)定的侵占罪以“他人財(cái)物”為客體，他們以是否可返還原物來測試是否構(gòu)成侵占罪的要件。筆者則認(rèn)為，侵占罪的成立一般是以占有人有義務(wù)返還原物為前提條件，當(dāng)然也有一些特殊情況的存在。根據(jù)民法的規(guī)定，按照物是否被權(quán)利人指定或者是否具有獨(dú)立的特征而有所區(qū)別，我們可以將物分為種類物和特定物。在占有種類物的場合，并不要求占有人必須返還原物。占有人占有他人的種類物，可以返還替代物而不返還的，同樣可以成立侵占罪。但在占有特定物的場合，一般要求占有人返還原物即可。在錯誤交付的案件中，占有人占有的財(cái)物屬于他人所有的金錢，無需返還原物，再說也沒有必要。在日常生活中，有很多侵占行為是以占有他人金錢的形式表現(xiàn)出來的，如果這部分學(xué)者對此輕易否定，可能會產(chǎn)生非常不利的后果。

返還他人之物就是請求返還不當(dāng)?shù)美乃袡?quán)。主張不當(dāng)?shù)美擞辛x務(wù)返還他人之物，但在未返還前，其持有該利益就是持有他人之物。因?yàn)榍终甲锏膶?shí)質(zhì)就是將占有他人之物變?yōu)榧河?，但在不?dāng)?shù)美那樾蜗?，不?dāng)?shù)美恼加腥丝梢匀〉貌划?dāng)利益的所有權(quán)，故此不存在侵占罪中“易占有為所有”的“占有他人之物”的前提。*參見涂龍科：《論不當(dāng)?shù)美樾蜗虑终甲锏某闪ⅰ?，載《河南師范大學(xué)學(xué)報》2010年第1期。筆者認(rèn)為，凡是主張?jiān)谒胁划?dāng)?shù)美膱龊希加腥硕既〉貌划?dāng)利益的所有權(quán)是有瑕疵的。舉例說明：在基于錯誤交付的行為產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美校捎谖覈穹ú⒉怀姓J(rèn)物權(quán)行為的無因性與獨(dú)立性理論，故此，該交付物的所有權(quán)因該民事行為自始不生效而仍然屬于交付人。交付人由此永久享有不當(dāng)?shù)美袡?quán)的返還請求權(quán)，但在善意取得的場合是一個例外。即受益人已將交付物有償轉(zhuǎn)讓且受讓人又屬于善意取得，交付人即喪失對交付物的所有權(quán)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中的不當(dāng)?shù)美袨椴⒉蛔鑵s侵占罪的成立，即可能構(gòu)成侵占罪。至于“非法占有他人財(cái)物的故意形成時間的先后”和“占有是否有義務(wù)返還原物”等都不是成立侵占罪的關(guān)鍵。這也是本文認(rèn)為引例中甲某拒不退還錯誤交付財(cái)物的行為構(gòu)成侵占罪的理由。

三、我國錯誤交付案刑事救濟(jì)存在的問題及其完善

(一)我國錯誤交付案刑事救濟(jì)存在的問題

如前所論，我國刑法往往是通過“侵占罪”來懲治拒不退還錯誤交付行為的。但我國目前的刑事法律制度無論是從實(shí)體法方面分析還是從程序法方面分析均存在一些問題，嚴(yán)重阻擾了被害人權(quán)益的維護(hù)。

1.刑法中存在的問題。目前，我國《刑法》關(guān)于侵占罪的界定范圍過窄，妨礙了將拒不退還錯誤交付財(cái)物的行為入刑?！缎谭ā返?70條規(guī)定的侵占罪是受益人以非法占有為目的，將他人代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物非法占為己有的行為。該罪中關(guān)于侵占對象的規(guī)定顯然不利于將上述行為納入侵占罪。以例舉的方式將侵占罪的對象限定為“代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物”，而將實(shí)踐中復(fù)雜多變的財(cái)物排除在外，不利于打擊形式各一、本質(zhì)相同的侵占行為。特別是隨著電子商務(wù)時代的來臨，人們通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行交易的領(lǐng)域和方式變化莫測，人們的財(cái)物形式也日益變得復(fù)雜(除了實(shí)物，虛擬財(cái)物也越來越多地被人們所重視)化，故此，刑法一味地固守立法中的幾種形式，顯然無法保證刑法的適應(yīng)性。

2.刑事訴訟法中存在的問題。目前，我國《刑事訴訟法》將侵占罪設(shè)定為刑事自訴案件，即被害人權(quán)益受到侵害后只能自行到法院起訴。這是三類自訴案中的絕對自訴，即無論什么情形，都只能由被害人向法院行使自訴權(quán)。這意味著，被害人必須自行尋找證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任等。這對財(cái)力雄厚的被害人當(dāng)然不存在問題，但對于普通公民或法人，則是苦不堪言、步履維艱。

從侵占行為的侵害對象和危害性來看，侵占行為侵害的顯然不僅僅是被侵占物的所有人對物的占有、使用，它還侵害了特定領(lǐng)域的市場交易本身，破壞了交易安全。在錯誤交付案件中，行為人不僅影響了交付人對款項(xiàng)的占有、使用，也影響了市場交易行為的安全性。這正是特定條件下公權(quán)力介入這類型案件的基礎(chǔ)。

3.民事與刑事救濟(jì)的銜接問題。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，對于拒不退還錯誤交付之財(cái)物的行為，當(dāng)事人可選擇民事訴訟或刑事自訴。但現(xiàn)行法卻未規(guī)定明確被害人在通過一種訴訟不能獲得有效救濟(jì)后，是否能提起另一種訴訟。如當(dāng)事人首先提起民事訴訟，民事判決不能有效執(zhí)行，當(dāng)事人是否可再提起刑事訴訟，以獲得補(bǔ)償。反之亦然，當(dāng)被害人首先選擇刑事自訴途徑時，法庭不能有效為被害人追回錯誤交付之財(cái)物，或被害人不能有效證明被告人侵占行為成立時，可否重新提起民事訴訟，再次追索錯匯款。

現(xiàn)行司法解釋將侵占行為人使用被侵占物所獲增溢部分情形全部“追繳”收歸國家也缺乏正當(dāng)性。這些司法解釋包括2013年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第131條的規(guī)定和2000年最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。根據(jù)這些規(guī)定，無論在民事訴訟中還是刑事訴訟中，對于利用被侵占財(cái)物或不當(dāng)?shù)美@得收益，除本息應(yīng)當(dāng)返還所有權(quán)人或交付人，產(chǎn)生收益應(yīng)當(dāng)收歸國有。筆者認(rèn)為這些規(guī)定缺乏正當(dāng)性。因?yàn)檎加腥死谜加胸?cái)物獲得，如果是通過合法途徑獲取的收益，管理費(fèi)用應(yīng)當(dāng)分配給占有人，收益應(yīng)當(dāng)作為使用孳息還給所有人，因?yàn)榧热缓戏?，其收益?yīng)當(dāng)受到保護(hù)，收益人應(yīng)當(dāng)是財(cái)物所有人。只有當(dāng)使用人通過違法犯罪方法獲取的收益才不受法律保護(hù)，這時所獲增溢才能收繳國有。

(二)錯誤交付案民刑救濟(jì)制度的完善

錯誤交付案刑事救濟(jì)制度涉及到刑事實(shí)體法與刑事程序法。故此，制度的完善既包括刑事實(shí)體法的完善，也包括刑事程序法及其與民事程序制度的銜接。具體而言包括如下內(nèi)容：

1.重新界定侵占罪?；谇笆龅脑?，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重新界定侵占罪，將其定義為：受益人以非法占有為目的，將他人代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物，以及其他不當(dāng)?shù)美锓欠ㄕ紴榧河械男袨??！捌渌划?dāng)?shù)美铩焙茱@然可以涵蓋很多方面，并且可以充分維護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)然，行為人必須明知自己持有他人財(cái)物而仍然故意將其非法占為己有，拒不退還或者拒不交出的行為才構(gòu)成侵占罪。由此說明行為人主觀上必須具有非法占有他人財(cái)物的目的，侵占“代為保管”的他人財(cái)物，是行為人采取合法形式來實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制的一種手段，即為“合法持有”。

關(guān)于“代為保管”與“合法持有”的學(xué)界解釋均有二種觀點(diǎn)。(1)“代為保管”：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人侵占的是受托人已經(jīng)持有的，是他人暫時委托自己保管、看護(hù)的財(cái)物。換言之，代為保管就是接受委托而保管，受他人委托暫時代其保管，故此，保管是以受他人委托為前提，以暫時看管、看護(hù)為特征的行為；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，保管主要是根據(jù)事實(shí)上的管理或是基于委托合同關(guān)系以及習(xí)慣而形成的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財(cái)物的持有與管理。故此，凡是非所有人財(cái)物的管理關(guān)系，都應(yīng)視為刑法規(guī)定的“保管”關(guān)系。(2)“合法持有”：一是認(rèn)為只要行為人不是以自己的違法行為而持有他人財(cái)物；二是認(rèn)為行為人持有他人財(cái)物，只要不是因犯罪行為而持有，均可能構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，要想弄清刑法所規(guī)定的“合法持有”與“代為保管他人財(cái)物”，要求在恪守罪刑法定原則的前提下，盡量從有利于保障被害人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行目的解釋。所謂“代為保管他人財(cái)物”，泛指所有基于合法原因而持有其他人財(cái)物的行為。即行為人保管的行為方式，不論出于何種目的或事由，不論是長久還是短暫，也不論是否受財(cái)物所有人主動委托，只要行為人合法(非違法)持有即可。所謂“保管”，我們可理解為非所有人的持有，而不限于對他人財(cái)物的簡單管理。當(dāng)行為人對他人財(cái)物享有某一種或幾種權(quán)利時，同樣屬于刑法規(guī)定的保管，可能構(gòu)成侵占罪。

另外，筆者認(rèn)為，對于該罪中涉及到的“物”的概念，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及到與現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系中具有法律意義聯(lián)系的虛擬物。由于這類虛擬物事實(shí)上是受法律保護(hù)的，拒不退還這類財(cái)物，也同樣可構(gòu)成侵占罪。

2.有條件地將情節(jié)嚴(yán)重的拒不退還錯誤交付案納入公訴范圍。如果現(xiàn)行刑法能將此類案件劃入刑事法律規(guī)范之中，可以充分保護(hù)公民與國家的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，但我國《刑法》與《刑事訴訟法》將此類案件全部設(shè)置為自訴案件，即告訴才處理。正如前文所析，我國是一個權(quán)力依賴型社會，公權(quán)力的適度介入將有利于案件的順利進(jìn)行。故此，筆者認(rèn)為，侵占罪這種單純的自訴方式完全不利于保護(hù)公民與國家的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)和打擊犯罪。其理由大致有以下幾點(diǎn)：

第一，被害人收集證據(jù)的能力太弱。作為親告罪，侵占案件當(dāng)事人必須自行起訴，自行收集證據(jù)。但實(shí)踐中往往因?yàn)槿狈菜痉C(jī)關(guān)的介入，被侵占人單憑個人力量可能無法找到侵占人。在錯誤交付案件中，匯款人去銀行追查收款人信息往往無果。特別是收款人轉(zhuǎn)移了匯款，匯款人很難再找到證據(jù)。而自訴案的起訴即需要提交相應(yīng)的證據(jù)。這就意味著，匯款人常常連提起訴訟都無法實(shí)現(xiàn)。

第二，自訴成本過高，受害人往往不能有效保護(hù)自己的合法權(quán)益。除了前述調(diào)取證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)的能力不強(qiáng)外，自訴成本過高，這也是這類案件受害人無法有效保護(hù)自己合法權(quán)益的重要原因。特別是錯誤交付案有相當(dāng)大一部分發(fā)生在外地，而在外地訴訟耗時費(fèi)力，加之結(jié)果無法預(yù)測，這使得受害人被迫放棄訴訟。有些受害人及其家屬因此可能發(fā)生爭吵、打罵、雙方或單方自殘等傷害行為，這不僅對犯罪行為追訴不力，助長了侵占人的犯罪氣焰，也不利于家庭的和諧與穩(wěn)定，有違立法之本意，同時也出現(xiàn)大量的受害人法外追查財(cái)物的現(xiàn)象，進(jìn)而破壞了法治秩序。其實(shí)，公權(quán)力的介入對于取證，促進(jìn)雙方當(dāng)事人的和解，以及有效地解決糾紛有極大的推動作用。引例已很好地說明了這一點(diǎn)。

對于包括錯誤交付案在內(nèi)的涉及侵占罪的案件實(shí)現(xiàn)有限制的公訴，是解決目前自訴無門，法外追查盛行最有效的途徑，同時也符合刑事訴訟的寬容倫理*參見胡志芳、祝丹：《刑事訴訟法之寬容倫理觀初探》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。。當(dāng)然，我們必須嚴(yán)格控制這類案件公訴的范圍，以防止公權(quán)力的過度干預(yù)和部分公權(quán)力機(jī)關(guān)利用刑事手段干預(yù)民事生活。筆者認(rèn)為可根據(jù)以下要素設(shè)定公訴范圍：其一，侵占財(cái)物的金額。在錯誤交付案中應(yīng)規(guī)定財(cái)物的數(shù)額。當(dāng)事人報案發(fā)起公訴的，被侵占財(cái)物的金額應(yīng)為較大。因?yàn)橹挥挟?dāng)受害人較大利益遭受損害時，公權(quán)力介入才獲得合理性。至于如何界定“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)比照侵占罪的處置標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)置；其二，是否有毀滅證據(jù)等影響訴訟順利進(jìn)行的行為。這是基于對侵占人、接收人主觀惡意程度的考量，同時也因?yàn)榻邮杖藲缱C據(jù)的行為可能破壞訴訟的順利進(jìn)行，受害人自訴將處于更為不利的境地，轉(zhuǎn)入公訴可有效保護(hù)受害人權(quán)益；三是情節(jié)是否嚴(yán)重。如接收人有無轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為，是否有消費(fèi)或使用財(cái)物的行為，是否利用財(cái)物進(jìn)行不法行為，等等。

3.錯誤交付案中的民事和刑事救濟(jì)制度銜接的完善。前文已述，我們可以從2000年最高院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》的規(guī)定中推斷出最高法院對侵占案通過刑事自訴一攬子解決民刑交叉問題原意，這一處置的好處是，可以防止由于對同一行為多次追訴帶來裁判不統(tǒng)一的問題，通過責(zé)令補(bǔ)償來保護(hù)自訴人的合法權(quán)益，效率也高。但這種解決顯然忽略了當(dāng)事人需求的多元性和刑事手段的有限性。在訴訟中，不同的當(dāng)事人對訴訟的需求是多元的，有部分受害人重視對侵害人的懲罰，也有部分受害人重視對自己財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。而刑事手段的局限性也十分明顯：由于重視對被告人犯罪行為的評價，而忽略了當(dāng)事人社會關(guān)系的修復(fù)。故此，我們不宜對拒不退還錯誤交付之財(cái)物的行為進(jìn)行單一的刑事評價，以追償或責(zé)令補(bǔ)償?shù)姆绞讲荒芴娲袷略V訟。

換言之，為加強(qiáng)對受害人權(quán)益的保障，應(yīng)當(dāng)以立法或者司法解釋的形式明確規(guī)定，當(dāng)受害人在刑事訴訟中不能獲得充分的賠償時，其有權(quán)再通過單獨(dú)的民事訴訟獲得補(bǔ)償。因?yàn)樾淌略V訟是以追究被告人刑事責(zé)任為核心，受害人的民事權(quán)益被忽視的情形時有發(fā)生，允許其再次發(fā)動民事訴訟，以充分保障自己的權(quán)益，這正是程序正義的要求。除此而外，通過民事訴訟的溝通、協(xié)商機(jī)制，爭議雙方的矛盾也容易化解。當(dāng)然，在此種情況下，受理民事訴訟的法院應(yīng)當(dāng)審查刑事訴訟中是否已經(jīng)獲得充分的賠償作為是否受理該類案件的重要因素。

結(jié)論

從理論上說，錯誤交付案屬于民刑交叉案，這是由于民事與刑事法規(guī)競合引起的，盡管實(shí)踐中并不是所有的錯誤交付案都會產(chǎn)生民刑交叉的問題。但筆者認(rèn)為，這類案件的不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成和追償不影響侵占罪的構(gòu)成和追究，這是處理該問題的原則。換言之，錯誤交付案的交付人對于拒不退還錯誤交付之財(cái)物的行為，可以提起民事訴訟和刑事訴訟，但這類案件的特殊性常常妨礙當(dāng)事人求助民事訴訟實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益。如交付人難以發(fā)現(xiàn)錯誤交付的收款人或者收貨人；難以尋找到證據(jù)，判決不能很好地得到執(zhí)行，等等。由此決定了刑事救濟(jì)制度在此類案件中具有不可替代的價值。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On the Civil and Criminal Remedies in the Case of Error Delivery

Author &unit:WU Jianxiong,YANG Shengrong

(Law School of Xiangtan University，XiangTan Hunan 411105,China)

The Case of Error Delivery from the perspective of the substantive law related to the criminal law and competition,from the perspective of procedural law is a criminal case,involving a series of procedures for the disposal and convergence.Coincidence of law article created a different legal evaluation of the same behavior,and the resulting responsibility for the conflict also brought many difficulties to the judicial practice.For refusing to return remittance error.In the civil establishment of unjust enrichment,establishment of unjust enrichment is not established resistance but of the crime of embezzlement,the establishment of the crime of embezzlement in addition to the presence of unjust enrichment,should also be to satisfy the subjective conditions and behavioral conditions.At present,China's criminal relief system in the case of the case is not perfect in the substantive law,there are problems related to criminal litigation system.To this end,it is proposed to re define the crime of embezzlement;conditional on the case of serious refused to return the wrong remittance case into the scope of the prosecution case;further improve the civil and criminal relief system.

error delivery；occupation crime；unjust enrichment；civil and criminal remedies

2016-10-20

吳建雄(1954-)，男，湖南常德人，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)；楊勝榮(1970-)，男，湖南慈利人，湘潭大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

D925.2

A

1009-8003(2017)01-0136-07