[美]帕特里夏·A.該隱(Patricia A.Cain) 王新宇 譯

(1.愛荷華大學(xué) 法學(xué)院，愛荷華 52240，美國；2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

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尋找離婚財產(chǎn)分割的規(guī)范性原則*

[美]帕特里夏·A.該隱(Patricia A.Cain)1王新宇2譯

(1.愛荷華大學(xué) 法學(xué)院，愛荷華 52240，美國；2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

離婚；財產(chǎn)分割；性別平等；規(guī)范標準

20世紀的離婚法改革是女性主義的一個奮斗成果，這一改革把美國婚姻法的過錯離婚推向了無過錯離婚，如何分割婚內(nèi)財產(chǎn)成為性別平等的爭議焦點。平等分割財產(chǎn)作為一種規(guī)則平等，并沒有帶給離婚后的女性實質(zhì)意義上的平等，反而把女性推向貧窮化的結(jié)果?，斔_·法曼認為改革是以犧牲女性利益為代價而讓男性受益，呼吁以需求為目的財產(chǎn)分割才能讓女性獲得真正的平等。文章正是針對這一規(guī)范性標準所做的評論，認為以需求為標準的財產(chǎn)分割，從法律實踐上來看卻難以操作。

女性主義者全力以赴于追求平等時日已久。19世紀，女性主義追求的“平等對待”是平等接受教育和平等就業(yè)，但是常以失敗而告終*早期的斗爭見Eleanor Flexner, Century of Struggle，Harvard University Press，1959，PP 23-40，內(nèi)有19世紀早期的女性主義者為爭取教育平等而進行的斗爭；Bradwell v.Illinois，83 U.S.(16 Wall.)130(1873)案拒絕了(布拉德韋爾訴伊利諾伊州案)Myra Bradwell平等從事法律職業(yè)的訴訟請求；Goesart v.Cleary，335 U.S.464(1948)案支持州限制女性做調(diào)酒師；Craig v.Boren，429 U.S.190(1976)案推翻了前案高薩特(Goesart)案的判決。。20世紀早期，女性主義的平等訴求得到了美國最高法院的保護，對勞工立法予以支持，盡管這一做法很明顯地違背了憲法的平等原則*如Muller v.Oregon，208 U.S.412(1908)案支持最長工時條款，只保護職業(yè)女性；也可參見Frances Olsen，“From False Paternalism to False Equality：Judicial Assaults on Feminist Communi，Illinois 1869-1895”，Michigan Law Review，1986，1518(84)，內(nèi)有早期女性主義以行動支持勞工保護立法的有趣歷史。?！疤貏e對待”對戰(zhàn)“平等對待”的討論持續(xù)到今天，如何維護職場中孕婦的權(quán)益成為女性主義運動中的一個難點問題*相關(guān)案例見Herma Hill Kay，“Equality and Difference：The Case of Pregnancy”，Berkeley Women’s Law Journal，1985，1(1)，該文特別關(guān)注休產(chǎn)假的孕期職工，給她們保留和參與與有性生殖的男性同樣的、平等的工作機會；Linda J.Krieger & Patricia N.Cooney, “The Miller-Wohl Controversy：Equal Treatment，Positive Action and the Meaning of Women’s Equality”，Golden Gatb University Law Review：Women’s Law Forum，1983，513(13)，該文討論了在涉及孕期和產(chǎn)期時職場中與同等對待相反的積極行動。。

20世紀后期，性別平等的斗爭主要發(fā)生在州立法機構(gòu)、國會、州法院和聯(lián)邦法院。聯(lián)邦高院直到1971年才承認性別平等是一個憲法原則*Reed v.Reed，404 U.S.71,74(1971)，該案是以平等保護為立場的一次反擊，愛達荷州相關(guān)章程規(guī)定任命房地產(chǎn)管理員時男性優(yōu)先于女性。；這一年也是憲法訴訟的一個轉(zhuǎn)折點。受這一成功的鼓舞，女性主義者開始在聯(lián)邦法院發(fā)起更多的訴訟，以挑戰(zhàn)法律中存在的男女區(qū)別對待*當時任職教授(現(xiàn)任美國聯(lián)邦高院大法官)的露絲·貝德爾·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)是女性主義立法的主要參與者。金斯伯格對那個時期的女性活動有一個簡要而富有洞見的評論[Ruth B.Ginsburg &Barbara Flagg，“Some Reflections on the Feminist Legal Thought in the 1970’s”，The University of Chicago Legal Forum，1989,(9)]。。當這些案件如愿被最高法院所受理時，性別平等的新法學(xué)業(yè)已形成。早期的時候，我們知道孕期歧視并不在憲法性別平等保護之內(nèi)*Geduldig v.Aiello，417 U.S.4S4(1974)一案判決認為，把孕期婦女排除在殘疾人福利之外，并不違反憲法第十四修正案中的平等保護條款。。一個極具希望的標志性案件*Frontiero v.Richardson，411 U.S.677，682(1973)作為一個標識性的案例，該案有四名法官根據(jù)種族歧視嚴格審查了性別歧視，裁定給予女性同樣的法律保護。，讓我們清楚了性別平等不會適用憲法保護的種族平等*Craig v.Boren，429 U.S.190(1976)案建立了性別歧視的中間審查測試的做法。。我們也清楚，男人和女人的情形與軍事法草案*Roetker v.Goldberg，453 U.S.57，64-83(1981)案支持國會授權(quán)軍事登記機構(gòu)有適當?shù)牟昧繖?quán)挑選男性，而不挑選女性。、強奸法令規(guī)定的情形*Michael M.v.Superior Court，450 U.S.464,469(1981)案，在加利福尼亞法律規(guī)定只有男性行為是犯罪的條款下，支持并確認了該案是一名17歲男性與一名16歲女性達成性合意；Tigner v.Texas，310 U.S.141,149(1940)一案中，法院在判決書中寫道：“平等保護條款并沒有要求‘法律必須平等保護每一個人’，或者要求‘事實不同，也要求法律給予同等對待’?！被蛘叻腔樯优那樾味疾幌嗨?Parham v.Hughes，441 U.S.347,349(1979)案支持了佐治亞州法規(guī)定：起訴一名過失殺人的私生兒童，只要經(jīng)母親允許，而不需要父親允許。。

平等討論初期，女性主義者圍繞著憲法第十四修正案，集中討論該法案的平等對待對性別歧視案件而言是否就是最好的平等模式。對于男女差異下的性別內(nèi)部分層，有些女性主義者認為特別對待才是最好的模式，特別是在處理與孕期相關(guān)的事項中*溫迪·威廉姆斯(Wendy W.Williams)反對特別對待而支持同等對待，即便是范圍擴大到臨時殘疾的工人，也不給殘疾孕婦同樣的法律保護[Wendy W.Williams，“Equality’s Riddle：Pregnancy and the Equal Treatment/Special Treatment Debate”,N.Y.U.Review of Law & Social Change，1985，(13)]。。其他女性主義者則致力于重新界定平等，以迎合同一社會下男女不同的社會狀況、法律狀況和經(jīng)濟地位的需求[1]。而后，因為平等分析模式使得問題進一步深入，女性主義內(nèi)部開始產(chǎn)生理論分歧，女性主義訴訟律師則要超越有關(guān)平等爭議，為更具意義的社會變革而奮斗*露辛達·芬利(Lucinda M.Finley)建議把平等與特別對待的討論與社會性別等級的根源性問題相分離[Lucinda M.Finley，“Transcending Equality Theory：A Way Out of the Maternity and the Workplace Debate”，Columbia Law Review，1986，(86)]；該隱認為如果女性主義的精力能夠更集中在從平等討論到更直接地討論自身意義，會更有貢獻[Patricia Cain，“Feminism and the Limits of Equality”，Georgia Law Review，1990，(C)(24)]。。女性主義的討論最早集中在公共領(lǐng)域*該隱提到了平等與特別對待的討論，關(guān)注了職場中的孕婦[Patricia Cain，“Feminism and the Limits of Equality”，Georgia Law Review，1990，(C)(24)，supra note 1]。，包括就業(yè)市場以及政府領(lǐng)域*平等作為政府福利，有時會涉及平權(quán)法案，例如：政府是否愿意對女性過去遭受的歧視予以補償。另外，Kahn v.Shevin，416 U.S.351案支持州稅對寡婦有稅收優(yōu)惠，而鰥夫沒有；Schlesinger v.Ballard，419 U.S.498(1975)案支持海軍法規(guī)定給女性額外的時間來獲得必要的提升。、教育*Mississippi University for Women v.Hogan，458 U.S.718(1982)一案的判決支持了密西西比大學(xué)限制女性登記注冊違反第十四修正案的平等保護條款；Deborah L.Rhode，“Association and Assimilation”，Northwestern University Law Review，1986,(81)，該文把平等當作一種理想，引發(fā)了對教育體系語境下的隔離但平等的相關(guān)議題的討論。和社會機構(gòu)*平等進入社會的權(quán)力是女性主義者繼挑戰(zhàn)私人會所之后的下一個目標。在這一語境下對平等展開討論是私人權(quán)利與團體權(quán)利之間的沖突問題所引發(fā)的。New York State Club Ass’n v.City of N.Y.，487 U.S.1(1988)案認為紐約市的《人權(quán)法》是違憲的；Board of Directors of Rotary Int’l v.Rotary Club，481 U.S.537(1987)認為《昂魯法案》要求加利福尼亞勞特萊俱樂部承認女性沒有違反憲法第一修正案；Roberts v.United States Jaycees, 468 U.S.609(1984)一案的判決認為《明尼蘇達州人權(quán)法案》允許青年商會(Jaycees)接納女性，沒有侵犯男成員的會員自由；黛博拉·羅德島對會員性別隔離進行了詳細分析[Deborah L.Rhode，“Association and Assimilation”,Northwestern University Law Review，1986，(81)]。。不過平等保護發(fā)動的挑戰(zhàn)并不能普及到深受憲法保護的私人空間和個體自由，因為憲法要求政府不能侵犯這些私人領(lǐng)域*弗朗西斯·奧爾森(Frances Olsen)討論了公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二分法。一些女性主義者認為討論平等應(yīng)該更多地圍繞私人領(lǐng)域，因為私人領(lǐng)域的探討更能助益于通過維持現(xiàn)狀來獲得更強大的利益。與此對照，平等的爭論要求國家通過減少力度來實施平等[Frances Olsen，“The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform”，Harvard Law Review，1983，(96)]。凱瑟琳·麥金農(nóng)(Catharine Mackinnon)在Feminism Unmodified：Discourses on Life and Law，Cambridge，Massachusetts，London，England：Harvard University Press(1988)一書中，建議把墮胎分類為一種私人權(quán)利，改變“現(xiàn)有私人領(lǐng)域的權(quán)力和資源分配”；露絲.柯爾克(Ruth Colker)建議構(gòu)建一個以性別為基礎(chǔ)的平等保護政策框架，關(guān)注美國青春期女性生殖健康政策的影響(“An Equal Protection Analysis of United States Reproductive Health Policy：Gender，Race，Age and Class”, Duke Law Journal，1991)；羅賓·韋斯特(Robin West)認為豁免婚內(nèi)強奸，是憲法平等保護的支配性法律共識，是不正當?shù)墓δ荏w現(xiàn)[Robin West，“Equality Theory，Marital Rape，and the Promise of the Fourteenth Amendment”，F(xiàn)lorida Law Review，1990，(42)]。。但這并不意味著挑戰(zhàn)平等保護絕不會涉及家庭法范疇；平等保護條款已經(jīng)特別應(yīng)用于贍養(yǎng)費*Orr v.Orr，440 U.S.268(1979)案支持了前夫拖延贍養(yǎng)費支付違反州法律對丈夫的強制贍養(yǎng)義務(wù)，而不是妻子違反憲法第十四修正案的平等保護條款。、配偶對共有財產(chǎn)的管理權(quán)*Kirchberg v.Feenstra，450 U.S.455(1981)案認為：路易斯安那州的法律規(guī)定丈夫?qū)餐械墓餐敭a(chǎn)有單方處置的權(quán)利不用征得妻子同意，違反了憲法十四修正案的平等保護條款。、推定父親對其子女的相關(guān)權(quán)利*Parham v.Hughes，441 U.S.347,349(1979)；Caban v.Mohammed，441 U.S.380(1979)案支持了以性別為基礎(chǔ)的區(qū)分，認為紐約市法律規(guī)定對拒絕認養(yǎng)孩子的父親禁止推定違反憲法第十四修正案的平等保護條款；Lehr v.Robertson，463 U.S.248(1983)案支持紐約市法律規(guī)定，如果一個推定父親未能和孩子建立實質(zhì)關(guān)系，拒絕確認推定父親的親權(quán)并不違反平等保護條款；Michael H.v.Gerald D.，III Supreme Court 1645(1991)案支持了加利福尼亞州法推定一個女人的丈夫就是她孩子的父親，否認生物學(xué)父親的親權(quán)。。我只是認為：女性主義的討論大量地集中在像就業(yè)、教育這種有關(guān)公共領(lǐng)域的話題，關(guān)注家庭法領(lǐng)域的并不多。論辯涉及對女性的積極行動、特別對待與平等對待、分離但平等對待的可能性、對作為非中立平等的批評*此處的批評是指性別平等是一種比較權(quán)利，是和男性相比較的必需權(quán)利。有關(guān)個體應(yīng)該具有什么樣權(quán)利的規(guī)范性原則就全部是男性術(shù)語。既然如此，女性利益在某種程度上只能與男性相類似。只能是男性定義下的權(quán)利，而不會超出這一范圍。當然，從歷史上來看，這種男性定義的權(quán)利是男性特權(quán)，特別是白人男性業(yè)主的特權(quán)；瑪薩·米農(nóng)在其著作中是把含蓄的標準當作符合全部男性權(quán)利的標準，并且傾向于作為一種描述女性權(quán)利的語辭，這是一種誤導(dǎo)。因為歷史上男性待遇之間也存在種族差異和階級差異(Martha Minnow，Marino，ALL THE DIFFERENCE，Ithaca and London：Cornell University Press，1990，P 56)。。一些爭辯是劍拔弩張的，在公共領(lǐng)域通過厘清收益和損害以平等語辭獲取女性權(quán)利，這一過程也豐富了女性主義對平等的認識。將收益和損害的方法應(yīng)用于家庭法領(lǐng)域，這對確認和保護女性權(quán)利、承認角色平等而言，無疑也會同樣加深私人領(lǐng)域?qū)ζ降鹊恼J識。

瑪薩·法曼(Martha Fineman)就是一個致力于在家庭法語境下推進性別平等的女性主義專家。過去十幾年，她出版了大量的學(xué)術(shù)著作，提醒大家現(xiàn)有平等的討論對存在于婚姻存續(xù)期間以及離婚時的不平等的修正是不恰當?shù)?法曼認為是社會經(jīng)濟因素經(jīng)常讓女性處在不利狀態(tài)，離婚改革應(yīng)該關(guān)注結(jié)果平等[Martha Fineman，“Implementing Equality：Ideology，Contradiction and Social Change”,Wisconsin Law Review,1983,(789)]；另外一篇“Illusive Equality：On Weltzman’s Divorce Revolution”，American Bar Foundation Research Journal，1986,11(4)是Lenore J.Weitzman，The Divorce Revolution(Free Press，1985)的書評。。她的《虛幻的平等》一書[1]，就為這一問題提供了可獲取的專業(yè)資源[2](supra note 24)。無論是否同意法曼的結(jié)論，女性主義理論家和家庭法專家也都會從此著作中有所收益。

該書分為兩個部分，第一部分集中于離婚時財產(chǎn)分割問題，第二部分集中在兒童監(jiān)護相關(guān)事宜*書中有三部分，只有一章是法曼提出有關(guān)財產(chǎn)分割和兒童監(jiān)護的建議。[2](supra note 25，PP 173-190)。我特別感興趣的是財產(chǎn)分割，我的書評也是有關(guān)這一部分的*兒童監(jiān)護當然也是財產(chǎn)分割的相關(guān)議項。強制共同監(jiān)護是過去以平等語辭讓很多女性處于不利狀態(tài)的一個主要示例。兒童監(jiān)護有兩種比較典型的相關(guān)因素，我會在文中提及。而且，法曼的著作中已經(jīng)有很多相關(guān)內(nèi)容，已經(jīng)有了很好的論述，我不會在此班門弄斧，但不提及這個問題似乎也避之不恭。概而言之，法曼很簡潔地描述了既定的兒童監(jiān)護規(guī)則，她認為兒童保護專家沒有參與立法過程并最終體現(xiàn)出他們的決定性意見。單純從效果來看，這些建議還是值得稱贊的。。選擇財產(chǎn)分割的原因在于我認為我們需要一種規(guī)范理論來指引在離婚時如何分割財產(chǎn)，平等理論為此提供了一種可能性。

平等作為一種規(guī)范原則所帶來的問題就是平等具有不同的含義*的確，在一些理論家看來，平等也許沒有任何意義。例如，皮特·韋斯頓(Peter Weston)就認為平等的語辭應(yīng)該被廢止[Peter Weston，“The Empty Idea of Equality”, Harvard Law Review，1982，(95)]。。平等理論讓學(xué)者們深陷其中，全力以赴于這些差異并試圖解釋哪種含義才是適合這一任務(wù)的最佳答案。例如，一些女性主義者支持這樣的婚姻理念：雖然夫妻對家庭的貢獻不同，但是丈夫和妻子都被假定作出了同等價值的貢獻，他們是平等的合伙關(guān)系*引文作者贊同男女平分因離婚導(dǎo)致的經(jīng)濟損失。[7](P 191，P 198)。這一平等意義之下，假定婚姻存續(xù)期間的貢獻平等，就要支持離婚時的財產(chǎn)平等分割。這種平等原則在規(guī)范性爭議中就意味著平等貢獻就應(yīng)該獲得平等回報[2](notes65,66)。在法律上，這一原則反映了平等對待的理念：離婚時，平等貢獻應(yīng)該被平等“對待”。

不過，假定的平等并不是真實的平等。如果對婚姻的貢獻只是一個相關(guān)因素，那么真正的平等規(guī)則就會要求一種實際貢獻的精準計量辦法來代替對平等貢獻的推測。困難之處在于，缺少了這一推測，可能法律對傳統(tǒng)型丈夫的貢獻測定要比對傳統(tǒng)型妻子的個人化的、非貨幣化的貢獻測定更為輕而易舉。這樣，根據(jù)貢獻來測算分配的平等原則就存在風險。

法曼教授承認平等存在各種含義以及平等與貢獻之間存在的令人煩惱的相互影響。她反對的是平等對待模式，這種模式只關(guān)注了貢獻，它也應(yīng)該關(guān)注因離婚變得貧困的女性有什么經(jīng)濟需求。她稱自己的模式為結(jié)果平等模式，支持一種旨在矯正因離婚而導(dǎo)致的經(jīng)濟差異的分配規(guī)則[2](note69)。拋開以此平等模式為基礎(chǔ)的改革所具有的可能性，法曼最終總結(jié)出的平等語辭很輕易地會被反女性主義者所利用，這就是法曼所說的“廢棄平等的時候”[2](supra note 25,P 190)。

盡管法曼對廢棄平等做了一個很好的說明，但我還是很好奇我們可以用什么樣的規(guī)范原則來加以替代。法曼批評支持離婚財產(chǎn)分割的規(guī)則是犧牲女性而讓男性受益。她呼吁廢棄的平等，部分原因是在呼吁用一種新的規(guī)則來確定離婚財產(chǎn)分配，她相信新的規(guī)則在確認女性需求時會對女性更為公平。然而，她卻未能提供一個清晰的、以需求為基礎(chǔ)的分配性規(guī)范原則。

盡管法曼的批評有其正確性，在家庭關(guān)系和離婚這一語境之下女性主義可以進行更為深入的討論之前，我個人仍不愿意廢棄現(xiàn)有平等。并且，如果平等作為一種財產(chǎn)分割的規(guī)范指引是失敗的，那么我相信女性主義應(yīng)該發(fā)展出一種替代性規(guī)則，能夠回應(yīng)離婚時伴侶之間的差異需求，特別是這些需求差異是在伴隨著婚姻和離婚時的性別角色差異而導(dǎo)致加劇的。

我的書評關(guān)注的是需要甄選出一種離婚財產(chǎn)分割的規(guī)范理論，不管這種理論是否是以平等的語辭來加以表達。第一部分，我是以法曼的威斯康星經(jīng)驗中所采取的平等對待作為一種財產(chǎn)分割的規(guī)則作為開端。我討論的也是該書的開端部分，因為我認為這是法曼平等理論目標的一個起始點。第二部分，我回到問題本身：平等理論錯誤何在？第三部分，除了指導(dǎo)在離婚分割財產(chǎn)時如何平等地作出決定，我要尋找的是一種規(guī)范。最后，我的結(jié)論是，對目前財產(chǎn)分配規(guī)則并不能滿足現(xiàn)實需求的相關(guān)爭議中，法曼的觀點是正確的。我建議，一種規(guī)范性原則要與能夠證明以需求為基礎(chǔ)的分配規(guī)則具有正當性的平等相較量，這一原則自身必須足夠強硬。

一、作為威斯康星經(jīng)驗的離婚平等

平等原則與離婚相關(guān)聯(lián)是在分割婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)時。法曼教授著作的第三章，回顧了威斯康星州有關(guān)平等分割婚內(nèi)財產(chǎn)的規(guī)則發(fā)展，她認為自由女性主義改革的努力有些南轅北轍。這一章剖析了法律改革的進程是與當時全國范圍內(nèi)的婦女運動的一種對立。法律改革發(fā)生在20世紀70年代中期，恰恰是在女性主義對法律中的平等理論進行充分討論之前。假如威斯康星的法律改革發(fā)生在這一歷史語境下，法曼對改革者的描述可能會有更多的贊譽。盡管如此，她的主題也揭示了女性主義活動存在的嚴重不足：改革并沒有站在所有女性的立場上。

20世紀六七十年代的女性運動被批評為法律改革只關(guān)注中產(chǎn)階層的白人女性。同工同酬就是這樣的改革；改革只能讓那些受過良好訓(xùn)練、有能力和有高薪水的男性做同樣工作的部分女性收益(例如醫(yī)生、律師等職業(yè)的女性)。高收入的女性能夠向他人支付兒童看護費用。但是低收入階層的勞動女性，即便是與做同樣工作的男性同工同酬，也還是不能支付這筆費用。反對六七十年代女性運動最為特別的批評是，這些改革的活躍分子如果更多地靠近那些較低經(jīng)濟和社會地位的女性階層，聽取她們的聲音，那么這場改革可能會具有更高的水準。

法曼教授對威斯康星州這場女性主義離婚法改革有類似的批判。她也指責他們只聽取了中產(chǎn)白人女性的故事，關(guān)注她們在法律上的需求。改革者最早采用的故事就是法曼所說的無家可歸的家庭主婦的“恐怖故事”*講述的是實施普通法州的一個女性，在要求有自己名下的財產(chǎn)時，她丈夫就決定離開她，因為那個時候普通法不承認離婚時配偶享有財產(chǎn)權(quán)，她對這種家庭以及丈夫單獨享有所有權(quán)很失望，事實上是她成年以后大部分生命都耗費在照顧家庭和孩子上。[2](P 63)。為了理解所謂的“恐怖故事”，他們發(fā)起了無過錯改革的法律斗爭。無過錯離婚意味著，在缺少過錯證據(jù)的前提下，配偶任何一方都有平等的權(quán)利提起離婚，并且能夠離婚。表面上看，無過錯離婚是與平等原則相一致的，因為它為雙方都提供了平等的離婚機會。從概念上來講，盡管平等提起離婚的原則是真實的，而在實踐中則是，缺少了過錯，男性配偶獲得離婚的權(quán)力要多于女性配偶，原因很簡單，一般而言男性配偶的權(quán)力本來就多于女性配偶*這在實施普通法的州是特別真實的，丈夫可以以自己的名義獲得全部婚內(nèi)資產(chǎn)。盡管法律規(guī)定有平等貢獻，財產(chǎn)分割還是強調(diào)個人名下的資產(chǎn)。米農(nóng)認為國家應(yīng)該發(fā)揮更大的作用來確定財產(chǎn)的特別分配標準，確保分配決定是以雙方對婚姻關(guān)系、未來需求以及謀生潛能所做的家庭貢獻和經(jīng)濟貢獻為基礎(chǔ)(Rhode & Minow, Divorce Reforms at the Crossroads，supra note 30，New Haven and London：Yale University Press，1990，PP 199-201)。。問題是，離婚時的權(quán)力不僅僅意味著獲得離婚的可能，權(quán)力也決定了相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利和監(jiān)護問題。一個人的權(quán)力越大，獲得大份額財產(chǎn)、監(jiān)護權(quán)的機會就越多，如果監(jiān)護權(quán)是值得獲得的話。離婚時男方的權(quán)力部分抵消了在舊法實施時女方拒絕同意離婚的權(quán)力；而無過錯離婚剝奪了女方這一權(quán)力。

幸運的是，那些支持無過錯離婚的威斯康星的女性主義改革者，后來意識到了這一改革對女性潛在的經(jīng)濟損失，是與無過錯離婚法實施相伴隨的。這一意識隨著其他州“恐怖故事”開展實施無過錯離婚而得到進一步的提升*法曼的著作中給出了令人不安的離婚經(jīng)驗案例。[2](supra note 25，PP 62-64)。典型的“恐怖故事”講述的是一個忠誠的妻子在漫長的婚姻生活中全身心投入在家庭事務(wù)中，自己名下卻沒有任何財產(chǎn)。離婚時，實際上是凈身出戶陷入窘境，沒有財產(chǎn)或者能養(yǎng)活自己的生活手段。為免于出現(xiàn)這種狀況，無過錯離婚就要為這些女性制定經(jīng)濟保護作為配套實施的法律方案。在威斯康星，改革者所支持的并最終被州立法者所采納的經(jīng)濟保護，就是離婚時平等分割財產(chǎn)。法曼批評的也正是這一解決方案。

二、平等錯在何處

這個國家的平等概念是根植于自由政治理論的。自由女性主義在進行辯論時采用的就是這一平等概念，女性應(yīng)該得到與男性一樣的同等對待。法曼所引用的平等概念是一種“規(guī)則平等”*有時規(guī)則平等也被當作形式平等(Martha Fineman，Illusion of Equality：The Rhetoric and Reality of Divorce Reform,Chicago：The University of Chicago Press，1991,PP 20-21)；形式平等的歷史根源和建構(gòu)，見Patricia A.Cain，Sexuality Law，Durham：Carolina Academic Press，2009，supra note 14，PP 817-820。。平等概念的另一種可能就是眾所周知的結(jié)果平等*有時結(jié)果平等被當作實質(zhì)平等(Martha Fineman，Illusion of Equality：The Rhetoric and Reality of Divorce Reform，Chicago：The University of Chicago Press，1991，P 21)；平等能夠被理解為一種在物質(zhì)條件下要求重新分配和實質(zhì)性改變(Patricia A.Cain，Sexuality Law，Durham：Carolina Academic Press 2009，supra note 14，P 825)。。女性主義在現(xiàn)有體制下呼吁實質(zhì)性變革使用的這一平等概念，將會產(chǎn)生男女之間的結(jié)果平等。例如，雇主提供產(chǎn)假和兒童看護將會在就業(yè)市場發(fā)生實質(zhì)性改變，能讓女性獲得和男性一樣的全日制工作。規(guī)則平等的爭辯并不能在就業(yè)市場產(chǎn)生這一變革，因為規(guī)則平等只能是在女性工作情境與男性相似時才能發(fā)揮作用*因為只有女性能懷孕做母親，母親更傾向于承擔兒童看護的責任而不是父親，在孩子出生和兒童看護上女性和男性并不處于相同的境遇。。

法曼注意到，在進行公共領(lǐng)域的法律改革時，相比包括家庭法在內(nèi)的私人領(lǐng)域，結(jié)果平等更受女性主義歡迎[2](supra note 25，PP 23-24)。她引用了同值同酬和積極行動作為公共領(lǐng)域的兩大改革成果來說明結(jié)果平等的理念[1](P 23)。女性主義者熱衷于就業(yè)市場的實質(zhì)性改革，一種可能是因為就業(yè)市場是由男人建構(gòu)的，女性被歷史性地排斥在公共領(lǐng)域之外?！跋啾戎?，女性的家庭經(jīng)驗就不是一種被排斥或者機會被抑制的經(jīng)驗，而是過度參與、承擔廣泛責任的經(jīng)驗。”[1](P 25)這樣，法曼觀察后發(fā)現(xiàn)，如果積極行動原則能夠應(yīng)用于公共領(lǐng)域，那么也能以同樣的方式應(yīng)用于家庭這種私人領(lǐng)域，也同樣適用于男性，“特別是爭奪監(jiān)護權(quán)的父親”[2](P 25)。

在家庭語境下，女性所追求的平等是在家庭瑣事和兒童看護上支持責任平等。如果夫妻在這些負擔上乏于平等責任，那么妻子就不能像丈夫一樣平等進入就業(yè)市場*妻子當然也愿意承擔那些不能轉(zhuǎn)移給丈夫的額外的懷孕負擔、生理負擔。。不過，值得注意的是，這些有關(guān)平等的討論應(yīng)該更多地應(yīng)用于婚姻存續(xù)期間而不是應(yīng)用于離婚時。法曼認為，依照自由女性主義者最為真實的目的，他們更愿意采用的家庭內(nèi)部平等是：平等進入就業(yè)市場。因為一個成員的家庭參與必然會影響到其參與市場和政治領(lǐng)域的應(yīng)有能力，討論應(yīng)該保持參與每一領(lǐng)域的一致性。如果性別平等規(guī)則應(yīng)用于公共領(lǐng)域，相類似的規(guī)則也應(yīng)該應(yīng)用于私人領(lǐng)域[2][1](supra note 25，P 24)。盡管法曼提出了有關(guān)平等爭辯的象征性權(quán)力的一致性方法[1](P 25，P 26)，她也明確地拒絕這種象征性意義：規(guī)則平等對現(xiàn)實生活中真實女性產(chǎn)生的作用具有足夠的恰當性*很不幸，在家庭法領(lǐng)域，平等作為一種符號性特征，呈現(xiàn)出自己的生命力，為達到更個人化或者更公正的平等概念在作出必要決策時，著重排除細微的差別。[2](P 28)。

然而，在婚姻存續(xù)期間的兒童看護和家庭瑣事上，在長期忍受全部家庭責任的不平等方面，規(guī)則平等也許會讓妻子們有所受益，而離婚時規(guī)則平等的延伸就會導(dǎo)致妻子們陷入無可保障的傷害。離婚時，規(guī)則平等支持財產(chǎn)分割和兒童監(jiān)護權(quán)的同等對待。表面上看，平等分割財產(chǎn)和平等獲得兒童監(jiān)護權(quán)似乎能夠產(chǎn)生公正的結(jié)果。但畢竟，如果婚姻雙方是平等的合伙關(guān)系，那么從理論上來講關(guān)系解體時就應(yīng)該平等分割資產(chǎn)。不過，法曼的觀點是，知識分子熱衷追求的平等實際上經(jīng)不起仔細推敲。她認為難點如下：

(1)假定貢獻平等不利于過度奉獻于家庭的妻子。離婚時財產(chǎn)平等分割的目的是補償婚內(nèi)合伙人，以合伙人平等作出貢獻作為前提。自由女性主義者支持這一改革，因為這種改革讓家庭內(nèi)的無報酬勞動在離婚時予以補償會使女性從中受益。假定妻子的家務(wù)貢獻是與丈夫家庭外所得的財物貢獻平等，自由女性主義認為適用規(guī)則平等可以提升大多數(shù)離婚女性的經(jīng)濟狀況。法曼則認為這一認知的麻煩在于忽略了大多數(shù)女性既在家庭外工作也在家庭內(nèi)承擔家務(wù)的狀況。在這種情況下，妻子對婚姻組織的貢獻極大可能超過丈夫，如此一來，平等分割財產(chǎn)對妻子而言實際上是不公平的[2](P 29，P 47)。

評論：這種批評并不是對同等貢獻同等分配的平等規(guī)范進行批評。平等規(guī)范，如果適用得當，貢獻越多分配份額也就會越多，適用這種模式，妻子就會因貢獻多而分配份額也多。法曼識別出此處的困難所在并不是平等理念內(nèi)部的困難，而是，改革運動所導(dǎo)致的結(jié)果所帶來的困難，改革采納的是推定性平等而不是平等原則的運用本身。法曼批評的核心在于平等語辭有一種掩飾重大不平等的傾向。

(2)平等對待合伙人在財產(chǎn)分割過程中會不利于女性。平等監(jiān)護權(quán)的創(chuàng)意在規(guī)則平等下能被證明是正當?shù)?，因為在社會分配?quán)的語境下父母被假定是平等的[2](P 84)；規(guī)則平等是把共同監(jiān)護作為一種理想的監(jiān)護方式。在理想世界里，在真實參與撫育子女和父母希望參與來看，父母的監(jiān)護權(quán)是平等的。但在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)的家庭，父母并不能發(fā)揮同樣的作用，承擔同樣的責任。媽媽實際上在撫育子女方面付出更多*母親們不僅一直承擔著繁重的兒童看護，而且還承擔著主要的家務(wù) [引自Mary J.Bane et al.，“Child Care Arrangements of Working Parents”，Monthly Labor Review，Oct.1979]，該文報導(dǎo)了雙職工父母家庭的兒童看護安排，完整內(nèi)容可參見Catherine L.Fisk,“Employer-Provided Child Care Under Tide VII：Toward An Employer’s Duty To Accommodate Quid Care Responsibilities of Employees”，Berkeley Women’s Law Journal，1986，(1)，此文討論了兒童看護、女性就業(yè)平等和經(jīng)濟平等；Mary J.Frug陳述了勞動力市場的障礙對父母而言，不利方面女性多于男性，參見Mary J.Frug，“Securing Job Equality for Women：Labor Market Hostility to Working Mothers”，Boston University Law Review，1979，(59)。[2](P 222，note40)，而且她們自己也更渴望這么做*福克斯認為如果男性渴望得到孩子，關(guān)心孩子的福利和女性等同，那么，當女性承擔兒童看護服務(wù)時，男性很愿意為這些服務(wù)買單，當下的權(quán)力等級也會發(fā)生逆轉(zhuǎn)(Victor F.Fuchs，Women’s Quest for Economic Equality，Ithaca and London：Harvard University Press,1988，PP 67-68)。[2](P 68)。在一個不理想的世界里采用共同監(jiān)護，會導(dǎo)致從母親監(jiān)護轉(zhuǎn)向父親監(jiān)護這一不公正狀態(tài)的出現(xiàn)。首先，這一規(guī)則忽略了父母在兒童撫育過程中可能的不平等貢獻。其次，權(quán)力轉(zhuǎn)換會在離婚時引發(fā)更不對等的商談。因為母親比父親更渴望獲得監(jiān)護權(quán)，她們更愿意通過放棄財產(chǎn)權(quán)來讓父親放棄對孩子的撫養(yǎng)權(quán)[2](supra note 25，PP 222-23,n.43.)。一般而言女性經(jīng)濟權(quán)力少于男性，財產(chǎn)份額縮減對母親而言將會進一步引發(fā)“女性貧困”*討論了女家長和她的孩子為什么會變貧窮的原因。[8](PP 220-231)。

評論：這一批評并沒有針對平等本身。因為改革者假定雙方對監(jiān)護權(quán)的渴望是等同的，而現(xiàn)實恰恰相反，所以困境就出現(xiàn)了。再者，平等語辭給極其嚴重的不平等現(xiàn)狀戴上了一個面具?？偠灾?，家庭法語境下的平等問題是平等語辭所導(dǎo)致的對非同等處境下的個體予以同等對待。盡管同等對待的語辭提升了一些女性離婚時的經(jīng)濟狀況，但是對婚姻關(guān)系中所付出的無法估價的貢獻并未作出經(jīng)濟傾斜，例如家務(wù)和兒童看護，平等語辭依然讓女性處在不利處境之下，掩蓋了她們在現(xiàn)實中的過度付出，忽視了她們總體而言的不平等的商談權(quán)力。把不平等當作平等是不公正的，也會產(chǎn)生進一步的不平等。

三、如果廢棄平等，離婚財產(chǎn)分割時公正的方法是什么

如果平等分割財產(chǎn)不是一種正確的做法，那么離婚時怎么決定誰應(yīng)該獲得多少財產(chǎn)？我們應(yīng)該考慮哪些因素？指導(dǎo)我們的應(yīng)該是以什么為基礎(chǔ)的規(guī)范性原則？如果我們同意法曼的觀點應(yīng)該拒絕平等分割，是不是還存在其他問題？

從歷史來看，平等分割規(guī)則存在于實行夫妻共有財產(chǎn)制的州，在這些州，婚姻是一種合作關(guān)系，配偶是平等的合作伙伴*比亞·艾姆·史密斯(Bea Aim Smith)提到了實行共有財產(chǎn)制的八個州合伙模式的長期經(jīng)驗。[9]。也就是說，沒有偏差或根據(jù)推定，平等分割規(guī)則對任何一方都是絕對的；允許偏差的平等分割就會出現(xiàn)不平等*桃瑞思·弗里德(Doris J.Freed)列出了目前離婚時實施平等分割財產(chǎn)或者推定平等分割財產(chǎn)的七個共同財產(chǎn)制州，例如，加利福尼亞州規(guī)定：除非一方配偶有故意侵占共同財產(chǎn)的行為，才需要平等分割。Table IV，n.3 列出了十個實施共同財產(chǎn)的州，包括八個比較傳統(tǒng)的州：亞利桑那、加利福尼亞、愛達荷、路易斯安那、新墨西哥、內(nèi)華達、德克薩斯和華盛頓以及威斯康星，這是因為采用《婚內(nèi)財產(chǎn)法案》被視為享有共同財產(chǎn)司法權(quán)的州，還有密西西比州)。我不懂為什么密西西比會被列入其中[Doris J.Freed & Timothy B.Walker，“Family Law in the Fifty States：An Overview”，F(xiàn)amily Law Quarterly，1991，(24)]。。婚姻以平等的合伙契約理論為基礎(chǔ)，根據(jù)共有財產(chǎn)制就能確認合伙期間配偶對獲得的財產(chǎn)的平等權(quán)利*當然，在八個共同財產(chǎn)制發(fā)達的傳統(tǒng)共同財產(chǎn)州，配偶享有平等的財產(chǎn)權(quán)原則事實上也不是一個規(guī)則。例如，只有丈夫管理夫妻財產(chǎn)的權(quán)力。史密斯說明了早期的婚內(nèi)財產(chǎn)法真正的目標是要建立和保護妻子的獨立財產(chǎn)，不是要建立共同財產(chǎn)(“The Partnership Theory of Marriage：A Borrowed Solution Fails”，supra note 54，Texas Law Review，1989，P 689)。[9](supra note 54，P 689)。盡管對夫妻作為平等合伙人的描繪不精確，但規(guī)則平等還是在共有財產(chǎn)概念和以此推測的離婚平等分割財產(chǎn)下發(fā)揮了作用。

作為一種選擇，把婚姻關(guān)系比作合伙關(guān)系意味著一種不同的規(guī)范原則：應(yīng)該對個體的勞力加以公平補償。原則上應(yīng)該與約翰·洛克著作中提出的“勞動應(yīng)得理論”財產(chǎn)權(quán)相一致*約翰·洛克(John Locke)解釋了一方勞動所得歸一方所有，成為一方財產(chǎn)。[10](PP 303-320)[11]。假如丈夫和妻子對婚姻作出了平等貢獻，假如待分配的財產(chǎn)能夠查明屬于配偶勞動所得，那么離婚時的財產(chǎn)平等分配在應(yīng)得原則中就能夠被證明是正當?shù)摹趧討?yīng)得理論是與共有財產(chǎn)制相一致的，因為婚姻伴侶在合作關(guān)系中是被看作僅以勞力(非財產(chǎn)性的)付出的?；榍柏敭a(chǎn)以及婚內(nèi)所得和禮品，也具有分別財產(chǎn)的特征，這就不應(yīng)列為離婚分割財產(chǎn)*艾格梅耶訴艾格梅耶[Eggemeyer v.Eggemeyer，554 S.W.2d 137(Tex.1977)]案判定丈夫單獨所有的不動產(chǎn)離婚時妻子不能分割；卡梅隆訴卡梅隆案[Cameron v.Cameron，641 S.W.2d 210(Tex.1982)]，引用征得了艾格梅耶(Eggemeyer)的同意，但是判定在實施普通法的州，即使技術(shù)上是分割財產(chǎn)，婚內(nèi)取得的動產(chǎn)，離婚時也要予以分割；《德克薩斯家庭法釋義》Texas Family Code Annotated §3.63(b)(Vernon Supp.1992)授權(quán)任何普通法而實施準共同財產(chǎn)制的州，例如婚內(nèi)取得的財產(chǎn)，可以作為共同財產(chǎn)進行離婚分割。。

相比而言，實行共有財產(chǎn)制的州、實施普通法的州，在改革之前，不把婚姻關(guān)系視為平等的合作關(guān)系。從歷史來看，普通法州把所有權(quán)人作為離婚財產(chǎn)分割的一個最重要的決定性因素。因為財產(chǎn)的所有權(quán)人一般是對婚姻作出貨幣貢獻的人，實施普通法的州更傾向于對有薪配偶進行財產(chǎn)傾斜，丈夫是典型性代表*瑪麗高德·梅利(Marygold S.Melli)指出這一方法對無收入配偶方造成了結(jié)果不公平[Marygold S.Melli，“Constructing a Social Problem：The Post-Divorce Plight of Women and Children”,American Bar Foundation Research Journal，1986]。。

隨著公平分配法的通過和實施，在離婚財產(chǎn)分割決定財產(chǎn)歸屬時所有權(quán)人的重要性已經(jīng)變得很不重要。一些實施普通法、以采用夫妻共有財產(chǎn)制領(lǐng)先的州，公平分配立法含納了離婚平等貢獻推定*《阿肯色州法典釋義》Arkansas Code Annotated § 9-12-315(a)(l)(A)(Michie，1991)規(guī)定：“所有婚內(nèi)財產(chǎn)應(yīng)該一人一半，除非法院發(fā)現(xiàn)平等分割會產(chǎn)生不平等”；North Carolina General Assembly - General Statutes 5 50-20(c)(1991)規(guī)定：“婚內(nèi)凈值資產(chǎn)應(yīng)該被平等分割，除非法院決定平等分割會產(chǎn)生不平等?！薄；橐鍪瞧降群匣镪P(guān)系的觀念遠落后于這場普通法改革。

如此一來，在實行普通法和實行夫妻財產(chǎn)共有制的州，現(xiàn)有規(guī)范離婚財產(chǎn)分割的規(guī)則所反映的確認了應(yīng)得原則，財產(chǎn)分配應(yīng)該與勞動貢獻相一致。平等分配規(guī)則也能夠用平等理論加以解釋。有關(guān)配偶對婚姻的個人貢獻應(yīng)該加以公正補償?shù)臓幷?，正如文章最初我所建議的，是以平等對待的平等模式作為基礎(chǔ)的。平等對待要求識別個體應(yīng)被平等對待的因素。這里所說的相關(guān)因素就是“貢獻”。被稱為“應(yīng)得平等”的模式可能更為精確。對女性主義所關(guān)心的婚姻中處于不利處境、離婚時要看“貢獻”大小來決定財產(chǎn)分割的妻子來說，問題在于應(yīng)得平等能否被證明是一個令人滿意的原則。法曼著作中大部分的篇幅都是在關(guān)心平等的度量問題，如果“貢獻”被充分估算進女性對婚姻貢獻的多種形式之中，這一問題可能就得以解決。在這一語境之下，她可能感覺不到要被迫放棄財產(chǎn)分割所適用的平等原則。

也許貢獻這一語辭要比平等語辭(雖然可能是在財產(chǎn)分割時的平等)更具傷害性。如果妻子的貢獻在分配過程中估值很少，那么應(yīng)得原則下的多勞多得自然將會使妻子處于不利位置。假如社會對家務(wù)和兒童看護總體上是被低估的，這種類型的貢獻在離婚時被低估也就不會令人奇怪*梅利認為“只要社會持續(xù)性低估家務(wù)和兒童養(yǎng)育的經(jīng)濟地位的價值，離婚時任何的解決方案只可能會起到微弱影響”(Marygold S.Melli，“Constructing a Social Problem：The Post-Divorce Plight of Women and Children”，American Bar Foundation Research Journal,1986，supra note 59，P 772)。。

對估值問題，有一個解決方案，即：假定貢獻平等，如此就會按照應(yīng)得平等(desert-equality)允許平等分割。不過，這種解決方案無論如何不會成功，因為在大多數(shù)州，推定貢獻平等是可以被駁回的。法曼教授為推定貢獻平等列出了九個最常見的因素，可以總結(jié)分為兩大主要分類：貢獻和需求*所有權(quán)人和過錯是兩種很不受關(guān)注的附加分類，這些事實因素可以把其包納進來。[2](supra note 25，PP 41-42)。貢獻類的因素包括：(1)婚姻存續(xù)的時長；(2)存續(xù)期間所得財產(chǎn)；(3)對婚姻的勞力貢獻，包括兒童看護和家務(wù)活動；(4)一方配偶對另一方教育提升或者賺錢能力的貢獻；(5)為一方配偶外出工作提供的必要時間和精力。

即使一個妻子能夠滿足所列負擔，需求應(yīng)該能超過推定的平等貢獻，她丈夫也能爭辯有其他因素的存在或缺失而力圖反向主張，聲稱出現(xiàn)偏差是適當?shù)?。因為這些因素不能量化或排名，在財產(chǎn)分割過程中一種因素或一組因素可能就會抗衡另一種或另一組因素。除非一方配偶能夠斷定她占有全部或大部分類別(這是一種不可能的情景，因為這些因素具有內(nèi)在不兼容性)，作為結(jié)果，她的配偶可能就會利用其他剩余因素把財產(chǎn)分配推向適用規(guī)則平等規(guī)范[2](P 50)。

將以上批評應(yīng)用于大多數(shù)現(xiàn)實情境中，似乎從邏輯上和直覺上都是正確的。而且，作為一種經(jīng)驗判斷，其他家庭法學(xué)者已經(jīng)證明需求性因素被法院所忽視這一事實的存在，而貢獻因素是最備受關(guān)注的*蘇珊娜·雷諾茲(Suzanne Reynolds)在說明離婚期間一方配偶的需求時揭示了財產(chǎn)分割和贍養(yǎng)費之間的關(guān)系。[12]。不過，在一些現(xiàn)實情境中，我能想象一個妻子可能會既要主張貢獻因素(例如，婚姻存續(xù)時間很長，長時間照顧孩子，支持丈夫工作，等等)，也要主張需求因素(例如年齡、健康、沒有外出工作能力等)，主張應(yīng)該分得多于一半的婚內(nèi)財產(chǎn)。不管她能否獲得成功，是否具有主張貢獻平等和需求平等的能力，但是她丈夫是有這種能力主張他貢獻得更多的，認為他的貢獻是大于妻子需求的。

法曼譴責規(guī)則平等過于關(guān)注貢獻而降低了對需求的注意度。當她觀察到“貢獻是一種平等化的概念，而需求則要求一種對差異的認知和評價”，她識別出了平等和貢獻之間存在的連接點[2](supra note 25，P 46)。我在解釋應(yīng)得平等原則(即同等貢獻等同分配)時也已經(jīng)注意到了這一連接點。法曼推斷出了這一原則所具有的道德說服力，但她也推斷了在處理需求問題時應(yīng)得平等原則并不能給我們提供指導(dǎo)*法曼認為平等解決方案對需求問題是不充分的。[2](supra note 25，P 52)。即使離婚時妻子和孩子們的需求能夠被確定*韋茲曼(Lenore Weitzman)對加州離婚法改變了無過錯離婚法令進行了統(tǒng)計，顯示：離婚后的女性和她們的孩子與離婚后的男性相比，經(jīng)濟狀況極其不利。她進一步揭示：這種經(jīng)濟不利加劇了無過錯離婚導(dǎo)致女性財產(chǎn)分割過少的后果。[13][14]，法曼對平等的批判也會迫使我們重新考慮：應(yīng)得平等在離婚財產(chǎn)分割時是否就是一個令人滿意的原則。

我們可以再次思考法曼對內(nèi)在不兼容因素的批評：妻子能辯稱她外出謀生能力低，所以她有分得更多財產(chǎn)的需求。丈夫就能反擊他對婚姻資產(chǎn)的貢獻更多，如果婚姻存續(xù)時間短的話，妻子對他的謀生能力并沒有貢獻多少[1](supra note 25，P 50)。這些論辯不會反駁她的需求事實。他們會支持婚內(nèi)財產(chǎn)是丈夫個人努力的結(jié)果，也理應(yīng)歸屬于他。法院更傾向于采納他的意見而不是她的意見，只要把婚姻設(shè)想為一種平等的合作關(guān)系，在這種關(guān)系中，要根據(jù)個人貢獻加總，關(guān)系解體時則要根據(jù)各自的貢獻來支付。

強調(diào)平等誘使法院過多地估計了貢獻因素一點也不應(yīng)該驚訝。在莊嚴的美國法律歷史中，平等是一個引人矚目的原則。如果以需求為基礎(chǔ)的相關(guān)因素也能被法院平等關(guān)注，我們必須識別出一種極好的平等原則，證明以需求為基礎(chǔ)的分配規(guī)則具有正當性*當然，從歷史來看，關(guān)心需求主要是通過獎勵性贍養(yǎng)費來予以補救。贍養(yǎng)費一直是可獲得的，可以有多種形式(例如：永久性的、臨時性的或者恢復(fù)性的)。決定獎勵性贍養(yǎng)費是否合適的因素包括：婚內(nèi)行為不檢、過錯和配偶相關(guān)需求(Doris J.Freed & Timothy B.Walker，“Family Law in the Fifty States：An Overview”，F(xiàn)amily Law Quarterly，1991(24)，supra note 55，PP 353-361)。離婚改革的風波促進了哲學(xué)的提升，在財產(chǎn)分割時需求是一種比贍養(yǎng)費更好的解決。排除這次改革運動的因素，法院很明顯不愿意貫徹和使用可獲得財產(chǎn)來解決需求。財產(chǎn)分割和贍養(yǎng)費之間的關(guān)系，見Suzanne Reynolds，The Relationship of Property Division and Alimony：The Division of Property to Address Need, Fordham Law Review，1988(56)，supra note 61。。

盡管在此書中法曼未能提供一個規(guī)范性原則來支持以需求為基礎(chǔ)的分配，她早期的學(xué)術(shù)成果卻提供了這樣一種可能[15](P 265,PP 269-271)。她對財產(chǎn)分配規(guī)則的爭論描述是：源自“兩方競爭，可能還是互不相容和不切實際的政治愿景的現(xiàn)代婚姻”[15](P 265,PP 269-271)。與平等的合作模式相對照的是依賴模式，以“家庭是一種適當?shù)?，也是獨立的機構(gòu)，來解決家庭環(huán)境中出現(xiàn)的依賴或需求問題”[15](P 265,PP 269-271)。法曼并沒有在這一觀點的基礎(chǔ)上深入研究，無論是早期作品還是在本著作中。她也從未解釋為什么家庭是一個恰當?shù)慕鉀Q需求問題的機構(gòu)*法曼這篇文章的任務(wù)是在描述而不是在構(gòu)建規(guī)范(解釋了家庭現(xiàn)有的兩大沖突愿景帶來了貢獻與需求事實之間的沖突)。因為她并不支持把依賴模式作為一種優(yōu)選規(guī)范，她也不需要論證家庭就是需求問題的恰當解決方。。

雖然這一問題沒有明確的答案，但卻是值得探討的。富有爭議的是有關(guān)事實性的一些問題，社會是由家庭組成的，家庭內(nèi)的成員對相互的需求負責具有正當性，包括離婚后的需求。也許這種正當性在于：一般而言家庭對社會是有益處的；家庭為社會組織提供了富有成效的方法，特別是當一方配偶承擔了兒童看護責任，又置身于就業(yè)市場之外時。不過，在進入這樣一場爭論之前，理性行為者會要求為選擇置身就業(yè)市場之外的一方提供一些保障，以免在將來產(chǎn)生過度的不利。政府強加給離婚后的家庭成員的責任給了理性行為者必要的保障，來鼓勵人們參加家庭組織，即使參與之后會帶來潛在的、不利的依賴性風險。

盡管我概述的爭論準確地描述了過去家庭以及家庭責任的觀點，我個人并不傾向于把這種論點作為一種規(guī)范原則，來分配現(xiàn)代的離婚以后的家庭責任*我當然不贊成家庭引發(fā)的問題應(yīng)該由家庭獨自解決。兒童看護需求來自家庭內(nèi)部，然而我認為兒童看護作為一種需求應(yīng)該被社會視為一個整體。。然而，還是需要一些這樣的規(guī)范性原則來論證以需求為基礎(chǔ)的分配具有正當性。

當然，也還存在另外的可能。一個女性離婚后的需求程度是受傳統(tǒng)的性別角色影響的，法律可以為此設(shè)計出一種責任，讓其從傳統(tǒng)角色中受益。例如，妻子已經(jīng)是多年的家庭主婦，承擔了多年的性別角色并推定其丈夫從中受益，為了補償妻子的低薪能力，這種情況下把財產(chǎn)從丈夫名下轉(zhuǎn)移到妻子名下就具有了正當性。另一方面，這一原則并不支持把財產(chǎn)從丈夫轉(zhuǎn)移給妻子，如果妻子的低薪能力是由于社會上對男性影響較小的性別歧視所造成的*赫伯特·雅各(Herbert Jacob)持有相類似的觀點。[16]。

那么，問題的關(guān)鍵在于：在離婚財產(chǎn)分割時，平等為貢獻高于需求的估算提供了一個強原則。然而，我們又不能忽視現(xiàn)實中存在的需求，需求變成離婚的一個表象，因為因離婚而導(dǎo)致女性的災(zāi)難性損失是不成比例的*總體而言，離婚是虧本生意。離婚時一個高效運營的家庭單位被拆分成兩個低效單位。收入沒有增加，而離婚后的父母生活成本卻變高，因為他們現(xiàn)在支撐的是兩個家庭而不是一個家庭。這樣，他們的綜合生活標準必然會下降。韋茲曼的調(diào)查顯示，離婚后一年男性的生活水平提升了42%，而帶著幼童生活的女性下降了73%，綜合起來的“損失”是生活水平下降了30%，但是只有前妻是唯一的損失者。[13](Pxii)。離婚后丈夫也要轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)給妻子的需求永遠都公正嗎？在我們能夠證明王牌的規(guī)則平等和需求平等應(yīng)被放棄之前，這個問題必須要回答。法曼對這個問題給出的答案是“YES”。也許她是正確的，但我還是愿意看到她對這一回答更進一步的論證。

四、結(jié)論

瑪薩·法曼的《虛幻的平等》對離婚改革來說，是一部具有重要貢獻的女性主義作品。她的論辯，帶有價值性和實踐性的洞察力，她認為平等并沒有讓離婚后的女性受益。她總結(jié)道：平等的語辭是如此腐朽浮夸，必須尋找一種嶄新的方式來討論由此引發(fā)的議題和麻煩。盡管她呼吁廢棄這種作為規(guī)范標準的平等概念，我還是建議：在我們完全可以放棄平等概念之前，我們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)一種可替代的規(guī)范理論。法曼和我都同意：我們需要根據(jù)離婚造成的不成比例的經(jīng)濟損失，來更準確地描述離婚后的女性和孩子的具體需求。因為平等的語辭并不能很恰當?shù)亟鉀Q這一問題，我們需要發(fā)現(xiàn)替代理論來回答如下問題：離婚時是什么造成一方受損？誰應(yīng)該為這種損失負責？誰又從因為貢獻而受損的事實中受益？有些理論家已經(jīng)開始對這問題進行探討*史密斯論證了應(yīng)用于離婚財產(chǎn)分割的“企業(yè)責任”理論；斯蒂芬·舒格曼((Stephen D.Sugarman)建議“公平考慮”，包括承認“以需要為基礎(chǔ)的權(quán)利”“雙方的期待”和“不當?shù)美?Stephen D.Sugarman，“Dividing Financial Interest on Divorce”，in Divorce Reform at the Crossroads，Stephen D.Sugarman & Henna H.Kay eds.，New Haven and London：Yale University Press，1990，P 130，PP 148-163)；米農(nóng)建議財產(chǎn)分割時獎勵“共享行為”，呼吁國家承擔更多的責任，減少因歷史性偏愛男性的性別關(guān)系造成的經(jīng)濟不平等(Rhode & Minow，“Reforming the Questions，Questioning the Reforms：Feminist Perspectives on Divorce Law”，in Divorce Reforms at the Crossroads，Stephen D.Sugarman &.Henna H.Kay eds..New Haven and London：Yale University Press，1990，supra note 30)。?；诂斔_·法曼對平等的精準批判，應(yīng)該會鼓勵其他學(xué)者繼續(xù)這一研究進程。

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責任編輯：含章

In Search of a Normative Principle for Property Division at Divorce

Patricia A.Cain1WANG Xin-yu2(trans.)

(1.Law School，University of Iowa，Iowa City，IA 52240，American；2.Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

divorce；property division；gender equality；normative standard

The reforms of divorce law in the United States in the 20thcentury was an outcome of feminist struggles，changing from divorce as fault into divorce without fault.How to divide the marital property becomes a focus in the struggle for gender equality.Equal division of property，as a rule on equality，is not substantive equality for divorced women，but to their pauperization as an outcome.Martha Fineman points out that equal division of property rules have benefitted men at the expense of women.Her call for new rules to govern property distributions at divorce that acknowledge needs aims to treat women more fairly than before.This paper agrees with the proposal of abandonment of equality rule and establish the principle of division of property based on needs.This latter equity method is better，but it could be more difficult to practice legally.

1.[美]帕特里夏·A.該隱，女，愛荷華大學(xué)法學(xué)教授。研究方向：性別與法律、聯(lián)邦稅法。2.王新宇(1972-)，女，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。研究方向：女性主義法學(xué)、近代婚姻法、法理學(xué)。

D923.9

A

1004-2563(2017)03-0083-12

*本文是對瑪薩·艾伯特·法曼《虛幻的平等：離婚法改革的修辭與現(xiàn)實》一書的書評，該書已由本文譯者于2014年翻譯出版。

作者致謝：感謝我的同事Eric Andersen 和Jean Love在本文成稿時的閱讀和評論；感謝Jill Altman為本文提供了極有價值的研究幫助。