齊紅兵 馮建偉

行政合同 “官告民”訴訟制度的構(gòu)建
——從D市國(guó)土局訴SH房地產(chǎn)公司案說(shuō)起

齊紅兵 馮建偉*

行政合同廣泛存在于社會(huì)管理實(shí)踐中。與民事合同相比，行政合同有其自身特性，如一方主體特定為行政機(jī)關(guān)、合同雙方當(dāng)事人地位不平等、行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)等。行政訴訟法修改后，將行政合同糾紛中 “民告官”之訴納入了行政訴訟范圍，但對(duì)該類糾紛中 “官告民”之訴仍未作出規(guī)定。在行政合同履行實(shí)踐中，出現(xiàn)大量行政相對(duì)人違約以致公共利益受損的事件。因缺乏行政合同 “官告民”之訴的制度設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)益并與之相關(guān)的社會(huì)公共利益無(wú)法獲得司法保障。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在借鑒域外國(guó)家和地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建構(gòu)行政合同 “官告民”之訴的制度。

行政合同 “官告民” 訴訟制度 合同糾紛

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治理念逐步的深入人心，過(guò)去依靠強(qiáng)權(quán)治理的社會(huì)管理模式日益不符合社會(huì)發(fā)展的要求，柔性行政逐漸發(fā)展成為潮流。行政合同即是這一時(shí)代潮流的產(chǎn)物。行政合同的出現(xiàn)，豐富了行政機(jī)關(guān)的社會(huì)管理模式，有效緩和了社會(huì)發(fā)展的矛盾，促進(jìn)了社會(huì)和諧發(fā)展。與此同時(shí)，行政合同糾紛也隨之大量出現(xiàn)。1990年實(shí)施的 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下稱“行政訴訟法”）未將行政合同糾紛納入行政訴訟范圍，此類糾紛在司法實(shí)踐中一般按民事訴訟處理。但行政合同畢竟是行政機(jī)關(guān)實(shí)施社會(huì)管理的一種方式，即使其擁有合同的外觀也不能改變這一基本屬性。此后，學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界一直呼吁將行政合同糾紛納入行政訴訟范圍。2015年實(shí)施的新行政訴訟法正式將行政合同糾紛納入行政訴訟范圍，但新行政訴訟法及最高人民法院隨后頒布實(shí)施的 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下稱 《解釋》），均只是將行政合同 “民告官”之訴納入行政訴訟范圍，對(duì) “官告民”之訴未作規(guī)定，對(duì)后一種情形如何處理，尚屬懸疑。本文擬在分析D市國(guó)土局訴SH房地產(chǎn)公司案的基礎(chǔ)上，導(dǎo)出行政合同 “官告民”訴訟制度缺失引發(fā)的問(wèn)題，并探討建立這一制度的必要性和可行性，同時(shí)對(duì)這一制度的構(gòu)建提出具體的建議。

一、行政合同 “官告民”訴訟制度缺失造成的現(xiàn)實(shí)困境

（一）案情簡(jiǎn)介

筆者所在法院于近期受理了一起案件，案情簡(jiǎn)介如下：原告D市國(guó)土局，被告SH房地產(chǎn)公司。原告訴稱，2012年7月5日，被告通過(guò)招拍掛方式取得城郊一宗國(guó)有土地建設(shè)用地使用權(quán)，土地面積34558.84平方米，土地出讓金4200萬(wàn)元。2012年7月9日，雙方當(dāng)事人簽訂 《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（以下稱 《合同》），約定被告應(yīng)于2012年10月5日前支付土地出讓價(jià)款2100萬(wàn)元，于2013年4月5日前支付土地出讓價(jià)款2100萬(wàn)元。合同簽訂后，經(jīng)原告多次催繳，被告于2014年11月3日才將土地出讓金付清。為此，原告D市國(guó)土局訴至法院，請(qǐng)求被告SH房地產(chǎn)公司支付逾期付款違約金1453.16萬(wàn)元。

訴訟中，被告SH房地產(chǎn)公司提出反訴，稱D市國(guó)土局遲延一年交付土地，違約在先。其次，D市國(guó)土局實(shí)際交付土地面積比約定面積減少267.45平方米，相應(yīng)土地價(jià)款應(yīng)予扣減。最后，SH房地產(chǎn)公司受D市教育局委托，在該宗土地內(nèi)新建一所幼兒園，該幼兒園所占土地應(yīng)按同類學(xué)校用地價(jià)格7.5萬(wàn)元/畝計(jì)算土地出讓金。綜上，被告SH房地產(chǎn)公司請(qǐng)求D市國(guó)土局向SH房地產(chǎn)公司支付違約金492萬(wàn)元，賠償損失964.40萬(wàn)元，返還多收的土地出讓金749.94萬(wàn)元。

（二）對(duì)該案解決路徑的評(píng)析

法院收到本訴訴狀后，對(duì)于該案如何處理，內(nèi)部頗有爭(zhēng)議，有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)作為民事案件立案并進(jìn)行審理。該觀點(diǎn)認(rèn)為，本案所涉 《合同》雖有一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)，但該合同仍是雙方當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，具有私法屬性，也存在該種民事案由，且長(zhǎng)期以來(lái)，該類案件不乏適用民事訴訟法進(jìn)行審理的先例，故應(yīng)當(dāng)按民事合同進(jìn)行審理。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)作為行政案件立案并進(jìn)行審理。該觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同具有行政管理屬性，屬典型行政合同，且行政訴訟法修改后，已將行政合同納入行政訴訟范圍，按照法律規(guī)定，該案應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟程序進(jìn)行審理。

此外，筆者經(jīng)與同行探討、查詢相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界中，對(duì)此類案件的處理，尚有另外兩種觀點(diǎn)，為方便表述，本文續(xù)稱為第三種和第四種觀點(diǎn)：

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按非訴行政執(zhí)行程序來(lái)審查。顧婷在其 《房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的司法救濟(jì)研究》一文中，提出過(guò)類似觀點(diǎn)。該文雖闡述論證的是房屋征收過(guò)程中被征收人不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議時(shí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)利救濟(jì)渠道問(wèn)題，但房屋征收補(bǔ)償協(xié)議與國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同同屬行政合同范疇，對(duì)本文探討行政合同 “官告民”案件的處理方式具有借鑒和參考意義。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在房屋征收補(bǔ)償實(shí)踐中，行政相對(duì)人在簽訂補(bǔ)償協(xié)議后無(wú)正當(dāng)理由拒不履行協(xié)議的情形大量存在，例如基于房?jī)r(jià)的上漲而試圖推翻原協(xié)議等。而在一些舊城改造項(xiàng)目中，都存在征收區(qū)域內(nèi)簽約戶達(dá)到一定比例后該協(xié)議才生效的問(wèn)題，故某一被征收戶違約，就可能對(duì)其他大部分被征收戶的利益和公共利益造成損害。在此情形下，不能因?yàn)閭€(gè)別被征收戶的違約行為而損害其他被征收戶的利益和公共利益，因此，對(duì)此類違約的被征收戶，應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。①顧婷：《房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛的司法救濟(jì)研究》，華東政法大學(xué)2015年碩士論文。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，在SH房地產(chǎn)公司違約的情形下，因缺乏明確的法律依據(jù)，D市國(guó)土局不能提起行政訴訟，也不能向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但D市國(guó)土局可變通處理，如可向SH房地產(chǎn)公司另行作出行政決定書，要求其于一定期限內(nèi)向D市國(guó)土局繳納違約金，如拒不執(zhí)行，可按行政強(qiáng)制法第五十三條之規(guī)定，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行該行政決定。筆者查閱了相關(guān)資料，最高人民法院副院長(zhǎng)江必新在其發(fā)表的文章中，也闡述了類似觀點(diǎn)。針對(duì)有學(xué)者認(rèn)為 “官告民”糾紛在現(xiàn)有制度框架下解決不了，故房屋征收補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)屬民事合同的觀點(diǎn)，江必新副院長(zhǎng)在文章中指出，“‘行政合同’雖然還不是一個(gè)法律用語(yǔ)，……，但是因?yàn)闆](méi)有相應(yīng)配套救濟(jì)制度，就拒絕承認(rèn)其行政屬性，則屬邏輯上的本末倒置?！苯匦赂痹洪L(zhǎng)認(rèn)為，“首先要承認(rèn)行政合同的行政屬性，并以此來(lái)推動(dòng)行政訴訟相應(yīng)制度的改革。在實(shí)施改革前，仍可以通過(guò) ‘民告官’模式來(lái)解決大部分糾紛，即行政機(jī)關(guān)如欲救濟(jì)其權(quán)利，可依法通過(guò)其公權(quán)力實(shí)施其他行政行為而自力救濟(jì)，進(jìn)而把相關(guān)糾紛化解在現(xiàn)有的 ‘民告官’模式中。”②江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載 《中外法學(xué)》2012年第6期。

對(duì)于上述各種觀點(diǎn)，筆者經(jīng)過(guò)辨析，認(rèn)為上述各方案均有一定合理性，但用之于本案的處理，卻不太妥當(dāng)，理由如下：

對(duì)于第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，上述案例中的 《合同》屬行政合同，適用民事訴訟法進(jìn)行審理有欠妥當(dāng)。行政合同與民事合同相比，具有如下特征：行政合同是行政機(jī)關(guān)實(shí)施社會(huì)管理的一種方式，合同目的在于增進(jìn)社會(huì)福祉，內(nèi)容在于執(zhí)行公務(wù)，③參見(jiàn)前引②，江必新文。其一方主體特定為行政機(jī)關(guān)，合同雙方當(dāng)事人地位不平等。從上述分析來(lái)看，《合同》性質(zhì)應(yīng)屬行政合同，故適用民事訴訟程序?qū)徖碓撔姓贤m紛，與我國(guó)民事法律規(guī)定不符。④轉(zhuǎn)引自張步洪編著：《中國(guó)行政法學(xué)前沿問(wèn)題報(bào)告》，中國(guó)法制出版社1999年版，第65頁(yè)。

對(duì)于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同確屬行政合同，行政合同訴訟也已納入行政訴訟范圍，但需要注意的是，新行政訴訟法只是將行政合同糾紛中 “民告官”之訴納入行政訴訟范圍，“官告民”之訴仍被排除在行政訴訟范圍外，行政訴訟法第十二條第一款對(duì)此作出了明確規(guī)定。⑤行政訴訟法第十二條第一款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：…… （十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的?！苯庾x第十二條之規(guī)定可以看出，被告仍被恒定為行政機(jī)關(guān)。在本次修法過(guò)程中，也曾有人建議行政機(jī)關(guān)與公民作為行政合同雙方當(dāng)事人都可以提起行政合同訴訟。⑥全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編：《行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2015年版，第91頁(yè)。但立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作原告，與行政訴訟法的性質(zhì)不合，也與行政訴訟法的規(guī)定不適應(yīng)。⑦全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2014年版，第45頁(yè)。最終行政訴訟法修正案“堅(jiān)持了行政訴訟是民告官這一基本定位。”⑧參見(jiàn)前引⑦。

對(duì)于第三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，該做法缺乏明確的法律依據(jù)，且實(shí)踐難度較大。行政強(qiáng)制法第五十三條明確規(guī)定，⑨《行政強(qiáng)制法》第五十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒(méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的行政行為僅限于行政決定，現(xiàn)將行政合同納入非訴行政執(zhí)行程序，缺乏法律依據(jù)，且即使納入該程序，實(shí)踐難度也較大。從實(shí)踐來(lái)看，行政決定系行政機(jī)關(guān)單方作出，法院對(duì)此采取非訴審查相對(duì)容易。而行政合同系雙方合意形成，對(duì)合同條款的理解雙方常存爭(zhēng)議，在履行過(guò)程中雙方的履行行為也往往會(huì)出現(xiàn)各種偏差，情況復(fù)雜。如果采取非訴審查程序，法院要在30天甚至7天之內(nèi)對(duì)行政合同的訂立、履行等情況審查完畢并作出是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定，法院勢(shì)必難堪其負(fù)。最高人民法院在起草 《解釋》時(shí)，也有人持該觀點(diǎn)，建議可以考慮借用非訴行政執(zhí)行的渠道解決這一問(wèn)題，⑩李廣宇：《新行政訴訟法司法解釋讀本》，法律出版社2015年版，第280頁(yè)。甚至 《解釋》草案也曾作出規(guī)定，行政合同相對(duì)人既不提起行政訴訟，也不履行合同約定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，法院應(yīng)當(dāng)予以受理。法院審查此類案件，應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證，并對(duì)合同的合法性、有效性，以及雙方當(dāng)事人履行合同的情況進(jìn)行審查。審查后準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)作出具有執(zhí)行內(nèi)容的行政裁定。但最高人民法院審判委員會(huì)決定對(duì)這一問(wèn)題暫緩規(guī)定，認(rèn)為可以在實(shí)踐中積極探索研究。①參見(jiàn)前引⑩，李廣宇書，第280-281頁(yè)。

對(duì)于第四種觀點(diǎn)，筆者也認(rèn)為，該做法缺乏法律依據(jù)，實(shí)踐難度較大，且不能徹底解決 “官告民”之困局。第一，該做法沒(méi)有法律依據(jù)。法無(wú)明文規(guī)定不可行是依法行政的基本規(guī)則，行政合同屬法律新生事物，沒(méi)有法律法規(guī)作出規(guī)定，授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以在行政相對(duì)人不履行合同約定義務(wù)時(shí)作出行政決定，要求其履行合同義務(wù)。第二，該作法在實(shí)踐中操作困難。在實(shí)踐中，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的行政糾紛，行政機(jī)關(guān)廣泛存在一種 “甩包袱”的思想，在行政相對(duì)人違約的情形下，行政機(jī)關(guān)只要起訴并經(jīng)法院受理，行政機(jī)關(guān)往往就會(huì) “松一口氣”，認(rèn)為自己已經(jīng)盡責(zé)，至于判決結(jié)果如何，更多是與法院相關(guān)。此外，從風(fēng)險(xiǎn)角度來(lái)講，行政相對(duì)人違約，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)承擔(dān)了一種風(fēng)險(xiǎn)，若其在沒(méi)有法律明文規(guī)定的前提下，再作出一個(gè)行政決定，行政機(jī)關(guān)將再面臨第二種風(fēng)險(xiǎn)，故在行政相對(duì)人違約的情形下，行政機(jī)關(guān)缺乏另行作出行政決定的動(dòng)力，其往往要求法院徑行裁判，故法院期待行政機(jī)關(guān) “配合”再另行作出行政決定以便法院破解 “官告民”的訴訟困局，目的難以實(shí)現(xiàn)。第三，該做法不能徹底破解困局。若行政合同糾紛中 “官告民”尚屬個(gè)案，不具有普遍性，該做法尚有努力之價(jià)值。但現(xiàn)實(shí)中，行政合同長(zhǎng)期、普遍存在，行政相對(duì)人違約的情形也屢見(jiàn)不鮮，通過(guò)變通、迂回的辦法處理 “官告民”的糾紛，只能是揚(yáng)湯止沸，只有真正構(gòu)建 “官告民”訴訟機(jī)制，才能實(shí)現(xiàn)釜底抽薪。

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為，D市國(guó)土局與SH房地產(chǎn)公司簽訂的 《合同》性質(zhì)應(yīng)屬行政合同無(wú)疑，本訴應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。但目前行政訴訟法中缺乏對(duì)行政合同 “官告民”相應(yīng)制度的設(shè)計(jì)，故筆者所在法院只能沿襲以前作法，采用民事訴訟程序?qū)υ摪高M(jìn)行審理。至于反訴，雖符合 “民告官”的行政訴訟規(guī)則，但因其反訴請(qǐng)求與原告之本訴密切相關(guān)，為便于案件審理，也由同一審判組織合并審理。筆者認(rèn)為，在窮盡所有救濟(jì)渠道仍不能破解行政合同 “官告民”困局時(shí)，法院采取上述作法亦屬無(wú)奈之舉。因此，要行破局之舉，恢復(fù)行政合同之 “官告民”的行政訴訟屬性，理順行政合同 “官告民”訴訟機(jī)制，只有從完善立法入手加以解決。

二、建立行政合同 “官告民”訴訟制度之必要性和可行性

（一）建立行政合同“官告民”訴訟制度的必要性

1.建立行政合同 “官告民”訴訟制度是解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。在傳統(tǒng)行政訴訟制度框架中，并未設(shè)計(jì) “官告民”訴訟制度，其理由在于傳統(tǒng)可訴行政行均為單方行政行為，不具有合意性，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)處于強(qiáng)勢(shì)地位，行政相對(duì)人不履行義務(wù)時(shí)行政機(jī)關(guān)可依照法律規(guī)定采取自力救濟(jì)或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行 （如行政處罰），因此不具有設(shè)計(jì) “官告民”制度的必要性。行政訴訟法修改后將行政合同這一雙務(wù)行政行為納入法律規(guī)范，行政合同 “民告官”之訴可直接適用行政訴訟的一般規(guī)則，但對(duì)行政相對(duì)人違約后行政機(jī)關(guān)如何實(shí)施權(quán)利救濟(jì)，行政強(qiáng)制法等其他法律未作出規(guī)定，行政訴訟法也未作出規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中行政合同在已經(jīng)廣泛存在，且種類繁多，除建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同外，還有公共工程建筑合同、土地征收合同、科研合同、中小企業(yè)轉(zhuǎn)讓合同、計(jì)劃生育合同、行政協(xié)作合同等。②參見(jiàn)前引⑩，李廣宇書，第216頁(yè)。以上各類合同在履行過(guò)程中，行政相對(duì)人違約的情形日益增多。因行政合同 “官告民”之訴未納入行政訴訟范圍，行政機(jī)關(guān)不具有行政訴訟原告資格，且法律未規(guī)定其救濟(jì)方式，當(dāng)出現(xiàn)行政相對(duì)人違約情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)往往救濟(jì)乏力。只有將行政合同 “官告民”之訴納入行政訴訟范圍，賦予行政機(jī)關(guān)原告資格，暢通 “官告民”訴訟渠道，行政機(jī)關(guān)才能通過(guò)司法程序救濟(jì)其權(quán)利，維護(hù)公共利益，同時(shí)敦促行政相對(duì)人自覺(jué)履行合同義務(wù)。

2.建立行政合同 “官告民”訴訟制度是其行政屬性的內(nèi)在要求。民事合同雙方當(dāng)事人具有平等地位，在訴訟過(guò)程中也享有同等權(quán)利。但因行政管理所具有的特殊性，行政機(jī)關(guān)在行政合同的締結(jié)、履行過(guò)程中，往往享有優(yōu)益權(quán)。為平衡其權(quán)利，在訴訟中，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)就其權(quán)利行使的合法性、正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任，故較之行政相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)更多義務(wù)。該特點(diǎn)顯然與民事訴訟的平等規(guī)則相悖，民事訴訟規(guī)則也無(wú)法容納和體現(xiàn)行政訴訟的傾斜性保護(hù)特征。只有按照行政訴訟的一般規(guī)則構(gòu)建 “官告民”訴訟機(jī)制，才能針對(duì)行政合同的特殊性，有效審查雙方當(dāng)事人的合同行為。

3.建立行政合同 “官告民”訴訟制度是實(shí)現(xiàn)裁判統(tǒng)一的必然路徑。筆者認(rèn)為，行政合同一經(jīng)成立，其性質(zhì)就已確定，因其產(chǎn)生的糾紛，不論原告為誰(shuí)，都應(yīng)按相同規(guī)則進(jìn)行審理和裁判，如此才能確保裁判結(jié)果的一致性。但在實(shí)踐中，因法律的缺位，行政合同訴訟若由行政相對(duì)人提起，則按行政合同訴訟 “民告官”規(guī)則審理，若由行政機(jī)關(guān)提起，則按一般民事訴訟規(guī)則審理，由此將會(huì)產(chǎn)生裁判結(jié)果的差異，不利于實(shí)現(xiàn)裁判的統(tǒng)一。

（二）建立行政合同 “官告民”訴訟制度的可行性

1.域外行政合同 “官告民”訴訟制度的實(shí)施為我國(guó)建立該制度提供了借鑒經(jīng)驗(yàn)。法國(guó)向來(lái)被稱之為行政法母國(guó)。在該國(guó)行政合同訴訟制度中，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)都可作為原告提起行政合同訴訟。該國(guó)行政法院在行政機(jī)關(guān)有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)時(shí)，經(jīng)行政相對(duì)人提出申請(qǐng)，可以判決解除行政合同。行政法院也可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)提出的申請(qǐng)，判決解除公務(wù)特許合同。對(duì)于其他類型的行政合同，行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)解除，也可以請(qǐng)求法院判決解除。③王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第158頁(yè)。在行政合同審理過(guò)程中，該國(guó)行政法院除可以適用行政法外，還可適用民事規(guī)則、歐盟法進(jìn)行裁判。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，無(wú)論是行政相對(duì)人還是行政機(jī)關(guān)都可以原告資格向法院提起行政訴訟，該地區(qū)行政訴訟法一百一十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在辯論終結(jié)前，可以在本訴所在之法院提起反訴。在行政合同審理過(guò)程中，該地區(qū)法院除適用行政法律規(guī)范外，還可以適用民事法律規(guī)范。

由此也可看出，行政合同訴訟并不當(dāng)然排斥 “官告民”， “民告官”亦不應(yīng)成為行政訴訟唯一制度安排。

2.我國(guó)行政訴訟理論的研究和立法的推進(jìn)為構(gòu)建行政合同 “官告民”訴訟制度奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。我國(guó)行政訴訟理論的研究起步較晚，但自上世紀(jì)九十年代行政訴訟法正式實(shí)施后，國(guó)內(nèi)大批學(xué)者進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域進(jìn)行研究，取得了豐碩的學(xué)術(shù)成果。進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界對(duì)行政合同的研究、討論進(jìn)入新的高潮。經(jīng)各界不懈努力，2014年行政訴訟法修改之際，終于為行政合同正名，將行政合同訴訟納入了行政訴訟范圍。本次修改，明確了行政合同訴訟制度，承認(rèn)了行政合同的行政屬性，增加了給付判決，隨后 《解釋》進(jìn)一步規(guī)定了對(duì)行政合同進(jìn)行司法審查時(shí)的法律適用，進(jìn)一步豐富了行政合同訴訟的判決類型。上述修改雖只針對(duì)行政合同訴訟之 “民告官”情形，但也為以后構(gòu)建行政合同 “官告民”訴訟制度之法律適用、判決方式，奠定了基礎(chǔ)。

三、行政合同 “官告民”訴訟制度之構(gòu)建

行政合同 “官告民”訴訟制度的建構(gòu)需要根據(jù)訴訟原理明確原告資格、起訴期限、案件管轄、訴訟費(fèi)用等具體問(wèn)題。

（一）原告資格

在立法中應(yīng)當(dāng)明確，行政合同訂立并生效后，如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為該合同應(yīng)屬無(wú)效、應(yīng)當(dāng)變更或者撤銷，行政機(jī)關(guān)可作為原告向法院提起確認(rèn)之訴或者變更、撤銷之訴。在行政合同履行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)如認(rèn)為行政相對(duì)人不履行合同或不完全履行合同，行政機(jī)關(guān)也可以作為原告向法院提起訴訟，請(qǐng)求行政相對(duì)人繼續(xù)履行該合同，或者支付違約金、賠償損失。

（二）起訴期限

修改后的 《行政訴訟法》規(guī)定，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起六個(gè)月內(nèi)向法院提出訴訟。對(duì)于行政合同 “官告民”訴訟的起訴期限，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在人力資源、經(jīng)濟(jì)能力等方面相比行政相對(duì)人往往更具有優(yōu)勢(shì)，而且在訂立合同、履行合同等方面往往處于主動(dòng)地位，更有利于其發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，故行政機(jī)關(guān)提起行政合同訴訟的期限，不宜超過(guò)六個(gè)月。至于起訴期限的起算點(diǎn)，筆者認(rèn)為，如行政機(jī)關(guān)主張合同無(wú)效或撤銷、變更合同，起訴期限應(yīng)當(dāng)從合同生效之日起計(jì)算；如主張行政相對(duì)人違約，則該期限應(yīng)當(dāng)從行政相對(duì)人出現(xiàn)違約情形之日起計(jì)算。

（三）案件管轄

現(xiàn)行行政訴訟案件的管轄法院，一般是以被告行政機(jī)關(guān)的行政級(jí)別以及行政案件的復(fù)雜程度來(lái)確定。對(duì)行政合同 “民告官”訴訟案件，《解釋》第十三條規(guī)定適用行政訴訟法及司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。關(guān)于行政合同 “官告民”訴訟案件，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)則確定管轄法院，這一作法也有利于被告在訴訟中提出反訴后合并審理。

（四）訴訟費(fèi)交納

《解釋》第十六條對(duì)行政合同 “民告官”案件訴訟費(fèi)交納辦法所作規(guī)定較有特色，即行政相對(duì)人以行政機(jī)關(guān)不履行合同、未按合同約定履行提起行政訴訟的，按民事案件標(biāo)準(zhǔn)交納訴訟費(fèi)；行政相對(duì)人以行政機(jī)關(guān)單方變更、解除合同為由提起訴訟的，按行政案件標(biāo)準(zhǔn)交納訴訟費(fèi)。對(duì)此，最高人民法院李廣宇副庭長(zhǎng)解釋稱，行政合同案件訴訟費(fèi)用執(zhí)行兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是對(duì)行政合同案件中單方行政行為提起訴訟的案件，例如因不服變更、解除行政合同、行政強(qiáng)制、行政處罰等行政行為起訴的，與傳統(tǒng)意義上的行政行為訴訟基本相同，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟案件交納標(biāo)準(zhǔn)；二是對(duì)行政合同中履行合同的行為提起訴訟的，大多涉及履行金錢給付義務(wù)，標(biāo)的額比較大，應(yīng)當(dāng)適用民事案件的交納標(biāo)準(zhǔn)。④參見(jiàn)前引⑩，李廣宇書，第288-289頁(yè)?；诖?，筆者建議，對(duì)行政合同“官告民”案件的訴訟費(fèi)交納標(biāo)準(zhǔn)，也可參照民事案件的交納標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

（五）審判組織和行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度

既然行政合同 “官告民”之訴納入行政審判范疇，則其審判組織也應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，與 “民告官”訴訟保持一致，實(shí)行獨(dú)任審判或組成合議庭進(jìn)行審理，該作法也有利于本訴與反訴的合并審理。現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度，其本意在于強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)依法行政意識(shí)和及時(shí)解決行政糾紛的意識(shí)，解決民眾告官不見(jiàn)官的問(wèn)題。該制度在行政機(jī)關(guān)作為被告時(shí)，有其必要性和合理性，但行政機(jī)關(guān)以原告身份提起訴訟時(shí)，其訴訟本意就在于獲得司法救濟(jì)，因此在此時(shí)再要求行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)出庭，已喪失其合理性，不宜再作規(guī)定。

（六）舉證責(zé)任的分配

行政合同多年來(lái)之所以爭(zhēng)議不斷，就在于其不但具有行政管理的屬性，同時(shí)兼具民事合意的屬性。筆者認(rèn)為，在行政合同 “官告民”訴訟中，對(duì)于雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配，也應(yīng)當(dāng)遵從行政合同的上述特性。對(duì)于訂立合同的合法性 （包括行政主體的權(quán)利能力、訂立合同程序的合法性等）應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于當(dāng)事人主張合同內(nèi)容無(wú)效、應(yīng)當(dāng)撤銷或變更，以及對(duì)方當(dāng)事人違約等事由，則應(yīng)當(dāng)按民事訴訟中舉證責(zé)任分配的規(guī)則處理，即誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，行政機(jī)關(guān)作為原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其訴求承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任，行政相對(duì)人則應(yīng)當(dāng)對(duì)其抗辯事由承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。

（七）司法裁判的法律適用及判決方式

如前所述，行政合同既具有行政管理屬性，同時(shí)又兼具民事合意屬性，對(duì)于其 “民告官”訴訟的法律適用，《解釋》第十四條作出規(guī)定，在應(yīng)當(dāng)適用行政類法律規(guī)范的同時(shí)，還可補(bǔ)充適用相關(guān)民事法律規(guī)范。有鑒于此，筆者認(rèn)為，行政合同 “官告民”訴訟也應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定，如此有利于確保兩者裁判結(jié)果的統(tǒng)一。關(guān)于判決方式，行政訴訟法第七十三條、七十八條，《解釋》第十五條第一款、第二款對(duì)行政合同 “民告官”訴訟的判決方式作出了明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，上述判決方式也可適用于行政合同 “官告民”訴訟的判決。

（八）調(diào)解制度的適用

在 《行政訴訟法》修改之前，基于公權(quán)力不得隨意處分之事由，《行政訴訟法》對(duì)調(diào)解未作出規(guī)定。在本次修法過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)考慮到行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需要，規(guī)定行政賠償、行政補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)可以行使自由裁量權(quán)的案件，在案件審理過(guò)程中可以適用調(diào)解。⑤童衛(wèi)東主編：《〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉釋義與案例》，中國(guó)民主法制出版社2014年版，第164-165頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，鑒于民事合同審理過(guò)程中調(diào)解方式的廣泛運(yùn)用及其取得的良好實(shí)踐效果，筆者建議，對(duì)于行政合同 “官告民”訴訟案件，也可以適用調(diào)解制度，以便化解糾紛，提高行政效率，更好地維護(hù)社會(huì)公共利益。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.013

*齊紅兵，湖北省當(dāng)陽(yáng)市人民法院黨組成員、副院長(zhǎng)；馮建偉，湖北省當(dāng)陽(yáng)市人民法院行政庭負(fù)責(zé)人。

（責(zé)任編輯：葉海波）