周毅成

民間借貸職業(yè)貸款人的源起、風險及規(guī)范

周毅成*

因民間借貸有合法的高利率，用于民間借貸擔保的抵押物又可以辦理抵押登記，社會對融資有巨大需求，民間借貸已從民間、自發(fā)、互助的性質發(fā)展到職業(yè)化、組織化和公司化的性質，職業(yè)性地從事民間借貸放貸活動的職業(yè)貸款人已經出現。職業(yè)貸款人除利用自用資金放貸外，還進行融資放貸，而法律對民間借貸立法缺失，職業(yè)貸款人從事放貸活動會存在多重風險：為收回貸款而采用非法拘禁或其他暴力手段,民間借貸的高利率使部分借款人難以還貸陷于絕路而 “跑路”甚至自殺,擾亂國家運用金融手段調控經濟,職業(yè)貸款人可能構成非法經營罪等等。針對上述問題，對民間借貸職業(yè)貸款人個別行為的罪與非罪、定罪情形進行了探討，并就如何對民間借貸職業(yè)貸款人行為予以規(guī)范和監(jiān)管提出對策建議。

職業(yè)貸款人 源起 犯罪風險 規(guī)范管理

民間借貸作為一種民間性、自發(fā)性、互助性融資行為，一直伴隨著人類經濟社會的發(fā)展。據西南財經大學發(fā)布的 《中國民間金融發(fā)展報告》顯示，2013年我國民間金融市場規(guī)模就已經達到5.28萬億元，22.3%的家庭有民間金融借債，①詹勇：“民間放貸行為不構成非法經營罪——以最新司法解釋和部分高院觀點為切入點”，為你辨護網：http://www.scxsls.com/a/20150811/109388.html，2016年12月20日訪問。由此引發(fā)的民間借貸糾紛案件數量也逐年快速上升，2015年達到了142萬件,民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類型。在我國，民間借貸正經歷著從互助性向營利性、從特定主體向任意主體、從熟人社會向陌生人社會發(fā)展的過程。伴隨著民間借貸的這種發(fā)展特點，在民間借貸中逐漸出現半職業(yè)甚至職業(yè)從事發(fā)放貸款以營利的個人或法人，這也導致部分民間借貸行為具備了準金融行為的性質，職業(yè)貸款人的出現也引發(fā)出非法集資、影響區(qū)域金融安全、沖擊傳統(tǒng)銀行金融機構經營行為等問題，同時也突顯我國關于民間借貸立法的嚴重滯后，對我國民間借貸立法、管理和規(guī)范提出新的挑戰(zhàn)。

一、民間借貸職業(yè)貸款人的源起

民間借貸屬于關系型借貸，借貸雙方一般具有親屬、朋友、熟人關系。②王建文、黃震：《論中國民間借貸存在的依據、問題及規(guī)制路徑》，載《重慶大學學報（社會科目學版）》2013年第1期。正因為是熟人間的借貸，相當部分傳統(tǒng)民間借貸是低息甚至免息的，高額利息一般存在于陌生人之間。隨著我國市場經濟的發(fā)展，群眾手上的空閑資金不斷增多，更多的人持有空閑資金，由于這些資金存在銀行里無法實現保值增值，相當部分的民間資金投向房地產、股票、黃金等市場，民間借貸因有合法較高的利息收入，也具有相當吸引力。當股票市場不景氣、房地產市場低迷，更多的資金會自覺或不自覺地進入民間借貸市場，逐漸出現半職業(yè)甚至職業(yè)從事貸款業(yè)務的個人或企業(yè)。本文將職業(yè)貸款人定性為專門從事貸款活動謀利但未取得從事金融業(yè)務資質的個人或法人。

（一）民間借貸營利豐厚

據統(tǒng)計，自2002年以來，工業(yè)平均利潤率一直在6%-7%附近波動，③“中國制造業(yè)平均利潤在6%-7%附近波動”，模具聯盟網：http://www.uggd.com/news/hynews/2014-05-23/238807.html，2016年12月20日訪問。2016年1至11月規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)主營收入利潤率為5.85%。④“解讀2016年1—11月份工業(yè)企業(yè)利潤數據”，國家統(tǒng)計局惠州調查隊：http://gjdc.hz.gd.gov.cn/dcfx_3658/201612/t20161229_146510.html，2016年12月27日訪問。上述統(tǒng)計數字反映我國實體經濟利潤率低下。作為民間空閑資金最安全去處的銀行存款，其獲利更低，活期存款年利率只有0.35%，一年期定期存款也只有1.5%。⑤文中存貸款利率是中國人民銀行在2015年10月24日公布的存貸款利率。與此相反，作為營利性為目的的民間借貸，其年利率普遍超過12%（月利率1分），大部分民間借貸年利率等于或超過24%（月利率2分），個別民間借貸約定年利率超過36%甚至更高。實體經濟利潤低下且用工成本、經營成本、經營風險等不斷增加，傳統(tǒng)銀行存款利息跑不贏CPI導致民間空閑資金苦無出路，而民間借貸利潤高且便捷、人力成本低，自然吸引更多的公民或法人進入民間借貸領域，更多的閑置資金也在民間借貸市場需求旺盛、獲利前景廣闊的吸引下進入民間借貸市場。

1.合法的高利率

根據最高人民法院 《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法 （民）〔1991〕21號）第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。以2015年一年期貸款利率4.35%計,四倍即為17.4%，以五年期及以上貸款4.9%計,四倍即為19.6%。在最高人民法院的上述規(guī)定下，合法民間借貸利率遠高于實體工業(yè)經濟營利水平。

根據最高人民法院 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋 〔2015〕18號）第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”根據上述規(guī)定，民間借貸的合法利率水平進一步得以提高。

2.抵押登記制度民間化

與以往只有金融機構貸款可辦理抵押物登記不同，廣州等地的國土房管部門早已為民間借貸房屋等不動產抵押提供抵押登記服務，也就是說，即使是民間借貸，也不再受主體身份為 “民間”而受到行政機關歧視，民間借貸中的借款人在有抵押登記確保部分債權得到兌現保障的情況下，從事民間借貸的意愿更強、積極性更高。

3.區(qū)域民間信用保障

民間借貸區(qū)域特征明顯，職業(yè)貸款人與借款人一般都工作、生活于同一地域，職業(yè)貸款人與借款人即使通過第三方介紹相識，但由于地域性的因素，借款人無能力還款特別是有能力不還款的將在其特定的社會活動、市場活動圈子中喪失信用。相較于部分借款人故意拖欠商業(yè)銀行貸款，民間借貸的借款人自覺還款意愿、比例均會較高。

（二）貸款人主體資格要求不斷放寬

根據最高人民法院 《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法 （民）〔1991〕21號）第一條規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理?！痹摻忉寣⒚耖g借貸的出借人嚴格限制，否則借款合同無效。1996年實施的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務?！弊罡咴涸?《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》（法復 〔1996〕15號）中規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反了有關金融法規(guī)，屬無效合同?！钡S著社會經濟的發(fā)展，國家金融管理部門及最高院對貸款人主體資格認識不斷發(fā)生變化，貸款人主體資格要求不斷放寬。

1.P2P網絡貸款促進貸款人主體資格放寬

P2P網絡貸款是通常所說的人人貸，即個人利用網絡平臺將自己的閑置資金 （抑或出于投資目的）出借給資金短缺者的新型商業(yè)運營模式，實質上是民間借貸由線下發(fā)展到線上的網絡版。近年來國內迅速涌現出大批從事P2P貸款平臺建設和運營的公司，據不完全統(tǒng)計，目前全國上規(guī)模的網貸公司已有近300家。⑥付萱：《P2P網絡貸款：民間金融新生力量之路》，載《財會通訊》綜合2013年第6期（中）。P2P網絡貸款雖然冠以網絡的美名，但實質上就是民間借貸。根據銀監(jiān)會等四部委2016年8月24日頒布的 《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》，該辦法界定了網貸內涵，重申了從業(yè)機構作為信息中介的法律地位。網貸平臺其實就是撮合互不認識有空閑資金的貸款人與有資金需求的借款人的平臺，進一步拓展民間借貸從熟人社會向陌生人社會發(fā)展?！毒W絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》其實已經承認了民間借貸存在的客觀性、必要性，默認了民間借貸貸款人的準職業(yè)性甚至職業(yè)性，因為作為貸款人，只要其有資金，既然可以在網絡平臺進行放貸，理所當然可以在線下進行放貸，只不過線上放貸可納入銀監(jiān)會等部門監(jiān)管，而線下卻為監(jiān)管盲區(qū)。

2.司法機關已對貸款人主體資格要求放寬

最高人民法院 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋 〔2015〕18號）第一條對民間借貸的主體范圍作了擴張性的規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為?！迸c1991年的司法解釋相比，雖對法人及其他組織貸款作限縮性約束，但合法民間借貸的貸款人主體已發(fā)生根本性改變。企業(yè)為了生產經營的需要而相互拆借資金，司法應當予以保護，但生產經營型企業(yè)從事經常性放貸業(yè)務，因其嚴重擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂，這種行為客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價。⑦參見杜萬華詳解《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，搜狐網：http://mt.sohu.com/20150807/n418346996.shtml， 2016年12月20日訪問。該規(guī)定雖為司法解釋，但由于我國法律對民間借貸規(guī)定的不系統(tǒng)、不完整、不合理，司法實踐中更多是以司法解釋為準來處理相關問題，故該司法解釋對民間借貸的定性、規(guī)范具有很強的指導意義。

（三）職業(yè)貸款人種類

1.自有資金型

貸款人通過積累已擁有較大額財富，除可滿足自身其他經濟活動資金需求外，有剩余資金出借，一方面可維持其在市場中的實力雄厚形象，另一方面又可實現空閑資金的保值、增值。自有資金型職業(yè)貸款人因其出借資金的 “純潔性”一般不會存在法律風險。

2.自有資金+融資型

自有資金+融資型屬于資金實力不夠雄厚，但為獲取民間借貸的豐厚利潤，在出借自有資金的同時，通過融資的方式擴大資金量和資金流。由于自有資金+融資型存在向特定或不特定人群融資的情況，其出借資金存在 “不純潔性”，從而可能存在一定的法律風險。

二、民間借貸職業(yè)貸款人風險

民間借貸從民間性、自發(fā)性、互助性向職業(yè)化、組織化、公司化發(fā)展過程中，由于立法缺位、監(jiān)管缺失，導致系列風險發(fā)生。

（一）職業(yè)貸款人自身法律風險

1.犯罪風險

我國刑法與民間借貸相關的罪名主要有非法經營罪 （《刑法》第二百二十五條）、高利轉貸罪（《刑法》第一百七十五條）、非法吸收公眾存款罪 （《刑法》第一百七十六條），上述罪名是民間借貸職業(yè)貸款人常被定罪判刑的罪名。對民間借貸職業(yè)貸款人來說，其無論在從事發(fā)放貸款 “貸”的活動，還是在融資 “借”的活動都有觸犯刑法的風險。

（1）貸款人發(fā)放貸款可能涉及的犯罪

3．2 入睡前不恰當活動 睡前過度興奮的游戲和運動都會增加大腦皮層的覺醒度，從而導致兒童入睡困難，另外睡眠如果過于開心或傷心，情緒波動過大也會影響睡眠質量。一般建議上床睡覺前1h需要有固定的、安靜的活動，養(yǎng)成良好的習慣。

第一，非法經營罪。貸款人因長期、規(guī)模、經營性地向不特定對象出借資金獲取高息，從而被認為擾亂金融秩序被追究刑事責任。關于高利發(fā)放貸款謀利是否構成非法經營罪的問題，在司法實踐界、理論界均存在爭議，雖然現在越來越傾向否定的觀點，但對于職業(yè)貸款人而言，其入罪風險仍存。

筆者在網絡上搜集到幾個涉非法經營罪的報道，從時間夸度來說，直到2015年仍有貸款人被以非法經營罪判處刑罰。其一，“高利貸第一案”，2003年6月15日，武漢市中級人民法院認為涂漢江、胡敏違反國家規(guī)定，發(fā)放貸款并從中牟取利益，胡敏為幫助涂漢江發(fā)放貸款，先后籌措個人資金，并保管涂漢江的放貸帳目、資金存折，涂漢江還組織清收隊，對于貸款期限屆滿未歸還的進行催收，從事非法金融業(yè)務活動，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪，終審判決涂漢江、胡敏非法經營罪，分別判決涂漢江有期徒刑三年，判決胡敏有期徒刑兩年，緩刑三年。⑧徐愷：《民間借貸者涂漢江的非法經營罪》，http://money.163.com/economy2003/editor_2003/040720/040720_218966.html，2016年12月21日訪問。本案中提到的2002年11月28日武漢大學法學院教授馬克昌等人作出的 《關于涂漢江等人涉嫌擅自設立金融機構罪的初步法律意見書》，2002年12月前后中國人民銀行辦公廳發(fā)出的 “銀辦函 〔2002〕874號”文，2003年1月13日最高人民法院刑二庭對公安部經濟犯罪偵察局所發(fā)出的 《關于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質認定的復函》，以及2003年4月8日公安部給湖北省公安廳的 《關于涂漢江等人從事非法金融業(yè)務行為性質認定問題的批復》等文件，經筆者多方查找未能獲閱，難以進一步窺探相關學者、司法機關當時的真實意圖。其二，瀘州老板何有仁因用個人資金以月息2%～20%的利息出借給12人600余萬元，而被瀘州市中級人民法院以非法經營罪判處有期徒刑7年半，并處沒收財產500萬元，追繳違法所得300余萬元。⑨詹勇：“民間放貸行為不構成非法經營罪——以最新司法解釋和部分高院觀點為切入點”，為你辨護網：http://www.scxsls.com/a/20150811/109388.html，2016年12月21日訪問。其三，2015年，楊某因通過廣告、短信等形式向社會發(fā)布資金出借的信息，是向不特定公眾放貸，出借的利率遠高于銀行同期貸款利率4倍以上，在借款人沒有辦法及時歸還本息的情況下，楊某組織社會閑散人員以公司員工身份向這些借款人進行威脅催討，已符合非法經營罪的犯罪構成，故法院對楊某判處有期徒刑三年六個月。⑩《放“高利貸”涉嫌非法經營罪》，載《大江晚報》2015年8月5日第A14版。

與上述判處貸款人構成非法經營罪觀點相反，廣東省高級法院在 “黑老大”李振剛案中，將廣州市中級人民法院一審判決發(fā)回重審。2014年9月19日，廣州市中級人民法院再次作出一審判決，對于李振剛放高利貸行為，認為放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪。①參見“茂名黑老大李振剛重審改判12年”，http://news.163.com/14/0920/05/A6IH3HJK00014SEH.html，2016年12月21日訪問。浙江省高級人民法院在其撰寫的 《關于集資類案件刑民交叉問題的調研報告》中認為：“在立法層面，對部分具有嚴重社會影響、情節(jié)惡劣且以高利貸為經營職業(yè)的行為，考慮是否規(guī)定單獨的罪名。在法律未作修改前，可以通過立法解釋等途徑，對部分具有嚴重社會影響、情節(jié)惡劣且以高利貸為經營職業(yè)的行為納入非法經營罪的范圍予以規(guī)制?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ旱挠^點認為需要作出立法解釋后才將放高利貸且具有嚴重社會影響、情節(jié)惡劣的高利貸行為定性為犯罪。江蘇省高級人民法院在其撰寫的 《關于當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》中旗幟鮮明地認為：“個人或者單位以自有資金對外發(fā)放高息貸款的行為目前不宜認定構成非法經營罪?！?/p>

第二，高利轉貸罪。即是指違反國家規(guī)定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。金融機構包括銀行和非銀行金融機構。犯罪主體包括從金融機構獲得信貸資金的公民、法人及其他組織。貸款人因資金不足或利率差較大、利潤可觀等原因，通過向金融機構貸款再轉貸給他人從中謀利，這種行為刑法規(guī)定明確，貸款人進行這種行為必然構成犯罪。

（2）貸款人借款融資方面可能涉及的犯罪

貸款人在融資方面最可能涉及的罪名是非法吸收公眾存款罪，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動，貸款人以一定期限內還本付息的名義融資就構成本罪。除此之外，集資詐騙罪、詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪等也可能是貸款人融資構成的罪名，本文不作詳述。

2.呆賬風險

雖然抵押登記制度民間化對民間借貸貸款人權益有進一步保障，熟人社會或相對熟人社會的自我信用要求促進借款人自覺還款，但是借款人因經營不善確無還款能力，抵押物不足以還本付息等情況不可避免地存在。并且，對職業(yè)貸款人而言，其貸款活動越職業(yè)化，也就證明其貸款活動越溢出熟人社會漫向陌生人社會，其對借款人的資質審查越難，借款成為呆賬的風險就越大。同時，職業(yè)貸款人不是金融機構，其不但不具有規(guī)模經濟效應，而且承受風險能力也很差，如發(fā)生數筆較大額貸款無法收回，對職業(yè)貸款人而言可能是致命的打擊。

（二）職業(yè)貸款人導致的社會風險

1.擾亂社會秩序

一是增加治安隱患。與傳統(tǒng)民間借貸不同，職業(yè)貸款人貸款活動因其職業(yè)性、專業(yè)性、營利性，基本上都與高利貸密切相關，更有甚者與暴力、黑社會性質的組織相關。也正基于此，部分職業(yè)貸款人在發(fā)放貸款時根本不考慮借款人的借款用途、還款能力、個人信用等，只需要有借款人借款，其就有信心通過 “各種方式”實現債權。實際上，這部分職業(yè)貸款人的貸款未按期收回時所謂的 “各種方式”可能就是采取極端的方式如恐嚇、非法拘禁等手段催收，更有甚者會出現故意傷害甚至命案。江蘇省宜興市法院透露，近三年，該院受理的因索要債務犯非法拘禁罪的刑事案件居高不下，三年累計審結46件，涉及犯罪主體122人。②“民間借貸起糾紛非法拘禁案近年來居高不下”，新華報業(yè)網：http://js.xhby.net/system/2015/02/13/023734055.shtml，2016年12月20日訪問。山東省萊蕪市檢察院在2013年以來共受理24件非法拘禁案，絕大部分非法拘禁犯罪引發(fā)的直接原因是債務糾紛，在受理的24件案件中，除1件是幫朋友出氣引發(fā)外，其他23件均是因債務糾紛引發(fā)。③“關于因債務糾紛引發(fā)的非法拘禁罪的調研分析”，齊魯晚報網：http://jrlw.qlwb.com.cn/2016/0418/600603.shtml，2016年12月20日訪問。山東省聊城市東昌府區(qū)發(fā)生兩起命案，均涉及民間借貸糾紛，造成2人死亡、4人受傷，涉案人員多達十幾人。④“民間借貸引發(fā)兩起名案”，齊魯晚報數字報刊網：http://sjb.qlwb.com.cn/html/2011-08/29/content_185424.htm?div=-1，2016年12月20日訪問?？梢哉f，職業(yè)貸款人的出現，使已欠缺規(guī)范的民間借貸市場更加混亂，也成為社會治安的一大隱患。

廣東省公安廳在2016年7月19日召開記者會表示，廣東農村黑惡勢力犯罪呈現三大新特點，其中之一是利用熟人的信任，虛構借貸關系后進行 “依法” “討債”和暴力 “追數”，導致受害人人身和財產損失，甚至傾家蕩產。如惠州市搗毀一個涉農村黑惡勢力違法犯罪團伙，該團伙通過欺詐手段虛構民間借貸關系或利用向當一些地鞋廠等鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主非法發(fā)放高利貸的機會，實施敲詐勒索、尋釁滋事、擾亂公共秩序、非法拘禁、故意傷害等違法犯罪，為非作歹，危害鄉(xiāng)里；其中有的案件還憑借虛構的非法的“借據”，獲得了法院的“勝訴”判決。⑤“粵警曝光廣東農村黑惡勢力犯罪三大新特點”，大公網：http://news.takungpao.com/mainland/topnews/2016-07/3347745.html，2016年12月19日訪問。

二是影響社會穩(wěn)定。2008年源于美國的次貸危機引發(fā)全球范圍內的金融危機，席卷房地產、金融、能源、汽車等多個行業(yè)，對我國來說，國內產能嚴重過剩，財富分配懸殊，國內需求嚴重不足，對經濟造成很大的沖擊。由于產能過剩，我國現實行供給側結構性改革，從提高供給質量出發(fā)，用改革的辦法推進結構調整，矯正要素配置扭曲，擴大有效供給，提高供給結構對需求變化的適應性和靈活性，提高全要素生產率，促進經濟社會持續(xù)健康發(fā)展。受金融海嘯影響，我國部分民間借貸 （高利貸）高發(fā)區(qū)屢現因資金鏈斷裂而發(fā)生 “跑路”甚至跳樓的影響社會穩(wěn)定事件。自2011年以來，溫州已發(fā)生幾十起老板跑路事件，也有10多名老板因無力償債而絕望跳樓自殺。⑥“資金鏈互保斷裂再引民企跑路潮：老板幾次想死”，搜狐財經網：http://business.sohu.com/20140825/n403732960.shtml?，2016年12月21日訪問。人民銀行溫州中心支行最新公布的 《溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸極其活躍，有89%的家庭個人和59.67%的企業(yè)參與民間借貸，目前溫州民間借貸規(guī)模高達1100億元，曾有報道溫州民間借貸鏈斷裂事件惡化，一天九老板跑路。⑦“溫州民間借貸鏈斷裂事件惡化一天九老板跑路”，搜狐財經網：http://business.sohu.com/20110925/n320458847.shtml?，2016年12月21日訪問。民間借貸的高利率導致借款人經濟壓力巨大，一旦無力還款將會引發(fā)連瑣反應，借款人跑路或自殺將直接影響借款人的家庭及關聯親屬家庭生活，借款人經營的企業(yè)因倒閉也會引起系列供貨商無法收回貸款，倒閉企業(yè)的工人也將失業(yè)及被拖欠工資等，這些都直接影響社會穩(wěn)定。

2.擾亂金融秩序

我國的金融機構以國有為主、民營為輔，這有助于國家運用金融政策調控經濟。但是，大量職業(yè)化的民間借貸，不斷滲入到社會各個領域，會造成國家金融秩序混亂。一是直接減少了金融機構的存款，增加金融機構吸收存款的難度。二是削弱國家貨幣政策執(zhí)行力度，影響國家宏觀調控效果。大量的資金在金融機構體外循環(huán)，在一定程度上影響國家貨幣政策的實施效果。民間借貸影響國家信貸政策的實施，由于民間借貸具有隨意性、隱蔽性，不受政策法規(guī)的限制，并不注意其投向與社會效益，造成資金流向往往偏離國家產業(yè)政策，影響國家宏觀調控的效果。1⑧孔令學：《民間借貸規(guī)范發(fā)展路徑辨析》，載《河北法學》2013年第3期。當借款人無法償還民間借貸貸款時，借款人甚至可能會想方設法向金融機構貸款，以金融機構貸款來償還民間借貸貸款。雖然向金融機構貸款與向民間貸款都是貸款，但金融機構貸款往往是對公的，金融機構只會依法追收，而民間借貸貸款往往是私的，還不了款不但會與貸款人結為 “私仇”，還可能導致貸款人采取非法律、非常規(guī)方式追收。

3.擾亂經濟秩序

向職業(yè)貸款人借取民間借貸資金的個人或企業(yè)往往是中小微企業(yè)、從事短期高風險投資者或者國家產業(yè)政策限制行業(yè)等，如上文數據，制造業(yè)實體經濟利潤率本來就低，這類中小微企業(yè)受困于金融機構信貸政策、自身實力等影響，難以從金融機構獲得足夠資金支持，進而向各類民間借貸主體舉債。但殘酷的現實是，一旦中小微企業(yè)經營不善，高息的民間借貸還款壓力必然會壓跨企業(yè)和個人。對于從事短期高風險投資者而言，他們所投資的股票、房地產等市場本就不應由借貸資金投資，更不應由高利率的民間借貸資金投資，一旦市場不景氣，被套牢而無法償還貸款是難以避免的。高污染、高耗能行業(yè)是國家產業(yè)政策淘汰行業(yè)，金融信貸政策對其是限制或拒絕的，冀望運用金融、環(huán)保等政策工具促進其升級或退出，但由于民間借貸資金的存在，導致國家的信貸政策、產業(yè)政策無法達到預期效果。上述種種情形，都說明大量的、職業(yè)的、欠缺規(guī)范的民間借貸活動對社會經濟秩序造成影響。

三、民間借貸職業(yè)貸款人規(guī)范建議

（一）定位和方向

民間借貸這種古老的、自發(fā)形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現的，早在私有制產生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經存在了。⑨張書清：《民間借代的制度性壓制及其解決途徑》，載《法學》2008年第9期。截至2012年底，我國民間借貸市場的總體規(guī)模已超過4萬億元，接近1300萬中小企業(yè)融資總額的1/3。⑩“民間借貸總規(guī)模已超4萬億中小企業(yè)1/3融資來于此”，新浪財經網：http://finance.sina.com.cn/china/20140226/023018329686.shtml?，2016年12月21日訪問?？梢姡耖g借貸是基于市場客觀需求，在民間自然、自發(fā)地出現。我國現已進入社會主義市場經濟初級階段，社會經濟更活躍、市場資金流更大。作為市場經濟主體的金融機構，其在經營過程中必然會考慮經濟效益，在發(fā)放貸款時更多選擇資產優(yōu)良、信譽較好、發(fā)展前景明朗的行業(yè)和企業(yè)，并多會要求提供土地、房屋等財產作抵押。而對于處于創(chuàng)業(yè)初期、發(fā)展成長期的中小微企業(yè)或個人，難以從正規(guī)金融機構獲取足夠的發(fā)展資金。如遇上國家貨幣政策趨緊，銀行信貸額度減少，中小微企業(yè)或個人更難從正規(guī)金融機構獲取貸款，民間借貸也就成為他們獲取資金來源的僅有渠道。國家雖然在宏觀層面上制定系列政策幫助這些中小微企業(yè)和個人，但微觀上局限于資源的有限性及金融機構的趨利性而難以實現。所以，民間借貸作為正規(guī)金融市場的必要補充，其存在是必然和必要的，國家法律、政策不能限制和壓制民間借貸，而是應當支持、引導和規(guī)范，發(fā)揮其補充正規(guī)金融機構的積極作用，同時防范其擾亂國家金融秩序、經濟秩序和社會秩序，使其成為市場經濟發(fā)展的重要輔助力量。

（二）規(guī)范和管理

1.立法規(guī)范

現行法律對民間借貸規(guī)定并不系統(tǒng)、科學，更多的是原則性規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》只有第九十條對借貸作規(guī)定，《合同法》在借款合同部分也只是以第二百一十條、第二百一十一條作規(guī)定，在法律的層面上再也沒有其他規(guī)定對民間借貸進行規(guī)范。在具體司法實踐中，最高人民法院有代立法機關規(guī)范民間借貸的實質，以司法解釋的形式明確了民間借貸存在問題和爭議。具體有 《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》《關于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》《關于中國工商銀行湘潭市板塘支行與中國建筑材料科學研究院湘潭中間試驗所及湘潭市有機化工廠的借款合同糾紛一案的復函》等。2015年8月6日，最高人民法院頒布 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對民間借貸主體范圍、利率限制、P2P網貸平臺法律責任等作了規(guī)定，相對超前地對民間借貸進行了規(guī)范。但客觀上由于司法解釋效力層次的制約，并未從宏觀上為民間借貸定方向，只是針對司法實踐中遇到的部分熱點問題，并未系統(tǒng)、科學地規(guī)范民間借貸，民間借貸全局性法律方向、司法實踐中的部分熱點和難點問題仍需立法部門通過立法予以規(guī)范。

2.厘清方向

在司法實踐中出現的熱點、難點問題，法律不應回避，應當直面問題指明方向。在職業(yè)民間借貸中，部分行為罪與非罪、構成何罪均直接影響職業(yè)民間借貸活動發(fā)展。

（1）職業(yè)貸款活動是否可能構成犯罪

職業(yè)貸款活動離開熟人社會轉向陌生人社會，從自有資金、無息、低息轉向融資放貸、高息、暴利，其中有些行為已與我國金融法規(guī)、規(guī)章相沖突，實踐中也產生罪與非罪的爭議。根據 《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動?！敝袊嗣胥y行 《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（銀發(fā)[2002]30號）第二條要求：民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉手放款。民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率 （不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。根據上述規(guī)定，非金融機構企業(yè)從事貸款、個人借資貸款、超過規(guī)定利率貸款均為違法或違規(guī)，從這些行為的性質來說，的確存在一定的社會危害性，擾亂了國家金融秩序，對于其中特別嚴重的行為，應當以追究刑事責任來打擊，實踐中也確有貸款人因此被定罪追究刑事責任。

（2）幾種行為罪與非罪的建議

第一，關于職業(yè)放貸是否構成非法經營罪的問題。司法實踐中對職業(yè)放貸是否構成非法經營罪有兩種針鋒相對的觀點，既有對武漢涂漢江和胡敏、瀘州何有仁定罪量刑的，也有廣東、江蘇、浙江法院持否定態(tài)度和意見的，對此，最高立法機關與司法機關均沒有給出權威的態(tài)度和意見。關于此問題，筆者認為以自有資金從事職業(yè)放貸無罪。最高院 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對放貸主體資格放寬，對貸款利率作明確較高標準規(guī)定，從中可窺知，最高司法機關對民間借貸是認可和從寬認定的，以自有資金從事職業(yè)放貸對社會、對借款人均有百利而無害，故應當肯定。同時強調，無論是個人或企業(yè)都以自有資金放貸都無罪，只不過對企業(yè)而言，其違規(guī)放貸可由監(jiān)管部門以行政處罰手段打擊。

第二，建議設立高利放貸罪?！蛾P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對利率問題進行了直接的規(guī)定，以年利率24%和36%劃了紅線，司法實踐不難操作，但對于超過36%部分的利率性質如何界定？是簡單地認為無效就了事？還是與非法經營罪有所關聯？最高人民法院作出的司法解釋難以回答上述問題?？陀^地說，超過年利率36%的放貸行為，其已超出普通公眾可接受的預期，事實上也導致原意以融資來解決困難的借款人在很大概率上只要借款即陷入新的困難之中，法律對這種民間借貸行為應當予以限制和打擊，通過行政處罰、刑事處罰對高利放貸行為予以約束和規(guī)范。我國香港地區(qū) 《放債人條例》第24條規(guī)定：任何人(不論是否為放債人)以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第25條規(guī)定:關于任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。在香港地區(qū)，高利放貸是入罪的，該規(guī)定值得建鑒。結合我國情況，建議立法規(guī)定：實際年利率超過48%的貸款行為構成高利放貸罪，實際年利率超過36%未達到48%的貸款行為，超出年利率36%部分利率約定無效，由監(jiān)管部門給予一定金額的罰款，法定期限內拒不履行罰款義務的，以高利放貸罪論。

第三，部分融資放貸行為構成犯罪。職業(yè)貸款人自有資金畢竟有限，其在職業(yè)地、規(guī)模地從事民間借貸業(yè)務過程中，經常會向特定或不特定群體融資，這就涉及到融資放貸是否違法犯罪的問題，非法集資罪、高利轉貸罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等都已劃定了紅線。但是，對于從非金融機構借貸資金再行轉貸謀利的行為，其不符合或未達到上述犯罪條件，法律是否允許這種融資轉貸行為？如允許，限度和邊界如何？筆者認為，針對不同主體應區(qū)別對待。

其一，對個人而言，個人從事民間借貸活動私密、隱蔽難以監(jiān)管，且個人在民間融資后再行放貸謀利存在較高的道德風險、社會風險，應予以限制，但也不能過度限制，對在一定期間內向特定熟人群體借貸合理限額款項再行放貸的行為予以認可，但在一定期間內不管向特定熟人群體或不特定群體借貸超出一定限額并轉貸，應當認定為非法經營罪或設立民間高利轉貸罪，以此限制以個人名義深度參與金融活動，促進個人民間借貸向公司化、正規(guī)化發(fā)展。

其二，對無金融經營資質企業(yè)而言，按照最高人民法院 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。對無金融資質企業(yè)而言，其放貸本已受限，如進一步融資放貸，其違法性、危害性更強，故可以非法經營罪論或設立公司、企業(yè)非法放貸罪追究其法律責任。

其三，對有金融經營資質的企業(yè)而言可按等級依法融資貸款。有金融經營資質的企業(yè)已納入監(jiān)管部門的日常動態(tài)監(jiān)管，如完全禁止其融資不利于其成長，過于寬泛又容易出現經營風險和危機，故對有金融經營資質的企業(yè)應當建立融資等級制度，根據其成立時間、注冊資本、經營審計狀況等綜合確定級別，不同級別對應不同額度融資規(guī)模，為其經營發(fā)展創(chuàng)造環(huán)境和條件。對不按規(guī)定融資發(fā)貸的，以行政手段進行處理，通過罰款、降級、取消金融經營資質等促進其自律發(fā)展，不宜以犯罪追究法律責任。

3.規(guī)范管理

一是放寬小額貸款公司設立條件。半職業(yè)、職業(yè)貸款人已在社會上客觀存在，現行法律既無法打擊和限制，打擊和限制也不利于社會經濟發(fā)展，引導、規(guī)范其放貸行為才是根本。所以應當放寬小額貸款公司的設立條件，對于小額貸款公司應當進行分檔分類管理，即個人獨資型、少數股東型、一定規(guī)范的眾籌型等，同時對不同類型小額貸款公司是否可以融資、如何融資、融資比例等作出具體規(guī)定，將半職業(yè)、職業(yè)貸款人引入到監(jiān)管的范圍。

二是設立民間借貸登記制度。建立民間借貸登記機構，為不愿意設立小額貸款公司的半職業(yè)、職業(yè)貸款人提供民間借貸登記服務，對于經登記的民間借貸，提高其法律效力，并將借款人還款信用情況納入社會征信系統(tǒng) （與金融機構聯網），從而起到促進當事人自愿登記，將這類民間借貸納入監(jiān)管。

三是建立不登記貸款人檔案。對于不愿成立小額貸款公司，也不愿意進行民間借貸登記的貸款人，通過利用人民法院案件信息化管理系統(tǒng)，建立貸款人信息檔案，對于貸款次數、貸款金額達到一定程度的貸款人，其以出借本金獲息獲利的職業(yè)化意圖就相當明顯。對這類 “職業(yè)”貸款人應當納入金融監(jiān)管渠道，限制或者禁止其從銀行獲得貸款，防止其將銀行資金引入到民間借貸的領域擾亂金融秩序。

四是建立借款人借款檔案。利用人民法院案件信息化管理系統(tǒng)建立借款人檔案，對經常發(fā)生民間借貸行為且從事實體生產經營活動、依法納稅的借款人，金融政策層面應當對這部分人給予相應優(yōu)惠，能正常在金融機構獲得法定利率甚至低于法定利率的貸款。對長期貸款而不從事實體生產經營活動的借款人，應列入 “重點關注”明單，提醒金融機構和民間借貸貸款人審慎向其發(fā)放貸款。

五是民間借貸借款人信用情況納入征信系統(tǒng)。民間借貸的借款人也應當列入征信系統(tǒng)，來源主要有逾期未清還小額貸款公司貸款的，已進入執(zhí)行程序的民間借貸借款人等。對于訴訟階段的借款人，現行制度并沒有將其納入征信系統(tǒng)，但可將其列為 “關注”對象，供其他金融機構或民間借貸貸款人作參考或提高注意。對已進行民間借貸登記的，如借款人逾期未還，出借人可向人民銀行申請將借款人登記為 “關注”對象，促使其自覺還款。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.011

*廣州市從化區(qū)綜治辦副主任。本文曾參加2016年第十一屆泛珠三角合作與發(fā)展法治論壇征文并獲一等獎。

（責任編輯：鐘婉曼）