摘要：指導性案例并非正式法律淵源，但具有“事實上的拘束力”，并且僅限于其“基本案情”、“裁判結果”和“裁判理由”及其背后所蘊含的裁判規(guī)則和精神?！安门幸c”只能作為把握指導精神的輔助參考。此外，指導性案例是否具有溯及力應當區(qū)分兩種情形；而且，即便在具有溯及力時，也應當予以一定的限制。

關鍵詞：案例指導制度；指導性案例；效力

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0166-03

作者簡介：李艷（1979-），女，漢族，河南安陽人，法學碩士，就職于北京市煒衡律師事務所，研究方向：法理學、憲法學與行政法學。

“指導性案例效力的性質問題，是說指導性案例對地方各級人民法院以及最高法院自己在今后審理類似案件時具有怎樣的影響力。”①也就是說，指導性案例的效力關系到指導性案例具有怎樣的影響力和拘束力，進而決定了指導性案例應當如何適用以及進一步的法律救濟問題。因此，“指導性案例的效力如何，是案例指導制度的核心問題?！雹?/p>

一、指導性案例整體之效力

（一）規(guī)范層面

《關于案例指導工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]51號，以下簡稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。”其后，最高人民法院相關負責人在解讀《規(guī)定》時指出：“指導性案例具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應當充分注意、參照指導性案例?！雹廴欢?，我國作為成文法國家，《中華人民共和國立法法》明確規(guī)定了各種法律淵源的效力及其位階；其中，沒有對于指導性案例的規(guī)定。而《規(guī)定》作為最高人民法院發(fā)布的文件，無權修改全國人民代表大會制定的法律——《中華人民共和國立法法》。因此，從規(guī)范層面分析，應當認定《規(guī)定》中的“應當參照”之“應當”不應解讀為指導性案例屬于有效的法律淵源；即指導性案例不應當在個案中作為“法律依據(jù)”進行援引，僅可以在說理部分進行援引，同時做出支持、區(qū)分甚至反對的正當性論證。④

（二）學界觀點

目前學界對于指導性案例的效力并未形成一致意見。綜合各方觀點，大致可以分為如下四種觀點：“事實上的約束力”⑤、“司法解釋說”⑥、“法律適用說”⑦和“具有一定制度支撐的說服力”⑧。鑒于指導性案例發(fā)揮功能的途徑在于其“語境”，因此筆者認為“司法解釋說”和“法律適用說”均將指導性案例異化為“制定法”，這些觀點也是部分學者錯誤認為指導性案例的“裁判要點”應當具有約束力的根源之所在。筆者贊同“事實上的約束力”或“具有一定制度支撐的說服力”，認為兩者基于對指導性案例的判例性質以及類比推理的正確認識，從而能夠發(fā)揮案例指導制度的獨特功能和價值。換言之，筆者認為指導性案例雖非正式法律淵源，但具有事實上的約束力，各級法院在審判中應當予以參照；對于與之相抵觸且未說明正當理由者，當事人享有相應的法律救濟。

（三）小結

指導性案例對于彌補法律語言的模糊性和制定法的局限性以及規(guī)范法官的自由裁量權具有積極功能；也正因為如此，我國最高人民法院才以《規(guī)定》正式確立了案例指導制度，使得“指導性案例具有事實上的約束力”⑨。因此，指導性案例雖非正式法律淵源，但作為一種“權威”⑩，在事實上對后判案件具有指導意義；如無正當理由，后判案件不得與之相違背?？傊?，指導性案例一方面不得作為正式法律淵源在“法律依據(jù)”部分予以援引；另一方面又具有“事實上的拘束力”○11，后判案件如無正當理由，不得與之相違背。

二、指導性案例各組成部分之效力

（一）官方觀點

2011年12月21日，最高人民法院在發(fā)布第一批指導性案例的第二天，即在其官方網(wǎng)站上刊發(fā)《用好用活指導性案例努力實現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》○12，再次解讀《規(guī)定》；其中就指導性案例的效力問題，認為“指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導作用，即在根據(jù)法律、有關司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用”。○13

（二）必要的說明

筆者認同“指導性案例具有事實上的約束力”，但不同意“裁判要點”“具有指導作用”。這里其實包含兩個層次的問題：第一層次是指導性案例整體上的效力問題，第二層次是指導性案例各組成部分的效力問題。第一層次的問題前文已有論述，下面具體分析第二層次問題。需要說明的是，指導性案例各組成部分的效力問題首先關系到指導性案例的體例問題，進而是各組成部分的效力問題。為避免重復，此處暫且擱置指導性案例的體例問題，筆者另文專門分析，此處僅簡要分析各組成部分的效力問題。

（三）指導性案例各組成部分之效力

指導性案例作為“例”，其運用技術是“異同比對”○14。而“異同比對”的基礎是案件事實和裁判理由以及裁判結果；脫離了案件事實的裁判理由無法獨自完成此項任務。因此，雖然“一般情況下，指導性案例中具有指導性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或對有關問題的法律解決方案以及對該觀點或該方案的法律論證”○15，但不能將“裁判理由”與之相等同。因為裁判要點的內(nèi)涵是“一種從具體到抽象的邏輯進路”○16；由于抽象規(guī)范本身具有模糊性、保守性和僵化性之特點，指導性案例正是為了彌補此等不足。同樣以“抽象規(guī)范”面目出現(xiàn)的“裁判要點”，顯然是另一種版本的“司法解釋”○17，無法實現(xiàn)案例指導制度之功能。

換言之，只有“基本案情”、“裁判理由”和“裁判結果”合為一體，才能夠共同體現(xiàn)指導性案例的指導精神，發(fā)揮指導性案例的指導作用；法院在判決生效后提煉出的“裁判要點”只能作為正確把握指導性案例指導精神之輔助手段，而不能越俎代庖、喧賓奪主。進一步講，“基本案情”、“裁判理由”、“裁判結果”及指導性案例背后所蘊含的裁判規(guī)則和精神才是“應當參照”的部分而具有“事實上的約束力”；○18而“裁判要點”卻不應當“具有事實上的約束力”，只能作為幫助把握指導精神的參考。

（四）裁判要點、基本案情、裁判結果和裁判理由等四部分的效力

鑒于指導性案例的編號、標題、關鍵詞和相關法條等四部分是明顯的識別性或輔助性組成部分，且學界及官方對此并無異議，故下面重點分析裁判要點、基本案情、裁判結果和裁判理由等四部分的效力。

首先，裁判要點不應當具有任何拘束力。裁判要點并非原始裁判文書所有，而是在指導性案例的產(chǎn)生過程中，由具體到抽象提煉而成。并且裁判要點的表現(xiàn)形式是抽象性規(guī)范，已與指導性案例的具體語境相脫節(jié)。如若將對指導性案例之適用異化為對“裁判要點”之適用，無異于逐條發(fā)布司法解釋，○19則案例指導制度的功能將消失殆盡。因此，裁判要點不具有拘束力，后判案件也不得徑直單獨援引“裁判要點”作為其與指導性案例相似、相異的論證依據(jù)。

雖然裁判要點不具有拘束力，但裁判要點仍具有存在價值。一方面，裁判要點可以輔助法官、檢察官和律師及其他人士把握指導性案例背后的裁判規(guī)則和精神；另一方面，裁判要點在關鍵詞的基礎上進一步方便了對指導性案例的檢索，提高參照適用效率，降低社會成本。因此，裁判要點不但應當予以保留，而且應該加強撰寫，使其能夠更加客觀、全面地反映指導性案例背后的裁判規(guī)則和精神。

第二，基本案情是指導性案例的重要組成部分，作為指導性案例的基礎和“血肉”，無疑具有事實上的約束力。但是，指導性案例的“基本案情”部分應當保持原始裁判文書“經(jīng)審理查明”部分即法院認定的事實部分之完整性，不得加以“裁剪”或“充實”。如此，后判案件方能與之進行全面、細致的比對，從而發(fā)現(xiàn)二者的異同，進而對指導性案例或予以支持性援引或予以區(qū)分。

第三，裁判結果是指導性案例的重要組成部分，作為對于指導性案例的法律評價，應當具有事實上的約束力。如果借用法律規(guī)則的結構來形容，那么“基本案情”部分類似于“行為模式”，而“裁判結果”就相當于“法律后果”。在比對過基本案情后，如果后判案件與指導性案例構成相似案件，則指導性案例的裁判結果則可能具有參考性。

之所以說“可能”具有參考性，是因為正如世上沒有兩片完全相同的樹葉，世上也不存在兩件完全相同的案件，后判案件只是對于指導性案例在整體比對基礎上的部分參考，而兩案完全可能有諸多不同之處，因此兩案的裁判結果可能不同甚至相反。換言之，事實情況很可能是正因為參照了指導性案例，并將之作為后判案件的支持性理由予以援引，后判案件的裁判結果卻正好與所援引的指導性案例裁判結果不同甚至完全相反。

第四，裁判理由是指導性案例的重要組成部分，作為指導性案例背后裁判規(guī)則和精神的蘊含之處，應當具有事實上的約束力。在普通法法系，判例法的約束力或說服力是指高級法院的判例中所蘊含的法律原則或規(guī)則，對其他法院甚至本院以后的審判具有的影響力?！?0換言之，一個案件之所以能夠成為指導性案例，一方面是因為其是鮮活的“事件”，另一方面是因為其已被“裁判”——其承辦法官已對之進行過相應的說理和裁判。指導性案例的參照簡單說來就是在兩案事實的比對基礎上進行異同區(qū)分，進而對指導性案例“裁判理由”的說理部分是否予以采納的過程?！?1因此，裁判理由應當具有事實上的約束力，后判案件可以在裁判文書說理部分對之直接予以援引。

（五）小結

綜上可知，雖然指導性案例體例上共有八個組成部分，但由于每個組成部分的性質和功能不同，其所具有的約束力也相去甚遠。簡而言之，指導性案例的編號、標題、裁判要點、關鍵詞和相關法條等五部分屬于識別性或輔助性組成部分，不具有事實上的約束力；而基本案情、裁判結果和裁判理由等三部分作為指導性案例的重要組成部分，具有事實上的約束力。

三、指導性案例的溯及力問題

有學者認為先例的溯及力問題類似于解釋性法律的溯及力問題；進而認為，理論上，解釋法律是原本內(nèi)在于法律精神之內(nèi)的，并非“立法”，因此可以溯及既往?！?2但是，從《規(guī)定》第二條可以看出，指導性案例包括“疑難復雜或者新類型的”案例，即可能屬于續(xù)造或發(fā)展法律的案例。因此，筆者認為對于指導性案例的溯及力不能一概而論，而應當區(qū)分兩種情形：一是解釋性指導性案例，即“法律規(guī)定比較原則的”案例或法律有相應規(guī)定但“具有典型性的”案例，這種指導性案例可以具有溯及力；二是續(xù)造性指導性案例，即法律無明文規(guī)定的“疑難復雜或者新類型的”案例，這種指導性案例基于“法不溯及既往原則”而不應當具有溯及力。此外，即使是第一種情形，鑒于法律的穩(wěn)定性和可預期性等功能，指導性案例即便只是非正式法律淵源，也應當盡量避免出現(xiàn)“判例意見的完全改變”?！?3指導性案例尤其“不能適用于那些裁判決定已生效、不能再翻案、因而已終結的訴訟”○24，否則，將嚴重損壞生效裁判的既判力和法律的權威性。總之，指導性案例是否具有溯及力應當區(qū)分兩種情形；而且，即便在具有溯及力時，也應當予以一定的限制。

四、結語

總而言之，指導性案例因為并非正式法律淵源而不得在“法律依據(jù)”部分予以援引；但是又因為其獨特而又重要的功能，故而具有“事實上的拘束力”○25：后判案件如無正當理由，不得與之相違背。同時，雖然指導性案例“具有事實上的約束力”，但僅限于其“基本案情”和“裁判理由”及其背后所蘊含的裁判規(guī)則和精神，“裁判要點”只能作為把握指導精神的輔助參考。此外，指導性案例是否具有溯及力應當區(qū)分兩種情形；而且，即便在具有溯及力時，也應當予以一定的限制。

[注釋]

①張騏.再論指導性案例效力的性質與保證[J].法制與社會發(fā)展，2013（1）.

②林衛(wèi)星.明確定位完善機制——中國特色案例指導制度研討會綜述[N].人民法院報，2011-7-13.

③胡云騰，羅東川，王艷彬，劉少陽.統(tǒng)一裁判尺度實現(xiàn)司法公正——<關于案例指導工作的規(guī)定>的解讀[J].中國審判，2011（1）.

④前引①，張騏文.

⑤蔣惠嶺.建立案例指導制度的幾個具體問題[J].法律適用，2004（5）；周道鸞.中國案例制度的歷史發(fā)展[J].法律適用，2004（5）；龔稼立.關于先例判決和判例指導的思考]J].河南社會科學，2004（2）；胡云騰，于同志.案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究[J].法學研究，2008（6）.

⑥朱建敏.構建案例指導制度的幾個具體問題——基于效力定位的視角[J].法治研究，2008（7）；干朝端.建立以判例為主要形式的司法解釋體制[J].法學評論，2001（3）.

⑦劉作翔，徐景和.案例指導制度的理論基礎[J].法學研究，2006（3）.

⑧前引①，張騏文.

⑨胡云騰，羅東川，王艷賓，劉少陽.<關于案例指導工作的規(guī)定>的理解與適用[J].人民司法，2011（3）.

⑩[美]理查德.A.波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002：100.另，張騏老師認為該“權威”與指導性案例的內(nèi)在“理性”存在一定的沖突；參見前引①，張騏文.

○11張騏老師認為指導性案例屬于“具有一定制度支撐的說服力”.參見前引①，張騏文.

○12用好用活指導性案例努力實現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問[EB/OL].http：//www.court.gov.cn，2011-12-24.

○13同上引.

○14馮文生.審判案例指導中的“參照”問題研究[J].清華法學，2011（3）.

○15張騏.試論指導性案例的“指導性”[J].法制與社會發(fā)展，2007（6）.

○16鄧志偉，陳健.指導性案例裁判要旨的價值及其實現(xiàn)——以最高人民法院公報案例為研究對象[J].法律適用，2009（6）.

○17甚至相較于抽象規(guī)范的司法解釋更難以修改和廢止.

○18前引○15，張騏文.

○19前引①，張騏文.

○20沈宗靈.比較法研究[M].北京：北京大學出版社，1998：284；[美]阿倫·法恩茲沃思.美國法律制度概論[M].馬清文譯.北京：群眾出版社1986：70；[法]勒內(nèi)·達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生譯.上海：上海譯文出版社，1984：356；張騏.判例法的比較研究——兼論中國建立判例法的意義、制度基礎與操作[J].比較法研究，2002（4）.

○21前引○14，馮文生文.

○22[法]蓋斯旦（Ghestin J.）等.法國民法總論[M].謝漢琪等譯.北京：法律出版社，2004：455.

○23上引，第456頁.

○24上引，第458頁.

○25或者說“具有一定制度支撐的說服力”.參見前引①，張騏文.