劉輝

一直以來，中國證監(jiān)會(huì)和股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對(duì)掛牌公司資金占用問題采取嚴(yán)厲的監(jiān)管態(tài)度。從新三板目前監(jiān)管實(shí)踐來看，林林總總的資金占用依然屢禁不止并侵蝕著公司、股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。非上市公眾公司及其高管本身的法制意識(shí)淡薄是該類違法行為制而不止的根源

去年11月7日，新三板生物科技公司飛達(dá)股份發(fā)布公告，稱因資金占用問題收到山東證監(jiān)局的行政監(jiān)管，這已是過去一個(gè)月里新三板的第四個(gè)此類案例。從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度看，控股股東、實(shí)際控制人或其關(guān)聯(lián)方占用資金可分為經(jīng)營性占用和非經(jīng)營性占用，前者主要是基于公司的日常經(jīng)營活動(dòng)而實(shí)施的資金占用，這類行為尤以公司與關(guān)聯(lián)方之間的非法關(guān)聯(lián)交易為甚。后者則主要是在公司日常經(jīng)營之外的資金往來中產(chǎn)生的資金占用。

盡管我國《公司法》《證券法》《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》《中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)發(fā)展的若干意見》《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌業(yè)務(wù)問答——關(guān)于掛牌條件適用若干問題的解答（一）》《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌業(yè)務(wù)問答——關(guān)于掛牌條件適用若干問題的解答（二）》《主辦券商內(nèi)核工作指引》培訓(xùn)會(huì)議紀(jì)要等均對(duì)新三板資金占用予以嚴(yán)厲禁止，但從新三板目前監(jiān)管實(shí)踐來看，林林總總的資金占用依然屢禁不止并侵蝕著公司、股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

花樣一：利用經(jīng)營性關(guān)聯(lián)交易

飛達(dá)股份是利用經(jīng)營性關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行資金占用的典型公司。主辦券商申萬宏源證券股份有限公司在審核其2015年年報(bào)時(shí)，發(fā)現(xiàn)存在關(guān)聯(lián)方資金占用的行為，并且未及時(shí)履行審議程序以及信息披露行為。申萬宏源證券在進(jìn)一步核查過程中，又發(fā)現(xiàn)了飛達(dá)股份2016年上半年實(shí)施了新的資金占用行為。根據(jù)公告，截至2016年6月30日，飛達(dá)股份關(guān)聯(lián)方資金占用如下表統(tǒng)計(jì)：

山東證監(jiān)局對(duì)飛達(dá)股份采取了責(zé)令改正的行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案，并提出整改要求：首先，要嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)履行重大事項(xiàng)包括關(guān)聯(lián)交易的審議程序和披露義務(wù)；其次，要采取有效措施及時(shí)收回控股股東對(duì)飛達(dá)股份的欠款；此外，采取有效措施，完善公司治理及內(nèi)控制度，維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立及安全，杜絕股東及其關(guān)聯(lián)方以各種形式占用或者轉(zhuǎn)移掛牌公司的資金、資產(chǎn)及其他資源。

花樣二：非經(jīng)營性拆借

佳瑞高科是通過非經(jīng)營性拆借占用定增資金的典型。2015年7月31日至8月8日間，佳瑞高科與貝特爾藥業(yè)公司發(fā)生兩筆資金拆借，后者為公司控股股東及法定代表人謝秋欣之兄謝燮控制的企業(yè)。具體拆借內(nèi)容為：佳瑞高科以銀行轉(zhuǎn)賬的方式將定向增發(fā)所募集資金2150萬元借給貝特爾藥業(yè)有償使用，并簽發(fā)承兌匯票將公司自有資金1810萬元借給貝特爾藥業(yè)有償使用。兩項(xiàng)資金占用合計(jì)3960萬元。2015年11月6日，佳瑞高科公告擬將貝特爾藥業(yè)已到期的3960萬借款直接用于對(duì)貝特爾藥業(yè)的投資。但2015年12月18日，公司股東大會(huì)即否決了投資貝特爾藥業(yè)的議案。2016年3月28日，河南證監(jiān)局行政監(jiān)管措施決定書向佳瑞高科下發(fā)了行政監(jiān)管措施決定書，要求其在6月30日前改正上述違規(guī)行為。

顯然，佳瑞高科在借款給貝特爾藥業(yè)之前就已經(jīng)有了明確的對(duì)其進(jìn)行投資的意向。但是公司在2015年6月11日的定增融資方案中，并沒有說明募集資金將用于投資這一真實(shí)用途，因此可間接推定，佳瑞高科通過資金拆借占用定增資金的意圖明顯。事實(shí)上，針對(duì)A股市場的關(guān)聯(lián)方債轉(zhuǎn)股，2005年6月6日證監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于集中解決上市公司資金被占用和違規(guī)擔(dān)保問題的通知》（證監(jiān)公司字[2005]37號(hào)）即明確規(guī)定：“嚴(yán)格控制‘以股抵債或者‘以資抵債實(shí)施條件，加大監(jiān)管力度，防止以次充好、以股賴賬等損害公司及社會(huì)公眾股股東權(quán)益的行為?！钡谛氯迨袌?，該類行為仍是違法高發(fā)區(qū)。

花樣三：違規(guī)擔(dān)保

違規(guī)擔(dān)保也是新三板掛牌公司實(shí)施資金占用的重要手段。2015年1月，金洋新材的實(shí)際控制人彭華前后兩次向非關(guān)聯(lián)方自然人趙晨借款3200萬元，在《借款合同》中約定由金洋新材、公司董事桂賢友、梁飛文和非關(guān)聯(lián)方溫柳云、江西金豪擔(dān)保有限公司、宜春市三羊?qū)崢I(yè)有限公司等提供連帶擔(dān)保責(zé)任，對(duì)借款提供保證范圍為合同項(xiàng)下借款本金、利息、違約金及原告實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。借期從2015年1月13日起至2015年7月13日。

由于借款期滿債務(wù)人彭華未履行債務(wù)，2016年4月，趙晨向江西宜春市中級(jí)人民法院提出了財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求查封彭華及擔(dān)保方銀行存款4500萬元，或查封、扣押相同價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。江西省宜春市中級(jí)人民法院受理申請(qǐng)后裁定，凍結(jié)彭華、溫柳云、桂賢友、梁飛文、江西金豪擔(dān)保有限公司、宜春市三羊?qū)崢I(yè)有限公司及金洋新材民間的銀行存款4500萬元或查封他們同等價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。顯然，掛牌公司對(duì)外進(jìn)行擔(dān)保，雖然并未直接轉(zhuǎn)移掛牌公司的流動(dòng)資金，但是從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上直接增加了掛牌公司的或有負(fù)債的金額，并可能導(dǎo)致公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的增加以及公司債權(quán)人和股東權(quán)益的損害。此外，本案中，金洋新材董事、總經(jīng)理桂賢友還在2015年間，累計(jì)占用公司資金2321.7萬元，其中2280萬元為定增資金，占公告掛牌以來融資總額的63.33%。

統(tǒng)合治理資金占用

理論上說，由于公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)彼此分離，以董監(jiān)高為代表的高級(jí)管理人員以及公司大股東、實(shí)際控制人等就可能存在占用公司資金而為自己牟利的可能性。本質(zhì)上講，經(jīng)營性關(guān)聯(lián)交易本身并不是違法行為，而且關(guān)聯(lián)交易并不必然對(duì)公司增加或有負(fù)債或者其他經(jīng)濟(jì)損失，問題的關(guān)鍵在于，如果通過規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的審議、批準(zhǔn)以及公告等各大環(huán)節(jié)，能減少和消除不規(guī)范關(guān)聯(lián)交易給公司股東和債權(quán)人帶來的不公平待遇和不利益。而非經(jīng)營性資金占用本身發(fā)生于公司日常經(jīng)營之外，更需要通過嚴(yán)格規(guī)范的信息披露予以揭示。

一直以來，中國證監(jiān)會(huì)和股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對(duì)掛牌公司資金占用問題采取嚴(yán)厲的監(jiān)管態(tài)度。但非上市公眾公司及其高管本身的法制意識(shí)淡薄是該類違法行為制而不止的根源。同時(shí)，受制于股轉(zhuǎn)系統(tǒng)以及證監(jiān)會(huì)等自律和監(jiān)管部門監(jiān)督和執(zhí)法能力所及的限制，掛牌公司資金占用具有較大的治理難度。筆者認(rèn)為，對(duì)資金占用問題應(yīng)該構(gòu)建起一種統(tǒng)合治理體系。

該體系中，掛牌公司的內(nèi)部控制與治理是最基礎(chǔ)的部分，掛牌公司必須在加強(qiáng)公司治理的基礎(chǔ)上，對(duì)于可能涉及資金占用的經(jīng)營性和非經(jīng)營性事項(xiàng)，按照規(guī)定提交董事會(huì)決議并經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)（應(yīng)特別注意相關(guān)投票中的回避問題）。而從公司擬掛牌開始，主辦券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對(duì)于資金占用問題的盡職調(diào)查和掛牌、再融資之后的持續(xù)跟蹤和督導(dǎo)規(guī)范則起著至關(guān)重要的作用。同時(shí)，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的自律監(jiān)管和證監(jiān)會(huì)的外部監(jiān)管要以信息披露為中心，逐項(xiàng)梳理可能存在的資金占用問題。

法律責(zé)任方面的創(chuàng)新或?qū)樾氯遒Y金占用問題的治理提供新的思路，針對(duì)具體的違法案件，除了追究現(xiàn)有法律制度下的法律責(zé)任，可研究是否存在進(jìn)一步追責(zé)的可能。比如佳瑞高科通過資金拆借占用定增資金的案件中，由于在定增之時(shí)已存在隱瞞定增資金用途的欺詐行為，追責(zé)時(shí)除資金占用方歸還資金以外，可考慮追究掛牌公司由于欺詐增發(fā)給投資者帶來的損失，如基于定增招募要約的欺詐，認(rèn)定定增行為無效，掛牌公司須退回定增資金，并完善相應(yīng)的證券訴訟制度對(duì)定增股東予以保護(hù)等。同時(shí)，對(duì)于委托代理關(guān)系中的公司高管，如果認(rèn)定存在資金占用，可創(chuàng)造性引入高管引咎辭職制度，從而提高管理層的法律和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，提升其加強(qiáng)公司治理的動(dòng)機(jī)。

作者單位為廈門大學(xué)法學(xué)院