王向陽(yáng)

（四川司法警官職業(yè)學(xué)院 四川 德陽(yáng) 2502481）

中國(guó)先行拘留與國(guó)外無(wú)證逮捕制度比較研究

王向陽(yáng)

（四川司法警官職業(yè)學(xué)院 四川 德陽(yáng) 2502481）

無(wú)證逮捕是有證逮捕的一種例外，主要是在緊急情況下對(duì)現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯采取的暫時(shí)限制犯罪嫌疑人人身自由的偵查措施。我國(guó)刑事訴訟中的“先行拘留”是對(duì)現(xiàn)行犯及有重大犯罪嫌疑的人在無(wú)拘留證的情況下，抓捕犯罪嫌疑人，這與國(guó)外無(wú)證逮捕制度本質(zhì)上相同。

先行拘留 無(wú)證逮捕 借鑒

一般而言，拘留需要拘留證，但我國(guó)《刑事訴訟》第八十條規(guī)定，對(duì)于現(xiàn)行犯和重大作案嫌疑的犯罪分子，可以先行拘留。拘留與先行拘留是何關(guān)系，長(zhǎng)期以來(lái)理論上和司法實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議。本文擬通過(guò)對(duì)比國(guó)外無(wú)證逮捕制度來(lái)研究我國(guó)先行拘留在刑事訴訟中的地位、作用，歸納先行拘留特點(diǎn)，以期完善我國(guó)先行刑拘制度。

一、先行拘留的理論爭(zhēng)議

我國(guó)《刑事訴訟》第八十三條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序性規(guī)定》第一百二十條是我國(guó)先行拘留的法理依據(jù)。但上述法律規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，導(dǎo)致理論上對(duì)先行拘留認(rèn)識(shí)差異很大。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“先行拘留”是拘留的一種特殊情況，是一種無(wú)證的拘留。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟起于立案，故拘留一般在立案后，并經(jīng)法定程序?qū)徟蟛拍懿捎?。所謂“先行”是相對(duì)于一般拘留而言，具體指客觀上存在特殊情況，不能按照正常的審批手續(xù)辦理拘留，不得不將犯罪嫌疑人先羈押，然后再補(bǔ)辦法律手續(xù)，否則將面臨著犯罪嫌疑人逃跑或證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。持此論者認(rèn)為可以參照《刑事訴訟法》第八十二條的規(guī)定，群眾可以將現(xiàn)行犯或有重大犯罪嫌疑的人扭送到司法機(jī)關(guān)后，再補(bǔ)辦拘留手續(xù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“先行拘留”是種有證拘留。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定公安機(jī)關(guān)拘留人時(shí)，必須出具拘留證。無(wú)法律手續(xù)的拘留或先拘留后辦理法律手續(xù)，都是非法的，持該觀點(diǎn)的學(xué)者否認(rèn)先行拘留獨(dú)立存在的意義。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“先行拘留”是逮捕前的拘留。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為先行拘留是針對(duì)逮捕而言，是對(duì)有逮捕必要的犯罪分子的前期審查。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的嫌疑人，認(rèn)為有逮捕必要的，必須在規(guī)定時(shí)間（拘留后3日或7日，最長(zhǎng)可以在拘留后30日）內(nèi)提請(qǐng)檢察院審查批準(zhǔn)，由此可見，在逮捕之前，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)先行拘留犯罪嫌疑人。

以上三種觀點(diǎn)都在拘留的語(yǔ)境下解釋先行拘留，否認(rèn)先行拘留獨(dú)立存在的意義，這導(dǎo)致了理論上爭(zhēng)議不斷，并在實(shí)踐中陷入困境，實(shí)際上二者存在巨大的差異。

首先，先行拘留和拘留適用范圍不同，前者適用犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于后者。先行拘留的對(duì)象僅限于現(xiàn)行犯和有重大嫌疑的犯罪分子。通常理解，現(xiàn)行犯是指正在犯罪的人，犯罪行為與結(jié)果在時(shí)間上具備關(guān)聯(lián)性，包括正在預(yù)備犯罪、正在實(shí)行犯罪或犯罪后即被發(fā)現(xiàn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第八十條的規(guī)定，有重大犯罪嫌疑是指現(xiàn)行犯；有妨害訴訟的可能，如自殺、逃跑、提供虛假身份或毀滅證據(jù)等；有再犯罪可能的，如流竄作案、多次作案。只有存在上述情形才能先行拘留，除此之外不能適用，拘留則無(wú)此限制。

其次，先行拘留和拘留在邏輯上存在根本區(qū)別。前者邏輯結(jié)構(gòu)是先抓捕，后辦理拘留手續(xù)；后者是先辦理拘留手續(xù)，后抓捕。在邏輯上，二者完全相反。

最后，立法上已對(duì)先行拘留和拘留作出區(qū)分?！缎淌略V訟法》第八十條和八十三條，分別規(guī)定了先行拘留和拘留，如果二者是同一含義，那么立法上就無(wú)需多此一舉。第八十條、第一百一十三條在表述均用“可以”，而非“必須”二字，這是立法機(jī)關(guān)作出的彈性規(guī)定，授權(quán)偵查機(jī)關(guān)隨機(jī)應(yīng)變，根據(jù)案件的緊急程度作出不同選擇，也就是說(shuō)可以采取先行拘留措施，也可以采取拘留措施。

由此可見，我國(guó)先行拘留不同于拘留，它是指對(duì)現(xiàn)行犯或有重大犯罪嫌疑的人先進(jìn)行人身控制，后辦理拘留手續(xù)，再執(zhí)行拘留的刑事偵查行為。

二、國(guó)外無(wú)證逮捕制度

先行拘留是我國(guó)特有的，兩大法系均無(wú)先行拘留，但都有與之對(duì)應(yīng)的“無(wú)證逮捕”制度。傳統(tǒng)上逮捕以有證為原則，以無(wú)證為例外，近年來(lái)，無(wú)證逮捕有發(fā)展為一般化的趨勢(shì)，這對(duì)我國(guó)“先行拘留”有借鑒意義。

（一）英國(guó)無(wú)證逮捕制度

英國(guó)無(wú)證逮捕在上世紀(jì)80年代發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。1981年,英國(guó)皇家刑事程序委員會(huì)，又稱菲利浦委員會(huì)向英國(guó)下議院提交了一份議案，該議案主旨是構(gòu)建一個(gè)“公正、公開、可操作和高效率”的刑事司法制度，1984年，英國(guó)議會(huì)以該報(bào)告為框架通過(guò)了《警察與刑事證據(jù)法》，將原來(lái)關(guān)警察逮捕權(quán)的零散、混亂的法律規(guī)定變?yōu)橄鄬?duì)集中、統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，也引導(dǎo)了無(wú)證逮捕常態(tài)化的發(fā)展趨勢(shì)。

傳統(tǒng)上，英國(guó)以有證逮捕為原則，以無(wú)證逮捕為例外。逮捕是法院作出判決前對(duì)公民人身自由的剝奪，是一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，為了保障公民人身自由權(quán)，也為了防范偵查權(quán)的肆意妄為，英國(guó)在逮捕程序上增加司法審查，要求警察在逮捕前必須取得法官許可。在普通法領(lǐng)域，逮捕權(quán)專屬于治安法官（審理簡(jiǎn)單刑事案件和案件預(yù)審）。對(duì)于需要逮捕的案件，一般由治安法官進(jìn)行司法審查，簽發(fā)的逮捕令，然后警察憑借逮捕令進(jìn)行逮捕，即令狀主義原則。作為令狀主義原則的補(bǔ)充，在特殊條件下警察可以不經(jīng)治安法官審查，直接實(shí)施無(wú)證逮捕，但適用范圍十分狹窄。隨著社會(huì)的進(jìn)步，人口遷移越來(lái)越頻繁，在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，及時(shí)、準(zhǔn)確的確定犯罪嫌疑人的身份信息越來(lái)越困難，再加上傳喚制度越來(lái)越難以保證被告人出庭應(yīng)訴，增強(qiáng)警察無(wú)證逮捕權(quán)勢(shì)在必行。20世紀(jì)70年代，英國(guó)有關(guān)無(wú)證逮捕的立法近七十部。這一時(shí)期英國(guó)警察無(wú)證逮捕權(quán)有以下特點(diǎn)：

1.無(wú)證逮捕權(quán)的范圍擴(kuò)大

傳統(tǒng)上，犯罪分類是重罪、輕罪、簡(jiǎn)易罪，并據(jù)此劃定無(wú)證逮捕的權(quán)限和范圍。具體而言，犯罪嫌疑人實(shí)施了重罪，警察或普通公民都可以實(shí)施逮捕（公民實(shí)施的“逮捕”類似于我國(guó)扭送制度），但只有警察才有權(quán)無(wú)證逮捕其合理懷疑已實(shí)施重罪的人。犯罪嫌疑人實(shí)施了輕罪，普通公民和警察都有權(quán)將犯罪嫌疑人逮捕，但僅限于目擊犯罪發(fā)生過(guò)程。對(duì)于簡(jiǎn)易罪原則上不能實(shí)施無(wú)證逮捕，除非成文法有明確規(guī)定。由此可見，這一時(shí)期的無(wú)證逮捕適用于重罪及特殊情況下的輕罪，并且只有警察才能依據(jù)其合理懷疑（犯罪嫌疑人已經(jīng)實(shí)施了犯罪或?qū)嵤┓缸锖蠹幢话l(fā)現(xiàn)）實(shí)施無(wú)證逮捕。

1967年，英國(guó)制定的《刑事法》取消了重罪、輕罪的犯罪分類，創(chuàng)設(shè)了可捕罪。根據(jù)這一立法，對(duì)已經(jīng)實(shí)施可捕罪的人或?qū)⒁獙?shí)施可捕罪的人，甚至警察基于合理懷疑可能實(shí)施可捕罪的人都有權(quán)無(wú)證逮捕，由此可見無(wú)證逮捕較之前有了“質(zhì)的變化”。這一時(shí)期無(wú)證逮捕適用范圍的擴(kuò)大體現(xiàn)兩個(gè)方面：第一，可捕罪囊括了所有重罪和絕大多數(shù)輕罪，并且伴隨著時(shí)代發(fā)展，幾乎所有常見犯罪，如偷盜、損壞、傷害等暴力犯罪，都納入可捕罪的范圍。第二，擴(kuò)大“合理懷疑”的范圍。1967年所規(guī)定的無(wú)證逮捕權(quán)在主體已突破了警察身份的限制，在一定條件下一般公民也可以依據(jù)“合理懷疑”實(shí)施無(wú)證逮捕行為；由于可捕罪的適用范圍不斷擴(kuò)大，逐漸擺脫了重罪的束縛，將一些犯罪較輕，但又是法律明確規(guī)定可以無(wú)證逮捕的犯罪類型納入其中；無(wú)證逮捕適用條件已經(jīng)突破了“已經(jīng)實(shí)施犯罪”的限制，將警察基于合理懷疑，可能實(shí)施可捕罪的犯罪嫌疑人納入無(wú)證逮捕中。隨之而來(lái)的后果是1967年后，無(wú)證逮捕已經(jīng)取代有證逮捕而成為常見情形。1984年出臺(tái)的《警察與刑事證據(jù)法》又間接的擴(kuò)大了警察無(wú)證逮捕權(quán)適用范圍，該法將無(wú)證逮捕從可捕罪擴(kuò)展到一般犯罪，從而將所有的犯罪行為納入無(wú)證逮捕權(quán)范圍內(nèi)。

2.無(wú)證逮捕后的處理

無(wú)證逮捕后只能在警察局進(jìn)行訊問，必須告訴犯罪嫌疑人沉默權(quán)。羈押期限一般不得超過(guò)24小時(shí)，并且要在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行提告，將犯罪嫌疑人及相關(guān)證據(jù)提交治安法官審查，最終由治安法官進(jìn)行裁決，決定逮捕與否。涉嫌恐怖主義犯罪的人，無(wú)證逮捕羈押時(shí)間可以延長(zhǎng)，但必須在48小時(shí)作出逮捕決定；因案件復(fù)雜等特殊情況，由英國(guó)內(nèi)政大臣決定無(wú)證逮捕羈押期延長(zhǎng)5天。

（二）日本無(wú)證逮捕制度

1.無(wú)證逮捕內(nèi)容。日本憲法明確規(guī)定日本實(shí)行逮捕令狀主義為，逮捕必須持有法官簽發(fā)的逮捕令，除此之外任何人不受逮捕，但有一種例外情況，即對(duì)待現(xiàn)行犯可以實(shí)施無(wú)證逮捕。由此可見日本是以有證逮捕為原則，無(wú)證逮捕為例外的國(guó)家。日本將逮捕分為三類：通常逮捕、現(xiàn)行逮捕和緊急逮捕。通常逮捕是有證逮捕，是法官進(jìn)行審查、授權(quán)后進(jìn)行的逮捕。后兩者屬于無(wú)證逮捕?，F(xiàn)行逮捕僅適用于現(xiàn)行犯，警察或普通公民在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行犯時(shí)都可以進(jìn)行無(wú)證逮捕。日本《刑事訴訟法》的現(xiàn)行犯,可以理解為我國(guó)刑事訴訟中的“正在犯罪的人”，具體指正在實(shí)施犯罪行為或者犯罪行為實(shí)施完畢即可被發(fā)現(xiàn)的人。對(duì)被追呼為犯罪人的，隨身攜帶贓物、工具等犯罪痕跡或者因行為可疑被盤問而準(zhǔn)備逃跑的人，是一種準(zhǔn)現(xiàn)行犯，也視為現(xiàn)行犯。無(wú)證逮捕實(shí)施輕微犯罪的現(xiàn)行犯或準(zhǔn)現(xiàn)行犯，僅限于身份不明或逃跑可能的情況。緊急逮捕是一種無(wú)證逮捕，是指警察有充足理由懷疑嫌疑人實(shí)施了死刑、無(wú)期或三年以上監(jiān)禁刑，由于時(shí)間緊迫無(wú)法按照正常的程序報(bào)請(qǐng)法官審查、批準(zhǔn)，可以在核實(shí)犯罪嫌疑人身份后，告知其涉嫌的罪名等事由，將其逮捕，而后呈請(qǐng)法官審查、批準(zhǔn)。

2.無(wú)證逮捕后的處理

警察在逮捕或接收犯罪嫌疑人時(shí),應(yīng)當(dāng)立即告訴犯罪嫌疑人逮捕事由和有委托辯護(hù)人的權(quán)利;警察實(shí)施逮捕的，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)向檢察官提出羈押申請(qǐng)，檢察官認(rèn)為有羈押必要的，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)向法官申請(qǐng)羈押；由檢察官實(shí)施逮捕的，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)向法官申請(qǐng)羈押。上述羈押時(shí)間不得超過(guò)72小時(shí)。

雖然無(wú)證逮捕制度在英國(guó)和日本稱呼不同，但在內(nèi)容上殊途同歸。英美法系國(guó)家無(wú)證逮捕制度適用范圍最為廣泛，幾乎適用于所有犯罪，日本對(duì)待無(wú)證逮捕制度有刑期的限制，但隨著立法的發(fā)展，也有擴(kuò)大無(wú)證逮捕適用范圍的趨勢(shì)?，F(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯都有確定的犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，警察要么見證了犯罪過(guò)程，要么從犯罪嫌疑人處搜出了犯罪工具、贓物等犯罪證據(jù)，很少有誤認(rèn)的情況，而且現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯存在著逃跑、毀滅證據(jù)的危險(xiǎn)性，無(wú)證逮捕有適用的必要性。無(wú)證逮捕后均給予犯罪嫌疑人充分的救濟(jì)權(quán)利，無(wú)證逮捕后應(yīng)當(dāng)立即告知其逮捕事由和辯護(hù)的權(quán)利；必須立即啟動(dòng)司法審查程序，如無(wú)羈押必要，應(yīng)立即釋放。

三、無(wú)證逮捕對(duì)中國(guó)先行拘留的借鑒意義

（一）適用對(duì)象

先行拘留的適用對(duì)象必須滿足緊急性和必要性。通過(guò)對(duì)比《刑事訴訟法》第八十條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序性規(guī)定》第一百二十條，筆者認(rèn)為先行拘留適用對(duì)象包括以下三種：1.現(xiàn)行犯和準(zhǔn)現(xiàn)行犯。2.有重大犯罪嫌疑，且真實(shí)身份信息未查明的。3.正在被通緝或正在逃跑的嫌疑人。

（二）適用依據(jù)。警察進(jìn)行先行拘留是否需要滿足證據(jù)確實(shí)充分的要求呢？筆者認(rèn)為不需要，只需要達(dá)到基于理智思考而無(wú)法排除嫌疑人有作案可能的程度。這個(gè)思考是對(duì)主客觀證據(jù)進(jìn)行分析而得出的結(jié)論。警察可以通過(guò)詢問被害人、證人，尋找犯罪嫌疑人涉案的證據(jù)；通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)的勘察，尋找犯罪工具、贓物等其他犯罪痕跡。將以上證據(jù)進(jìn)行歸納總結(jié)，再結(jié)合司法實(shí)踐和警察本人的辦案經(jīng)驗(yàn)，從而決定是否采取先行拘留。另外，緊急情況下，警察應(yīng)當(dāng)采取先行拘留措施，緊急情況是指不具備辦理一般拘留的客觀條件，且面臨著犯罪嫌疑人逃逸或證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）審查程序

先行拘留后，應(yīng)當(dāng)立即著手辦理拘留審批手續(xù)。應(yīng)當(dāng)對(duì)先行拘留記錄在案，其中應(yīng)注明先行拘留的原因、先行拘留的時(shí)間。登記后按照公安機(jī)關(guān)內(nèi)部程序?qū)彶椋蟹缸锸聦?shí)，且需要羈押的，送看守所執(zhí)行；有犯罪事實(shí)，但不需要羈押的，應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施；無(wú)犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)立即釋放，發(fā)放釋放證明。

（四）救濟(jì)權(quán)利

為了防止國(guó)家權(quán)力對(duì)公民人身自由的不當(dāng)侵犯，各國(guó)給予被限制人身自由者充救濟(jì)權(quán)利。參考英國(guó)、日本的刑事司法實(shí)踐，結(jié)合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，被先行拘留的犯罪嫌疑人應(yīng)享有以下權(quán)利：被告知先行拘留理由、時(shí)間的權(quán)利；被先行拘留后，獲知是否補(bǔ)辦拘留的手續(xù)、拘留的起止時(shí)間的權(quán)利；獲得律師幫助的權(quán)利；被及時(shí)移交檢察院進(jìn)行司法審查的權(quán)利；變更強(qiáng)制措施的權(quán)利；對(duì)先行拘留提出異議的權(quán)利；因錯(cuò)誤先行拘留而獲得賠償?shù)臋?quán)利。

［1］劉方，單民.刑事司法疑難問題解答［M］.北京檢察出版社，2002.

［2］唐亮.中國(guó)審前羈押的實(shí)證分析［MJ］.法學(xué)，2001（7）.

［3］［日］田口守一，張凌，于秀峰.刑事訴訟法（第五版）［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010.

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1007-9106（2017）08-0104-04

王向陽(yáng)（1978—），男，四川司法警官職業(yè)學(xué)院講師，偵查學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。