張瑞涵

第五屆“社會建設(shè)與法治中國”論壇綜述

張瑞涵

隨著科技發(fā)展和信息化時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)已全方位地深嵌于國家和社會生活的每一個角落，它在為人們提供更多選擇自由、更大創(chuàng)造空間、更多社會進步的同時，也引發(fā)了諸多法律問題和秩序挑戰(zhàn)。2017年10月14日，由中國法理學(xué)研究會、河海大學(xué)法學(xué)院等單位主辦的第五屆 “社會建設(shè)與法治中國”論壇在河海大學(xué)舉行。本次論壇以 “網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理與法治變革”為主題，與會人員圍繞公民個人信息保護、“網(wǎng)絡(luò)軟法”治理與國家法秩序的沖突及整合，共享經(jīng)濟背景下的新興權(quán)利及其法律應(yīng)對，網(wǎng)絡(luò)輿論的模式變遷及其對公共政策和司法過程的影響等法治中國建設(shè)必須面對的重大問題，進行了探討和交流。來自中國人民大學(xué)、蘇州大學(xué)、西南政法大學(xué)、山東大學(xué)、武漢大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海師范大學(xué)、黑龍江大學(xué)和湖北省社會科學(xué)院的法學(xué)專家學(xué)者、法律實務(wù)界人士和學(xué)術(shù)期刊編輯出席了會議。

一、大數(shù)據(jù)背景下的個人信息保護

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到今天，衍生出許多值得關(guān)注的理論和現(xiàn)實問題，其中個人信息權(quán)利及其保護尤其重要。浙江工商大學(xué)于柏華認為，個人信息權(quán)作為一種新興權(quán)利，人們最關(guān)心的是它的權(quán)利屬性，它應(yīng)是一項獨立的具體人格權(quán)。但由于學(xué)界目前對個人信息權(quán)的對象利益闡釋不夠清楚，導(dǎo)致難以將其進行歸類及確定它在權(quán)利體系中的位置。為此，其提出權(quán)利是享受特定利益的法律之力，利益是權(quán)利的目的所在，構(gòu)成了權(quán)利的保障對象。相關(guān)利益的性質(zhì)是特定權(quán)利的確認根據(jù)，并決定了該權(quán)利在權(quán)利體系中的位置。個人信息權(quán)的保障對象是信息自決利益，信息自決利益的內(nèi)在重要性及其在特定語境中的相對重要性是法律確認個人信息權(quán)的合理根據(jù)。信息自決利益具有專屬性、不可轉(zhuǎn)讓等特點，個人信息權(quán)因此也不可轉(zhuǎn)讓，并無與其他人格權(quán)交叉重疊之虞。

華東政法大學(xué)研究生教育院張勇教授提出，目前我國公民個人信息保護立法存在的問題是不系統(tǒng)和不協(xié)調(diào)的 “碎片化”問題，要解決這個問題就要明確公民個人信息的本質(zhì)屬性在于個人身份與個體特征的可識別性，但是并非所有個人信息都要納入刑法保護范圍，這是基本前提。在個人信息保護呼聲日益高漲的情況下，需要建立多元化、多層次法益保護的刑法體系，因為刑法中個人信息法益既有傳統(tǒng)上包括隱私權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，也有“超個人法益”即國家和社會公共安全、利益及秩序。在司法實踐中，要運用體系解釋方法，通過刑法與網(wǎng)絡(luò)安全法的銜接協(xié)調(diào)，綜合處理侵犯公民個人信息罪情節(jié)因素的認定、相關(guān)聯(lián)罪名競合關(guān)系，在公民個人信息保護刑法體系內(nèi)外部進行修復(fù)，從“碎片化”實現(xiàn) “體系化”。

個人信息保護路徑多種多樣，個人信息匿名制度是保護路徑重要的一種。武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生韓旭至認為，匿名在大數(shù)據(jù)與技術(shù)創(chuàng)新中扮演著重要的角色，但我國的個人信息匿名制度需要進一步完善，尤其要注意匿名信息的法律標準、處理方式與制度價值。我國的匿名信息標準應(yīng)是對于控制者與積極的入侵者而言的，在現(xiàn)有的技術(shù)水平條件下，耗費合理的成本與時間，適用該信息本身或者結(jié)合其他一切可獲取的信息均無法識別出特定的個人。匿名化處理方式主要包括：通過相關(guān)技術(shù)手段刪除或替換全部直接識別符與部分準識別符；將個案的風(fēng)險評估貫穿于匿名處理的全過程并持續(xù)監(jiān)控；信息控制者承諾不進行再識別且通過合同禁止信息接收方嘗試再識別。

西南政法大學(xué)人權(quán)研究院博士研究生郭新政認為，在應(yīng)對當(dāng)前猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪時，刑法修正案中的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等新增涉網(wǎng)罪名存在力有不逮的問題。首先，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的定罪存在問題。主要集中在此罪與彼罪的認定問題上，尤其表現(xiàn)為若構(gòu)成該罪時，主觀認定比較困難，行為方式不完善， “情節(jié)嚴重”標準不明確，罪狀表述不縝密等困境。其次，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的刑法設(shè)置存在問題。主要表現(xiàn)為法定刑偏輕，導(dǎo)致本罪名有可能在實務(wù)中閑置，無法顯示本罪的威懾作用，更無法充分發(fā)揮打擊此類網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用；法定刑種類不足，僅對該罪判處有期徒刑和罰金及沒收作案工具，缺少資格刑的限制。再次，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與傳統(tǒng)罪的競合問題。主要表現(xiàn)在本罪與傳統(tǒng)罪名競合的司法適用界限模糊，本罪與傳統(tǒng)罪名易產(chǎn)生競合的評價困境。因此，只有通過合理解釋非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪條文，明確 “情節(jié)嚴重”的標準，規(guī)范量刑標準，盡快出臺有關(guān)本罪的司法解釋，才有利于解決本罪的適用困境。

華東政法大學(xué)許亞潔以互聯(lián)網(wǎng)征信為例，分析了個人信息的法律保護問題。其提出，侵犯個人信用信息違法犯罪行為在互聯(lián)網(wǎng)時代與信用經(jīng)濟雙重背景下呈現(xiàn)規(guī)模更大、手段更新、程度更重的新態(tài)勢，分散性法律保護已經(jīng)無法滿足現(xiàn)下個人信用信息保護的需求。由于個人信用信息屬性更具多元性，具體表現(xiàn)為人格利益、財產(chǎn)利益和公共利益，因此要在正確認識分析個人信用信息屬性的基礎(chǔ)上根據(jù)不同利益屬性，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各部門法加以法律保護，最終構(gòu)成法律保護網(wǎng)絡(luò)，形成對個人信用信息全面、多層次的立體保護。其中，民法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)明確個人信息的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的獨立地位，以保護個人信用信息的人格利益和財產(chǎn)利益；行政法領(lǐng)域應(yīng)通過法律效力層級較高的行業(yè)行政法規(guī)明確互聯(lián)網(wǎng)征信各主體的權(quán)利義務(wù)，以保護個人信用信息的公共屬性；刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其能動性適度 “走在前面”，注重刑民、刑行關(guān)系的協(xié)調(diào)。

二、互聯(lián)網(wǎng)時代的權(quán)力與權(quán)利

山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生曹晟旻提出，在互聯(lián)網(wǎng)時代，基于國家與個人分立所形成的 “權(quán)力—權(quán)利”的二元模式極有可能被打破。通常而言，“權(quán)力—權(quán)利”的二元模式立基于國家與個人的二分之上，這是按照自由主義模式建構(gòu)的，然而，隨著社會與國家逐漸分離，原有的權(quán)力與權(quán)利途徑難以為繼。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)異常繁榮的今天，國家職能私人化和私人權(quán)利集團化的趨勢日益顯著，個人權(quán)利在被解放的同時會有被再禁錮之可能。雖然社會權(quán)力能夠在某種程度上形成對國家權(quán)力的功能性替代，但其卻難以避免要為公權(quán)力代言，而且這些均會導(dǎo)致既有關(guān)于權(quán)力與權(quán)利的理論在解釋力和有效性方面趨于衰弱。因此，以 “國家—社會—個人”三元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)對權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系進行重構(gòu)就顯得特別重要。這種權(quán)力與權(quán)利途徑的三元模式內(nèi)涵著社群主義的理論進路，而且是圍繞社會權(quán)力展開的，所以就需要對其著重加以分析和闡釋。

華東政法大學(xué)博士研究生帥奕男以 “公民通信自由權(quán)”為中心，論述了基本權(quán)利 “新樣態(tài)”的憲法保護。其認為，互聯(lián)網(wǎng)改變了人們的生活方式，也催生了社會的新興利益，面對新技術(shù)、新樣態(tài)，傳統(tǒng)上公權(quán)力與私權(quán)利的界限在新興領(lǐng)域變得不那么 “清晰”，擴張的社會利益要求我們重新審視基本權(quán)利的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。在我國憲法中，已經(jīng)明確列舉了公民的基本權(quán)利，但公民基本權(quán)利的憲法保障不僅要在 “一紙公文”上，還要扎根于互聯(lián)網(wǎng)時代的社會實踐中，真正發(fā)揮憲法規(guī)范的效力。因此，我們要塑造平衡互動的治理秩序，在國家與社會的雙向互動中保障公民通信自由權(quán)等基本權(quán)利。同時，把握新興領(lǐng)域自由與秩序的平衡，建立包容調(diào)和的法律規(guī)制，推進依法治國的進程。

盡管隨著社會的發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)社會的興起，新興權(quán)利日益引起學(xué)界和社會的關(guān)注，但其研究范式一直存在爭論。華東政法大學(xué)法律學(xué)院博士后研究人員任江認為，傳統(tǒng)權(quán)利本位范式是建立在以權(quán)利形式平等掩蓋商品實質(zhì)平等基礎(chǔ)之上的權(quán)利本位范式，其以社會對商品存在普遍的共性需求為前提，故屬于普遍權(quán)利本位范式。而隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的急劇變革，個體對環(huán)境、民生、教育等多領(lǐng)域的個性化需求及相關(guān)領(lǐng)域社會資源的有限，逐漸成為社會的主要供需矛盾，由此決定了其利益訴求也呈現(xiàn)出個性化特征。而新興權(quán)利的客觀存在，就在于解決這種個性化利益需求的法律保障問題。對該法律現(xiàn)象的研究，逐漸形成了個別權(quán)利本位范式。其目的在于解決社會發(fā)展不平衡所導(dǎo)致的、處于不同發(fā)展階段的主體，其在不同需求層次的個性化權(quán)利實現(xiàn)問題，是從傳統(tǒng)民事權(quán)利的形式平等，走向社會主義民事權(quán)利所追求的實質(zhì)平等。

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展為公民拓展了交流空間和活動空間，言論自由更加充分，但網(wǎng)絡(luò)自由限度問題也不能不引起重視。西北政法大學(xué)行政法學(xué)院褚宸舸教授認為，出于國家安全、意識形態(tài)管理等需要，通過法律規(guī)范逐漸建立起來的網(wǎng)絡(luò)禁言制度具有積極作用，但不能否認其在運行過程中與網(wǎng)絡(luò)言論自由存在緊張關(guān)系，消極作用也十分明顯，例如干涉公民的言論自由，進而阻塞公民監(jiān)督政府的渠道，侵犯公民的批評和建議權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)禁言制度必須遵循憲法的原則，同時也要立足憲法對網(wǎng)絡(luò)禁言制度進行反思和重構(gòu)。我國網(wǎng)絡(luò)禁言制度急需解決禁言標準過于寬泛，限制缺乏明確性和賦權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，限制缺乏可訴性兩個問題。這兩個問題的解決關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)禁言制度的有效運行及公民權(quán)利的行使。

三、網(wǎng)絡(luò)時代的社會發(fā)展與法治秩序

分享經(jīng)濟正在我國如火如荼地發(fā)展，其實質(zhì)是利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺將分散資源進行優(yōu)化配置，提高利用效率的一種經(jīng)濟形態(tài)。西南政法大學(xué)博士研究生莫林認為，為避免分享經(jīng)濟的無序擴張，監(jiān)管部門建立監(jiān)管是必然選擇，但由于缺乏經(jīng)驗、認知局限以及傳統(tǒng)行業(yè)的抵制，我國現(xiàn)有的監(jiān)管體系無論在設(shè)計理念上還是在對象區(qū)分上都存在一定的問題，例如規(guī)范體系因循守舊，規(guī)制手段陳舊失當(dāng)，規(guī)制效果適得其反等。那么，產(chǎn)生這些監(jiān)管問題的原因是什么呢？首先，是過于強調(diào)“生產(chǎn)者利益”優(yōu)于 “消費者主權(quán)”，大量措施指向維護舊有產(chǎn)業(yè)格局和利潤分配機制，卻以忽視消費者需求、違背消費者意愿、犧牲消費者利益為代價。其次，監(jiān)管者混淆了分享經(jīng)濟和職業(yè)經(jīng)濟，視前者為專業(yè)性較強并存在大量市場失范的 “行業(yè)”，忽略了分享經(jīng)濟的 “非專業(yè)性”、“跨行業(yè)”特性，將之打包進職業(yè)經(jīng)濟規(guī)制體系，實施了較嚴格的職業(yè)準入。再次，平臺監(jiān)管定位壓制優(yōu)于合作，由于分享經(jīng)濟對傳統(tǒng)行業(yè)的猛烈沖擊以及顛覆既有產(chǎn)業(yè)格局的顯著表象，導(dǎo)致監(jiān)管部門對其有很強的警惕性，分享平臺被列為監(jiān)管的主要對象。這決定了分享經(jīng)濟規(guī)制框架的優(yōu)化方向是，政府應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變對分享企業(yè)的定位，視之為合作者并置于規(guī)制框架的重要一環(huán)，善用其技術(shù)優(yōu)勢達成監(jiān)管目標。政府主管的事項應(yīng)主要包括經(jīng)營資質(zhì)、市場壟斷、信息安全。平臺自我規(guī)制的領(lǐng)域主要包括供需配對、服務(wù)類型選擇、價格、服務(wù)過程監(jiān)督和售后管理等日常運營事項。

法治評估是法治建設(shè)的重要 “抓手”，是法治建設(shè)的關(guān)鍵反饋環(huán)節(jié)。南京師范大學(xué)杜維超認為，當(dāng)前我國法治評估在價值和技術(shù)層面都存在不足，而將大數(shù)據(jù)方法應(yīng)用于法治評估領(lǐng)域可以提高法治評估的時效性，強化法治評估結(jié)果的客觀性，維持法治評估知識發(fā)現(xiàn)路徑的開放性。但同時，也要注意法治評估的局限性，例如相關(guān)性分析不能完全取代因果性分析，無法回避的價值判斷問題，以及大數(shù)據(jù)可能導(dǎo)致個體性的蒙蔽進而侵犯公民的合法權(quán)益。未來大數(shù)據(jù)在法治評估領(lǐng)域的應(yīng)用應(yīng)主要由“法治大數(shù)據(jù)多維采集”、“法治大數(shù)據(jù)集成挖掘”、“法治大數(shù)據(jù)展示預(yù)測”等三個法治大數(shù)據(jù)處理平臺構(gòu)成，以實現(xiàn)法治數(shù)據(jù)的全面感知和評估。

隨著網(wǎng)絡(luò)對社會發(fā)展的影響，群體性事件已經(jīng)演化出一系列新特點，例如規(guī)模性更大、影響力更廣、社會后果更嚴重等。那么，網(wǎng)絡(luò)社會時代如何更好地處理群體性事件，如何找出其內(nèi)在的發(fā)展、變化機理？江蘇警官學(xué)院張洪波認為，社會燃燒理論為解釋網(wǎng)絡(luò)社會群體性事件的產(chǎn)生發(fā)展提供了一種理想的理論模型，不過網(wǎng)絡(luò)社會群體事件錯綜復(fù)雜，要想在社會燃燒理論基礎(chǔ)上進一步找到相應(yīng)的調(diào)控策略，必須構(gòu)建出合理的框架。這個框架的構(gòu)建應(yīng)主要包括三個主要內(nèi)容：一是解釋社會運動組織及其活動在時間上的匯集；二是解釋社會運動活動的周期性；三是社會運動組織和社會運動間的聯(lián)系與敏感化假設(shè)。以上三個方面的內(nèi)容可以承擔(dān)起對于網(wǎng)絡(luò)社會群體性事件或集體行動的三大功能，即定位和解釋功能、歸因和表達功能、連接和團結(jié)功能。

張瑞涵，武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430077。

（責(zé)任編輯 李 濤）