楊杰輝

(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院,浙江 杭州 310023)

偵查階段限制會見權(quán)的程序規(guī)制*

楊杰輝

(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院,浙江 杭州 310023)

會見權(quán)是犯罪嫌疑人與辯護人的一項重要權(quán)利，但會見權(quán)并非屬于不可限制的絕對權(quán)利，有時出于實現(xiàn)偵查目的等的需要，可以對其進行一定的限制。為了防止對會見權(quán)濫行限制，需要對會見權(quán)的限制進行規(guī)制，規(guī)制的方式有實體性規(guī)制與程序性規(guī)制兩種，我國采用的是實體性規(guī)制方式，但實體性規(guī)制存在固有缺陷，無法實現(xiàn)對限制會見權(quán)的有效規(guī)制，我國應(yīng)該采用程序性規(guī)制方式，設(shè)立限制會見權(quán)的事先審查與事后救濟機制。

會見權(quán)；實體規(guī)制；程序規(guī)制

會見權(quán)簡言之就是辯護人與犯罪嫌疑人、被告人見面的權(quán)利，該權(quán)利的主要目的是保障辯護人與犯罪嫌疑人、被告人在不受干擾、不被監(jiān)聽的情況下自由充分的溝通*黃朝義.刑事訴訟法[M].中國臺北：新學(xué)林出版股份有限公司,2013.102.。會見權(quán)是一種雙向性的權(quán)利，它既是辯護人的固有權(quán)利，也是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利*陳瑞華.論被告人的自主性辯護權(quán)—以“被告人會見權(quán)”為切入的分析[J].法學(xué)家,2013,(6).。會見權(quán)是衍生于辯護權(quán)的一種權(quán)利，屬于辯護權(quán)的子權(quán)利，它是辯護權(quán)有效行使的前提和基礎(chǔ)，決定著辯護權(quán)能否真正實現(xiàn)*封利強.會見權(quán)及其保障機制研究—重返會見權(quán)原點的考察[J].中國刑事法雜志,2009,(1).?！叭绻槐Ｕ戏缸锵右扇伺c律師會見、通信權(quán)，辯護權(quán)就沒有意義”*〔5〕〔6〕田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.北京：法律出版社，2000.94.117.。正因為如此，這一權(quán)利在有些國家和地區(qū)被視為是犯罪嫌疑人、被告人最重要的權(quán)利〔5〕。但是，會見權(quán)并非屬于不可限制的絕對權(quán)利，在偵查階段，有時出于實現(xiàn)偵查目的及維持安全與秩序等的需要，可以對其進行一定的限制，“憲法的當(dāng)然前提是，發(fā)動刑罰權(quán)或者為了發(fā)動刑罰權(quán)而行使偵查權(quán)是國家的權(quán)能，因此會見權(quán)不一定優(yōu)先?！薄?〕這是多元價值追求下平衡原則在刑事訴訟中的具體應(yīng)用，更是刑事訴訟理性化的體現(xiàn)，在許多國家和地區(qū)的立法及司法實踐中也均有體現(xiàn)*陳學(xué)權(quán).偵查期間合理限制律師會見權(quán)研究[J].現(xiàn)代法學(xué),2011,(5).。會見權(quán)的重要性以及非絕對性，使得如何對限制會見權(quán)的行為進行規(guī)制、防止其被濫用從而保障會見權(quán)及辯護權(quán)的實現(xiàn)就成為一個無法回避的問題。

一、 實體性規(guī)制與程序性規(guī)制：規(guī)制限制會見權(quán)的兩種方式

實體性規(guī)制是指通過對限制會見權(quán)的實體條件如案件范圍、具體情形等進行規(guī)定，來規(guī)制限制會見權(quán)的行為。實體性規(guī)制具有簡捷、高效的優(yōu)勢，一經(jīng)做出，在其規(guī)定范圍內(nèi)便會產(chǎn)生立竿見影的效果*〔14〕〔15〕孫笑俠.程序的法理[M].北京：商務(wù)印書館，2005.232.23.248.。但是，對于具備什么實體條件才能限制會見，往往難以形成共識，而且更為重要的是，實體性規(guī)制能否有效，要取決于實體性規(guī)定能否得到執(zhí)行，但徒法不足以自行，實體性規(guī)定無法自動執(zhí)行，其在執(zhí)行中有可能被曲解或被公然違反：一方面，“法律經(jīng)常利用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式?！?〔10〕〔11〕拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2003.193.201.193.“法律術(shù)語是一般語言的特例，但絕不是與后者完全脫離的符號語言。法律語言不能達到像符號語言那樣的精確度，它總是需要解釋?！薄?0〕“即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素”〔11〕?！笆澜绫緵]有完美無缺的立法，更何況，即使制定的再完美的立法也有一個解釋適用的問題”*萬毅.“曲意釋法”現(xiàn)象批判—以刑事辯護制度為中心的分析[J].政法論壇,2013,(2).。因此，法律需要解釋，但是法律語言可以做多種解讀，而最終選擇何種版本解讀的權(quán)力就必然掌握在有話語權(quán)者手中*汪海燕.合理解釋：辯護權(quán)條款虛化和異化的防線[J].政法論壇,2012,(6).。受趨利避害本能的驅(qū)使，有權(quán)者往往會不顧立法的本意，曲意釋法做出對己方有利的解釋。另一方面，因為違法的原因是多方面的，法律自身的原因只是其中一方面的原因，因此即使是完美無缺到無需解釋的法律，也存在被公然違反的可能。而對于如何不被曲意釋法或被公然違反，實體性規(guī)定自身無能為力，因此單通過實體性規(guī)制，無法實現(xiàn)對限制會見權(quán)的行為進行規(guī)制。

程序性規(guī)制是指通過對限制會見權(quán)的主體、程序、救濟等程序性問題進行規(guī)定，來規(guī)制限制會見權(quán)的行為。與實體性規(guī)制相比，程序性規(guī)制具有如下優(yōu)點：一是程序性規(guī)制是一種有效的權(quán)力制約機制、公平的決策機制。程序是一種權(quán)力或規(guī)則的適用性機制，但現(xiàn)代意義上的程序并不是一種價值無涉、純技術(shù)性的手續(xù)或操作規(guī)程，而是一種有價值傾向的程序，即所謂正當(dāng)程序〔14〕。通過這種程序，可以防止權(quán)力的恣意，促使其嚴(yán)格適用法律，做出公正的決定。二是程序性規(guī)制更容易獲得認同。對于符合什么實體性條件才能限制會見權(quán)，由于涉及到打擊犯罪與保障人權(quán)的沖突與平衡，因此在傾向于打擊犯罪與傾向于保障人權(quán)的兩方難以形成共識，但無論是哪一方，對于應(yīng)該采用公正的程序來保障會見權(quán)的實現(xiàn)，則并不會有多少異議，因此采用程序性規(guī)制更易獲得認同。三是程序性規(guī)制可以保障實體性規(guī)制的實現(xiàn)。程序性規(guī)制通過設(shè)置中立的決定主體、公正的審查程序、有效的救濟機制等，保障實體性規(guī)定能夠得到執(zhí)行，并最終保證實體性規(guī)制的實現(xiàn)。正因為程序性規(guī)制具有這些優(yōu)點，因此現(xiàn)代法治國家在權(quán)力制約機制上的一個較為重要的變化趨勢是由注重實體性規(guī)制更多傾向于程序性規(guī)制的轉(zhuǎn)變〔15〕。

允許在一定條件下對會見權(quán)進行限制，是許多國家和地區(qū)的共同做法，為了防止對會見權(quán)濫行限制，保障會見權(quán)的實現(xiàn)，這些國家和地區(qū)都普遍采用程序規(guī)制的方式來規(guī)制限制會見權(quán)的行為。在我國臺灣地區(qū)，法律規(guī)定，對于會見權(quán)，“非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾竄共犯或證人者，不得限制之。”但何為“足認其有湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾竄共犯或證人者”，法律規(guī)定并不明確。為了防止該規(guī)定被濫用，臺灣設(shè)立了限制會見權(quán)的事前司法審查和事后司法救濟機制?！爸灰菓椃ūＵ现緳?quán)利干預(yù)，皆宜慎重從事，非有必要者，當(dāng)不可率然為之，當(dāng)以獨立審判之機關(guān)依法定程序予以審查決定?！?〔18〕王兆鵬.辯護權(quán)與詰問權(quán)[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2010.158.1.會見權(quán)屬于憲法保障的基本權(quán)利，因此要限制會見權(quán)，應(yīng)該事先由獨立的司法機關(guān)審查決定，具體程序是：當(dāng)偵查機關(guān)認為有必要限制嫌疑人與辯護人會見的，原則上需要事先向法院提出書面申請，申請書上應(yīng)該記載限制會見的具體理由、證據(jù)以及限制會見的方法等內(nèi)容，法院收到申請書后，在書面審查和聽取辯護人意見的基礎(chǔ)上，作出是否許可限制會見的書面決定，限制書上必須記載限制會見的具體理由、證據(jù)、限制會見的方法以及不服決定的救濟措施等內(nèi)容。對于法院限制會見的決定，辯護人和嫌疑人如果不服，可以向法院申請救濟，包括立即向上一級法院提起抗告，請求上一級法院撤銷限制會見的決定，以及在案件進入審判程序以后，申請法院排除限制會見期間獲得的證據(jù)*黃朝義.刑事訴訟法[M].中國臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2013.103-104.。通過這些程序性規(guī)制措施，雖然臺灣限制會見權(quán)的實體性條件較為抽象、模糊，但實踐中濫行限制會見的情形并不常見。“刑事訴訟法第33、34條規(guī)定辯護人閱卷及接見被告權(quán)，幾乎從未聽聞執(zhí)法者有不依法律部讓辯護人行使該規(guī)定之權(quán)利。”〔18〕在日本，法律規(guī)定，檢察官、司法警察員等在提起公訴以前，為了偵查的需要，可以指定會見日期、場所以及時間，指定不得不當(dāng)?shù)叵拗品缸锵右扇藴?zhǔn)備防衛(wèi)的權(quán)利。日本最高法院對于指定會見，作出了不違反憲法的判斷，認為“要合理協(xié)調(diào)會見通信權(quán)的行使與偵查權(quán)的行使的二者關(guān)系”，并且為了確保自由會見是原則、指定會見是例外這一立法精神，作出了“指定是不得已的例外措施”的判例，但從司法實踐看，這并非易事*〔20〕〔21〕松尾浩也.日本刑事訴訟法(上卷)[M].丁相順譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.135.133.。由于日本沒有設(shè)立限制會見的事先司法審查機制，偵查機關(guān)可以自行決定指定會見，而偵查機關(guān)對辯護人不信任，因此他們利用“為了偵查的需要”這一抽象基準(zhǔn)，普遍性的指定會見，并形成了一般性指定會見書制度，一般性指定書制度是由法務(wù)大臣訓(xùn)令加以規(guī)定的，檢察官對認為有必要加以指定的犯罪嫌疑人，首先要制作如下文書：“會見的日期、地點以及時間將另發(fā)指定書加以指定，然后將該文書副本交給犯罪嫌疑人、辯護人及監(jiān)獄長，其后，辯護人要從檢察官那里接受確定了日期和時間的書面文件(具體指定書)后，才能會面，這實際上等同于，首先禁止與犯罪嫌疑人會面，然后根據(jù)具體指定書解除這一禁令。按這種方式，可以很容易地限制會見。因此，有人批評這實際上是原則與例外的顛倒，稱為“會見買票制”。而且指定的會見次數(shù)、時間往往也受到限制，一般是拘留期間一次、逮捕期間二次，每次限于15分鐘到30分鐘，實際上偵查優(yōu)先的觀念在深處發(fā)揮著決定性作用。指定會見制度自實施以來，經(jīng)常導(dǎo)致辯護人與偵查機關(guān)之間的尖銳對立〔20〕。不過，雖然日本沒有設(shè)立限制會見的事先司法審查機制，卻設(shè)立了限制會見的事后司法救濟機制，根據(jù)該機制，如果辯護人和嫌疑人對偵查機關(guān)的指定會見不服的，可以向法院提起抗告，由法院命令偵查機關(guān)停止不當(dāng)?shù)闹付〞?，以及在案件進入審判程序以后，向法院申請排除不當(dāng)指定會見期間取得的證據(jù)。正是通過這種事后的司法救濟機制，使得指定會見權(quán)的情形大大減少，偵查機關(guān)與辯護方的對立也隨之減少〔21〕。在德國，在法律規(guī)定的有限的緊急情況下，被羈押被告人和辯護人之間的交流可以被截斷，如果有事實表明，恐怖組織成員涉嫌對他人的生命、健康或人身自由構(gòu)成犯罪的侵犯，被監(jiān)禁在州監(jiān)獄的該恐怖組織成員可以被隔離，不與任何人交流，包括與其辯護人的交流。但是偵查機關(guān)要截斷嫌疑人與辯護人的會見交流，必須事先經(jīng)過法院的司法審查，偵查機關(guān)無權(quán)自行決定，并且對于法院的決定，嫌疑人與辯護人可以申請司法救濟，請求停止對會見權(quán)的限制以及排除取得的證據(jù)*魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲,溫小潔譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.63.。在美國，只有經(jīng)過法院的司法審查才能限制會見權(quán)，對于法院的決定不服，雖然不能立即提起抗告，停止對會見權(quán)的限制，但是可以在案件進入審判程序以后，申請法院排除限制會見期間取得的證據(jù)*王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.372.。其他英美法國家也是類似做法。

二、 重實體性規(guī)制，輕程序性規(guī)制—我國規(guī)制限制會見權(quán)的方式

我國會見權(quán)經(jīng)歷了從無到有的過程。1979年刑事訴訟法并未賦予犯罪嫌疑人偵查階段聘請辯護人的權(quán)利，因此在這一階段也就不可能享有會見權(quán)了。1996年刑事訴訟法雖然也未賦予犯罪嫌疑人偵查階段聘請辯護人的權(quán)利，卻賦予了犯罪嫌疑人聘請律師的權(quán)利，并且賦予了律師會見犯罪嫌疑人的權(quán)利，但同時對聘請律師和會見的權(quán)利做了限制，規(guī)定涉及國家秘密的案件，聘請律師應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場，并且涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。賦予犯罪嫌疑人聘請律師和會見權(quán)，是1996年刑事訴訟法的一大進步，它對于改善犯罪嫌疑人的處境乃至提高辦案質(zhì)量等都發(fā)揮了重要作用，但是由于有些內(nèi)容規(guī)定不明確，比如什么屬于“涉及國家秘密的案件”、什么是“根據(jù)案件情況和需要”等，再加上辦案人員重打擊犯罪輕保障人權(quán)的觀念沒有根本改變，實踐中出現(xiàn)了“曲意釋法”的現(xiàn)象，將一些不屬于國家秘密的案件也作為涉及國家秘密的案件，普遍要求經(jīng)過批準(zhǔn)，使得立法確立的自由會見是原則、批準(zhǔn)會見是例外的精神完全被顛覆了，立法中限制聘請律師和會見的內(nèi)容被大大擴張，導(dǎo)致聘請律師和會見權(quán)大大被限制*萬毅.“曲意釋法”現(xiàn)象批判——以刑事辯護制度為中心的分析[J].政法論壇,2013,(2).。為此，六部委專門出臺了司法解釋對此予以澄清，規(guī)定刑事訴訟法第九十六條規(guī)定的“涉及國家秘密的案件”，是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關(guān)材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件。而且明確規(guī)定，涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。對于不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經(jīng)過批準(zhǔn)。不能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準(zhǔn)。律師提出會見犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)安排會見，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會見。但是這些規(guī)定并未解決好司法實踐中的會見難問題，司法實踐中曲意釋法、公然違法的情形仍然時有發(fā)生*房保國.當(dāng)前“律師會見難”的現(xiàn)狀剖析[J].中國刑事法雜志,2004,(3).，對于這些情形，法律并未設(shè)立有效的救濟途徑。隨著權(quán)利意識的興起，律師因為會見問題與辦案機關(guān)或看守所引發(fā)的沖突越來越多，嚴(yán)重影響了司法的公信力*葉竹盛.死磕派律師[N].南風(fēng)窗,2013-09-13.。在2008年的律師法修改中，對會見權(quán)問題做了較大修改，規(guī)定律師只需憑三證就有權(quán)會見犯罪嫌疑人，取消了會見需要經(jīng)過偵查機關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定，這一規(guī)定雖有利于會見權(quán)的實現(xiàn)，但由于該規(guī)定過于激進且法律效力層次不高，導(dǎo)致其在實踐中被偵查機關(guān)抵制、適用性并不理想，偵查機關(guān)仍然沿用96年刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定來處理會見權(quán)問題*陳光中,汪海燕.偵查階段律師辯護問題研究——兼論修訂后的《律師法》實施問題[J].中國法學(xué),2010,(1).。2012年刑事訴訟法吸收了律師法的部分內(nèi)容，但也作了一定的修改，規(guī)定辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。根據(jù)該規(guī)定，除了三類案件會見需要事先批準(zhǔn)外，其余案件律師只要持有三證就可以自由會見。并且規(guī)定了阻礙會見的救濟措施，辯護人、訴訟代理人認為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。與之前的規(guī)定相比，2012年的規(guī)定將具體案件的類型替代了之前“涉及國家秘密”這一抽象的標(biāo)準(zhǔn)，減少了偵查機關(guān)借助標(biāo)準(zhǔn)抽象而曲意釋法的空間，根據(jù)實證調(diào)查，普通案件的會見難問題基本得到解決，現(xiàn)在會見難得問題主要集中在三類案件上*卞建林等.依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利專家筆談[J].中國司法,2015,(10).。近年來，在司法改革的背景下，國家對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的重視提高到了前所未有的程度，從中央到地方都出臺了專門保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定*如2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以及各地也分別出臺了有關(guān)保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定。，在這些規(guī)定中，一方面對12年刑事訴訟法確立的律師權(quán)利進行了再次重申，比如重申除三類案件外，律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，重申看守所在安排會見時不得附加其他條件或者變相要求辯護律師提交法律規(guī)定以外的其他文件、材料,不得以未收到辦案機關(guān)通知為由拒絕安排辯護律師會見。另一方面對12年刑事訴訟法的不明確之處進行了進一步明確，比如明確了檢察機關(guān)如何救濟針對不當(dāng)限制會見的申訴、控告，具體包括明確了辦理部門、審查期間、處理方式等方面的內(nèi)容。

從我國會見權(quán)的立法變遷來看，我國對限制會見權(quán)的規(guī)制，體現(xiàn)的仍然是重實體輕程序思維，主要采用的是一種實體性的規(guī)制方式，即通過規(guī)定限制會見的實體條件，來防止不當(dāng)?shù)南拗茣姍?quán)，每一次的法律變遷，基本都是圍繞實體性問題展開的，在程序性規(guī)制上基本沒有建樹，是否限制、如何限制等，均由偵查機關(guān)單方面自行決定，事先不需要經(jīng)過司法機關(guān)的司法審查，而且雖然2012年刑事訴訟法以及后來的司法解釋、政策性文件等均設(shè)立和強調(diào)了侵犯會見權(quán)的檢察救濟機制，但由于該機制存在主體不中立、審批方式行政化以及效力非剛性化等缺陷*詹建紅.程序性救濟的制度模式及改造[J].中國法學(xué),2015,(2).，導(dǎo)致該制度的實踐效果較差，基本無法提供有效的救濟*韓旭.新《刑事訴訟法》實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析[J].法學(xué)論壇,2015,(3).，因此意味著事后也無法獲得有效的司法救濟。重實體性規(guī)制輕程序性規(guī)制的思路，無法根本解決規(guī)制限制會見權(quán)的行為：首先它無法解決三類案件的會見權(quán)問題。立法的本意是，三類案件的會見需要經(jīng)過許可，而并非不允許會見，對于三類案件，只有會見會“有礙偵查”的，才不允許會見，如果不會妨礙偵查的，則應(yīng)該允許會見，而且即使是不允許會見的，也不意味著在整個偵查階段都不能會見，而是在有礙偵查的情形消失后，應(yīng)該允許會見。但是，“有礙偵查”的規(guī)定過于抽象，出于自身利益的考慮，偵查機關(guān)必然會將其適用到極致，將所有的情形都視為會“有礙偵查”，而完全不考慮是否實際會有礙偵查，對三類案件，一刀切的均不允許會見，這導(dǎo)致三類案件的會見權(quán)在偵查階段完全被剝奪*汪海燕.合理解釋：辯護權(quán)條款虛化和異化的防線[J].政法論壇,2012,(6).。為了解決這一不合理現(xiàn)象，司法解釋、政策性文件對“有礙偵查”進行了明確，列舉了屬于“有礙偵查”的具體情形，但由于是否符合這些情形，完全由偵查機關(guān)自行判斷且無需提供理由和證據(jù)，因此仍然無法根本解決不當(dāng)限制會見的情形。此外，有些政策性文件還對偵查階段三類案件的會見次數(shù)做了硬性規(guī)定，但對于在什么時間可以會見，完全由偵查機關(guān)決定，因此這一規(guī)定只是形式上解決了偵查階段無法會見的問題。其次，它無法解決不當(dāng)限制會見權(quán)的情形，由于偵查機關(guān)可以自行決定是否許可會見，而對于偵查機關(guān)的這一決定，沒有設(shè)立有效的事后救濟措施，導(dǎo)致對于偵查機關(guān)的不當(dāng)限制會見，嫌疑人和辯護人都束手無策，無能為力。

三、程序性規(guī)制—我國未來構(gòu)建規(guī)制限制會見權(quán)的基本思路

我國與其他國家和地區(qū)都允許在一定條件下對會見權(quán)進行一定的限制，從司法實踐來看，我國濫行限制會見的情況較為嚴(yán)重，而在其他國家和地區(qū)，則基本不存在這一問題。比較我國與其他國家和地區(qū)對限制會見權(quán)的規(guī)制措施，可以發(fā)現(xiàn)，在實體性規(guī)制方面，我國并不落后，甚至我國通過列明具體案件類型的方式，比有些國家和地區(qū)只規(guī)定“有礙偵查”的方式，因為標(biāo)準(zhǔn)更明確、范圍更窄，而更有助于對限制會見權(quán)的規(guī)制。但在程序性規(guī)制方面，則與其他國家和地區(qū)存在非常大的差距，其他國家和地區(qū)通過設(shè)立事先司法審查和事后司法救濟等程序性機制，即使是在實體性條件較為抽象的情況下，也較好的實現(xiàn)了對限制會見權(quán)的規(guī)制。而我國在程序性規(guī)制方面幾近空白，導(dǎo)致雖然在實體性條件更為具體明確的情況下，仍沒有解決好不當(dāng)限制會見權(quán)的問題。因此，程序問題是我國限制會見權(quán)的致命所在。要保障會見權(quán)的實現(xiàn)，防止濫用限制會見權(quán)，我國必須在繼續(xù)明確實體性條件的基礎(chǔ)上，完善限制會見權(quán)的程序，通過程序來對限制會見的行為進行規(guī)制，具體包括設(shè)立事先的司法審查與事后的司法救濟機制。

(一) 事先的司法審查機制

事先的司法審查機制是指偵查機關(guān)無權(quán)對會見權(quán)進行限制，而只能由處于中立地位的司法機關(guān)進行限制，偵查機關(guān)如認為有必要對會見權(quán)進行限制，應(yīng)該向司法機關(guān)提出申請，由司法機關(guān)決定是否進行限制。建立限制會見權(quán)的司法審查機制，具有如下優(yōu)點：一是保證限制會見的決定是公正的。偵查權(quán)與辯護權(quán)處于天然對立關(guān)系，如果由偵查機關(guān)決定是否限制會見，則該決定必定偏向于其自身，而不可能是公正的。而由司法機關(guān)決定，由于司法機關(guān)與偵查沒有利益關(guān)系，因此能夠公正的做出決定。二是限制會見的頻率會降低。在司法審查機制中，限制會見需要經(jīng)歷申請與審查決定兩個階段，這兩個階段費時、費力，這種機制能夠促使偵查機關(guān)知悉其申請將受中立的司法機關(guān)審核，有可能不被準(zhǔn)許，使申請者在提出申請之時，會深思熟慮，做出比較精確的相當(dāng)理由判斷，非有必要，不愿提出限制會見的申請*〔34〕王兆鵬.辯護權(quán)與詰問權(quán)[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2010.68.158.。這作為一個間接后果，也能夠提高偵查機關(guān)的辦案細心度。如美國已有的實證研究就表明，指出令狀的申請程序，對警察而言系負擔(dān)，費時，令人恐懼、沮喪，混淆，但卻導(dǎo)致警察辦案細心度的提升〔34〕。

在訴訟中，由于處于中立、超然地位的只有法院，檢察機關(guān)由于屬于偵控機關(guān)，與偵查利益息息相關(guān)，并不具有中立、超然的地位，因此在許多國家和地區(qū)，司法審查的主體專指法院，并不包括檢察機關(guān)。雖然我國檢察機關(guān)屬于法律監(jiān)督機關(guān)，但偵控仍屬于其主要職能，它在偵查機關(guān)與辯護人、嫌疑人之間，無法做到如法院那般的中立，因此從理想的角度而言，我國也應(yīng)該設(shè)立以法院為主體的司法審查機制。但是這涉及到訴訟體制的重大改革，短時期內(nèi)將無法實現(xiàn)。而且，在連逮捕這種最嚴(yán)厲的強制措施仍由檢察機關(guān)不由法院審批的情況下，要將限制會見的決定權(quán)直接由偵查機關(guān)轉(zhuǎn)移到法院，更是不現(xiàn)實。因此，較為現(xiàn)實的辦法是，利用檢察機關(guān)的法律監(jiān)督者的地位，借鑒逮捕的審查機制，將限制會見的決定權(quán)由偵查機關(guān)轉(zhuǎn)移到檢察機關(guān)，設(shè)立由檢察機關(guān)決定限制會見權(quán)的準(zhǔn)司法審查機制，具體的操作規(guī)程是：當(dāng)偵查機關(guān)認為需要對會見權(quán)進行限制，應(yīng)該向檢察機關(guān)提交申請限制會見書，如果是檢察機關(guān)自偵的案件，則應(yīng)該向上一級檢察機關(guān)提交申請，在該申請書中，偵查機關(guān)應(yīng)該記載限制會見的具有理由、證據(jù)以及限制會見的方式等內(nèi)容，檢察機關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)進行書面審查，必要時應(yīng)當(dāng)聽取嫌疑人和辯護人的意見，并且在三日內(nèi)做出是否限制會見的決定，如果決定限制會見的，則應(yīng)該做出限制會見決定書，該限制書上必須記載限制會見的具體理由、證據(jù)、限制會見的方法以及不服決定的救濟措施等內(nèi)容。該限制書應(yīng)該送達偵查機關(guān)、看守所、嫌疑人和辯護人。

(二) 事后的司法救濟機制

無救濟則無權(quán)利，對于不當(dāng)?shù)南拗茣?，如果嫌疑人和辯護人無法獲得有效的救濟，則會見權(quán)將大打折扣，甚至淪為形同虛設(shè)。在所有的救濟中，唯有司法救濟才能提供有效的救濟，這是因為司法救濟是一種救濟主體具有中立性、救濟程序具有高規(guī)格性、救濟效力具有強制力等特征的救濟機制，這些特征使得司法救濟能夠提供一種公正有效且穩(wěn)定、可預(yù)期的救濟，而其他救濟機制均無法提供這種救濟，因此，司法救濟是最為有效的救濟機制，能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利的徹底救濟。正因為如此，能否獲得司法救濟也成為衡量權(quán)利能否實現(xiàn)、是否屬于真正權(quán)利的試金?！霸谝粋€健康的法治社會里，必須為每一個人敞開司法救濟的大門，以使其權(quán)利受到侵害時能夠通過這一渠道獲得有效和公正的救濟?！?胡錦光.論中國司法審查的空間[J].河南社會科學(xué),2006,(5).雖然受到體制、資源等的影響，即使是在法治社會，要賦予每一項權(quán)利都有獲得司法救濟的資格也還尚有難度，但是賦予重要權(quán)利的司法救濟資格，則是法治社會的基本要求。會見權(quán)是嫌疑人和辯護人的一項重要甚至最重要的權(quán)利，因此如前所述，賦予嫌疑人和辯護人對不當(dāng)限制會見的決定司法救濟權(quán)，是法治國家和地區(qū)的普遍做法。

司法救濟具體包括兩種不同的模式：一種可以稱為獨立模式，一種可以稱為依附模式*林鈺雄.干預(yù)處分與刑事證據(jù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010.221.。兩種模式的主要區(qū)別是能否立即單獨就限制會見的決定申請救濟，在依附模式中，如果不服限制會見的決定，嫌疑人和辯護人不能立即就該決定向法院提出抗告，而只能等到案件進入審判程序以后，通過申請法院排除限制會見期間獲得的證據(jù)等方式獲得救濟。而在獨立模式中，如果不服限制會見的決定，嫌疑人和辯護人可以立即就該決定向法院提出抗告，請求法院撤銷該決定，恢復(fù)會見權(quán)，法院收到該申請后，立即對限制會見的決定進行審查，并作出是否撤銷的裁定，并且在案件進入審判程序后，還可以繼續(xù)申請法院排除限制會見期間取得的證據(jù)，因此獨立模式實際上是一種雙重救濟模式。這兩種模式各有利弊，依附模式集中在審判程序中解決所有程序問題的救濟，有助于節(jié)約司法資源，但其弊端是無法及時制止不當(dāng)?shù)南拗茣?；而獨立模式有助于及時獲得救濟，及時制止不當(dāng)?shù)南拗茣?，但這種可以隨時介入以及享有兩次救濟機會的模式對司法資源的要求較高。多數(shù)國家和地區(qū)采用的是獨立模式，美國等少數(shù)英美法國家采用的是依附模式*王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.68.。

我國沒有設(shè)立限制會見權(quán)的司法救濟機制：對于偵查機關(guān)不當(dāng)限制會見權(quán)的，只能向檢察機關(guān)提出申訴、控告，不能立即向法院提出抗告，也不能在案件進入審判程序后，申請法院排除限制會見期間取得的證據(jù)，因為我國現(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則對不當(dāng)?shù)南拗茣姴⒉贿m用。那么，我國要設(shè)立限制會見權(quán)的司法救濟機制，應(yīng)該選擇何種模式呢？獨立模式雖然更有助于實現(xiàn)對不當(dāng)限制會見的救濟，但選擇這種模式，需要對訴訟體制做重大改革，而這同樣在短時間內(nèi)無法實現(xiàn)，因此要選擇獨立模式，在近期不大現(xiàn)實。較為現(xiàn)實的選擇是實行依附模式，以已經(jīng)設(shè)立的非法證據(jù)排除規(guī)則為基礎(chǔ)，同時對其適用范圍進行一定的擴展，來實現(xiàn)對限制會見權(quán)的司法救濟。具體做法是：將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍從現(xiàn)行的侵犯實體性權(quán)利如人身、隱私、財產(chǎn)權(quán)等上，擴展到侵犯一些重大的程序性權(quán)利如會見權(quán)上，而這種趨勢已經(jīng)在近年來非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展中有所顯現(xiàn)*王彪.訊問錄音錄像的若干證據(jù)法問題研究[J].法律適用,2016,(2).。當(dāng)嫌疑人和辯護人對檢察機關(guān)的限制會見決定不服，在案件進入審判程序以后，可以申請法院排除限制會見期間取得的證據(jù)，經(jīng)過法院的審查，如果發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)的限制會見決定不當(dāng)，則法院應(yīng)該排除在此期間取得的證據(jù)。這樣做的好處是，能夠在不改變訴訟體制的情況下，實現(xiàn)對限制會見的間接司法救濟。但是選擇這種模式也存在明顯弊端，即無法及時獲得救濟，對那些未進入審判程序的案件，更本無法獲得救濟，要解決這些弊端，同樣可以借鑒規(guī)制逮捕的有關(guān)程序性規(guī)定，這就是逮捕必要性的繼續(xù)審查機制，即在檢察機關(guān)做出限制會見的決定后，嫌疑人和辯護人可以在后續(xù)程序繼續(xù)申請檢察機關(guān)對限制會見的必要性進行審查，從而能夠根據(jù)事態(tài)的發(fā)展及時調(diào)整限制會見的決定。

The Procedural Regulation of Restricting Meeting Right in Investigation Stage

YANG Jie-hui

(LawSchoolofZhejiangUniversityofTechnology,Hangzhou,Zhejiang310023,China)

Meeting right is an important rights of suspects and defendants, but it is not an absolute right that not being limited，sometimes for the investigation’s purposes, it can be to limited. In order to prevent to meeting right abuse， it is necessary to regulate the control of meeting right .Regulation means has two kinds of substantive control and procedural control, in our country is the substantive regulation, but the substantive regulation has inherent defects, and is unable to realize effective regulation，in order to regulate the control of meeting right procedural regulation mode should be used in our country, including set up a meeting right restriction prior review and ex post relief mechanism.

meeting right; substantive control; procedural control

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20161207.006

2016-10-25 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2016年12月7日數(shù)字出版，全球發(fā)行

本論文系2014年度教育部人文社會科學(xué)研究項目(項目批準(zhǔn)號：14JYB820061)和2015年度國家法治與法學(xué)理論研究課題(項目批準(zhǔn)號：15SFB5022 )的階段性研究成果。

楊杰輝，男，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：訴訟法學(xué)。

DF73

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1672-769X(2017)02-0082-07