張亞飛

（1.華東政法大學(xué)，上海 201620；2.山西師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，山西 臨汾 041000）

晚清民國(guó)親屬相奸罪存廢所體現(xiàn)的親屬法倫理變遷

張亞飛1,2

（1.華東政法大學(xué)，上海 201620；2.山西師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，山西 臨汾 041000）

晚清民國(guó)時(shí)期中國(guó)刑法中親屬相奸罪之變遷，乃親屬法倫理在家族主義與個(gè)人主義博弈的結(jié)果。清末修律時(shí)期“禮法之爭(zhēng)”中對(duì)“親屬相奸”罪的存廢進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，最終被保留下來(lái)。北洋政府時(shí)期、南京國(guó)民時(shí)期繼續(xù)延續(xù)此罪，但經(jīng)常出現(xiàn)反復(fù)，在進(jìn)與退之間尋找平衡。司法實(shí)踐中，各個(gè)時(shí)期最高審判機(jī)關(guān)不斷彌補(bǔ)與立法之間的斷裂，試圖實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)倫理綱常與近代西方法學(xué)思潮的融合?？v觀當(dāng)前中國(guó)刑法典缺失親屬倫理?xiàng)l款，如尊老愛(ài)幼、親屬間互助等，更有甚者當(dāng)前社會(huì)中“親屬相奸”現(xiàn)象沒(méi)有明文規(guī)定，故“親屬相奸”條款應(yīng)入刑法典，且加重處罰，實(shí)現(xiàn)親屬倫理與刑法的完美結(jié)合。

親屬相奸；禮法之爭(zhēng)；親屬法倫理

奸非罪在古代是一項(xiàng)很古老的罪名，因?yàn)樾允羌榉亲锼址傅膶?duì)象，性可以使人發(fā)生強(qiáng)烈的刺激，從而一定程度上會(huì)引發(fā)社會(huì)秩序混亂。故在遠(yuǎn)古時(shí)代，人們就開(kāi)始對(duì)性行為有禁忌，即對(duì)時(shí)間和地方進(jìn)行限制?；橐鲋贫仁侨祟惿鐣?huì)產(chǎn)生較早的社會(huì)制度，而婚姻制度下的性關(guān)系是合法的性關(guān)系，而違反婚姻制度之外的性關(guān)系，就是非法的性關(guān)系，“公然猥褻亦即妨害風(fēng)化實(shí)是歷史上最古老的罪名。”[1]故從遠(yuǎn)古社會(huì)開(kāi)始，對(duì)性關(guān)系有嚴(yán)格的限制，延至后世，隨著婚姻制度的產(chǎn)生，繼而有了家庭制度的建立，親屬制度在此背景下自然誕生了，于是親屬之間的性禁忌變得忌諱，歷代法律對(duì)非法的性關(guān)系處分極重。

和奸罪的相關(guān)罪名包括“親屬相奸”、“無(wú)夫奸”、“通奸”、“誘奸”、“私奸”等罪名從唐律開(kāi)始，一直到清代律典均保持了一致的條文，僅是刑罰輕重發(fā)生了變化。到1902年清末修律開(kāi)始，隨著對(duì)《大清新刑律草案》關(guān)于廢除親屬相奸、“無(wú)夫奸”、“通奸”的規(guī)定，禮教派與法理派展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，最終當(dāng)《欽定大清刑律》頒布時(shí)，沒(méi)有采納禮教派的觀點(diǎn)。自此，和奸的相關(guān)罪名變?yōu)榧榉亲?，?jīng)《中華民國(guó)暫行新刑律》、《刑法第一次修正案》、《刑法第二次修正案》、《刑法草案》、《改定刑法第二次草案》、1928年《中華民國(guó)刑法》、1933年《中華民國(guó)刑法修正案初稿》、1934年《中華民國(guó)刑法修正案》、1935年《中華民國(guó)刑法》一直在發(fā)生變化，故有必要對(duì)“親屬相奸”的罪刑變遷進(jìn)行分析。

另一方面，清末修律時(shí)期，由于禮教派與法理派針對(duì)《大清新刑律草案》中“親屬相奸”的存廢進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，被李貴連教授稱為：“從文化上說(shuō)，是外來(lái)法文化與傳統(tǒng)法文化之爭(zhēng)（或者說(shuō)，是工商文化與農(nóng)業(yè)文化之爭(zhēng)）；從制度上說(shuō)，是舊法與新法之爭(zhēng)；從思想上說(shuō)，是家族倫理與個(gè)人自由權(quán)利之爭(zhēng)（或者說(shuō)，是國(guó)家主義與家族主義之爭(zhēng)）?！盵2]親屬相奸”進(jìn)入了《欽定大清刑律》，禮教派勝利。

“親屬相奸”在《欽定大清刑律》延續(xù)下來(lái)，說(shuō)明法律在轉(zhuǎn)型之初，封建倫理對(duì)立法影響巨大，雖清廷想實(shí)現(xiàn)中華法系的轉(zhuǎn)型有很大的障礙。故清廷在立法過(guò)程中持有一種矛盾的心態(tài)，一方面想維護(hù)瀕臨倒臺(tái)的統(tǒng)治，惟有通過(guò)變法；來(lái)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展；另一方面，社會(huì)不接受國(guó)家自上而下的變法，尤其是清廷統(tǒng)治者中禮教派極力維護(hù)封建倫理，保護(hù)其集團(tuán)利益，生怕受到侵蝕，禮教派極力反對(duì)廢除封建倫理的法條。

一、清末修律時(shí)期：立法與司法實(shí)踐的斷裂

（一）立法：固有法的延續(xù)

光緒三十四年，《大清新刑律》草案已經(jīng)擬定完畢，上交各省督撫簽注。但由于新刑律需在新憲法施行之才能頒布，正式立憲又在多年之后，且新刑律頒布尚需時(shí)日。舊律又不適用于社會(huì)，故對(duì)《大清律例》修改迫在眉睫。沈家本上書(shū)“舊律之刪訂，萬(wàn)難再緩”，并決定四項(xiàng)辦法，一是刪除總目，由于現(xiàn)行官職已經(jīng)改革，故刪除按照吏、戶、禮、兵、刑、工六部分類的刑律總目。二是修訂刑名，廢除封建五刑之笞、杖、徒、流、死，改用死刑、安置、工作、罰金四項(xiàng)。三是采用新章刑法?！拔┳酝尉拍暌詠?lái)垂四十年，通行章程，不下百有余條”[3]，經(jīng)過(guò)甄別，決定其存廢。四是采用簡(jiǎn)易例文。針對(duì)二千余條例文，將已經(jīng)不符合當(dāng)時(shí)情形的，或另訂新章，例文成為虛設(shè)，“或系從前專例無(wú)關(guān)引用者”，或例文互有矛盾者，均加以刪并，改為簡(jiǎn)易例文。即經(jīng)過(guò)修改、修并、續(xù)纂、刪除四項(xiàng)具體措施。經(jīng)過(guò)一年多，于宣統(tǒng)元年二月二十九日，《現(xiàn)行刑律》初稿修改完成，沈家本、俞廉三上書(shū)，共計(jì)編訂律文414條，例文1066條。清廷交憲政編查館審核，又勘正261條，于宣統(tǒng)元年十二月二十三日上奏。又因?yàn)樵谛y(tǒng)元年三月十六日通過(guò)《法院編制法》，“奏準(zhǔn)變通秋審舊制，所有審判之覆核京控，秋審之會(huì)錄解勘與從前辦法不同，均照新章更正，計(jì)修改五十七條，刪除十條，加具案語(yǔ)，另繕清單進(jìn)呈外?！盵4]最終《欽定大清現(xiàn)行刑律》于宣統(tǒng)二年四月初七日頒布。

“親屬相奸”條是明朝順治三年增修的，雍正三年修改，乾隆五年又重新修訂，而到《欽定大清現(xiàn)行刑律》增加了部分規(guī)定，即增加了養(yǎng)子?jì)D、義妹、義女、前夫之女、同母異父姊妹等?！洞笄迓衫芬?guī)定義子?jì)D女比照奸緦麻以上親之妻律，杖一百，徒三年。奸乞養(yǎng)子?jì)D，比照奸前夫之女律，杖一百，徒三年。奸義女，比照妻前夫之女律，杖一百，徒三年。奸義妹，比照奸同母異父姊妹律，杖一百，徒三年?！坝H屬相奸”條到《欽定大清現(xiàn)行刑律》，改為奸同宗無(wú)服之親及無(wú)服親之妻者，處十等罰，“親屬相奸”亦分為三類：奸緦麻以上親及緦麻以上親之妾；奸從祖伯叔母，姑從夫姊妹母之姊妹及兄弟妻兄弟子妻者；奸父祖妾、伯叔母姑姊妹子孫之婦兄弟之女，增加了奸義子?jì)D、義女、義妹、同母異父姊妹的定罪量刑。

1907年《大清刑律草案》分則第23章“關(guān)于奸非與重婚之罪”，均規(guī)定和奸罪、重婚罪，因?yàn)楹图橹袨槭嵌Y教與輿論足以可以遏制，而不用刑法來(lái)制裁，故《大清刑律草案》廢棄舊律中奸非之條，僅規(guī)定單純奸非罪。奸非之罪自元代以后逐漸加重，均處重刑。《大清刑律草案》中僅有第278條和奸罪，而第272條猥褻之行為、第273條、第274條、第275條奸淫之罪。

在《大清刑律草案》頒布伊始，引起眾多非議，在這些爭(zhēng)論中，主要出現(xiàn)了禮教與法理兩派，由此開(kāi)始了清末的“禮法之爭(zhēng)”。這一場(chǎng)爭(zhēng)論是傳統(tǒng)法文化與西方法文化之爭(zhēng)，家族主義與個(gè)人主義之爭(zhēng)，固有法與移植法之爭(zhēng)。禮教派維護(hù)家族本位立法原則，維持封建制度為目的。而法理派是維護(hù)“人權(quán)”，堅(jiān)持法理本位，進(jìn)而以個(gè)人主義立法原則，建立君主立憲制，實(shí)現(xiàn)新政。在整個(gè)爭(zhēng)論過(guò)程中，禮法兩派都絕對(duì)地主張法理或禮教，法理派雖主張以西方法律思想和價(jià)值為價(jià)值判斷，制定新律，但亦不拋棄大多數(shù)禮教條文。

高漢成先生再現(xiàn)了中央各部院、各省督撫的簽注意見(jiàn)，其幾乎一致肯定了此次刑律草案的成績(jī)，僅是對(duì)部分不合中國(guó)風(fēng)俗和禮教的條款提出異議[5]，尤其是第23章奸非罪的異議，針對(duì)和奸罪不及無(wú)夫之婦（處女）、孀婦，有壞禮防，突破男女之別，有損中國(guó)本土風(fēng)俗。針對(duì)親屬相奸亦不屬于和奸罪，亦屬于破壞家庭倫理，離間親屬之間的親密關(guān)系，破壞封建禮教，與中國(guó)風(fēng)俗相背馳，使得忠孝觀念敗壞，禮義廉恥觀念喪失殆盡，中國(guó)幾千年來(lái)的封建禮教在刑律草案中幾乎沒(méi)有體現(xiàn)。為此，各省督撫、中央各部院一致認(rèn)為須恢復(fù)親屬相奸罪，更須將寡婦、處女均列為和奸罪的處罰對(duì)象。

清廷將中央部院、各省督撫的簽注意見(jiàn)反饋給修訂法律館和法部，沈家本與修訂法律館迫于禮教派反對(duì)意見(jiàn)，而采取“于有關(guān)倫紀(jì)各條，恪遵諭旨，加重一等”，然后送交法部。法部在《大清刑律草案》后加《附則五條》，明確規(guī)定親屬相奸條有關(guān)倫理禮教，不能隨意廢棄。經(jīng)過(guò)這次修改，定名為《修正刑律草案》，于宣統(tǒng)元年（1909年）由廷杰、沈家本聯(lián)名上奏。

《修正刑律草案》上奏后，不但沒(méi)有平息爭(zhēng)論，反而激起更大的風(fēng)浪。禮教派代表人物張之洞已經(jīng)過(guò)世，勞乃宣成為禮教派的領(lǐng)頭人，與法理派展開(kāi)人激烈的爭(zhēng)論。勞乃宣針對(duì)《修正刑律草案》提出了反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為其違反倫理，著成《修正刑律草案說(shuō)貼》向憲政編查館，對(duì)“親屬相奸”條做出“古稱內(nèi)亂禽獸刑。在中國(guó)習(xí)俗，為大犯禮教之事。故舊律定罪極重。在德國(guó)法律，亦有加重之條。若我刑律不特立專條，非所以維倫紀(jì)而防篤亂也。[6]”故“今擬其文曰‘奸父、祖妾、伯叔母姑姊妹子孫之婦、兄弟之女者，處死刑、無(wú)期徒刑。其余親屬相奸者，處一等至三等有期徒刑。”[6]

沈家本反駁勞氏學(xué)說(shuō)，“新草案和奸有夫之婦，處三等至五等有期徒刑。較原案又加一等者，原包親屬相奸在內(nèi)，但未明言耳。此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個(gè)人之過(guò)惡，未害及社會(huì)，舊律重至立決，未免過(guò)嚴(yán)。究之，此等事何處無(wú)之，而從無(wú)人舉發(fā)，法太重也。[6]”故不應(yīng)給予重罰，即使重罰，“間有因他事?tīng)窟B而發(fā)覺(jué)者。辦案者亦多曲聲敘，由立決改為監(jiān)侯。使非見(jiàn)為過(guò)重，何若是之不憚煩哉？[6]”大多數(shù)因?yàn)樾谭ㄌ?，無(wú)法實(shí)行，此罪則形同虛設(shè)；如果法太輕，則人可以承受，受到懲戒則可起到警示效果。故此類案件處罰二等有期徒刑，與舊律刑罰相當(dāng)，沒(méi)有寬縱之嫌?！皯?yīng)于《判決錄》詳定等差，毋庸另立專條。”

后勞乃宣收回“親屬相奸”的修正意見(jiàn)，只對(duì)“無(wú)夫奸”和子孫違反教令進(jìn)行爭(zhēng)論。后《大清新刑律》附加《暫行章程》五條于1910年12月由資政院通過(guò)，于1911年1月25日頒布。“親屬相奸”入律，外表看似禮教派獲得了勝利，并不代表法理派真正地被打敗。實(shí)質(zhì)上是中西兩種法律文化之間的較量，西方個(gè)人主義法文化和中國(guó)傳統(tǒng)家族法文化的較量。但禮教派與法理派的出發(fā)點(diǎn)都是為了清廷搖擺不定的統(tǒng)治，希望通過(guò)國(guó)家上層建筑——修律和憲政，來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家自上而下的變革。但腐朽的清王朝已經(jīng)不能阻止歷史的腳步，上層建筑的改變不足以維持社會(huì)有效運(yùn)行。

（二）司法實(shí)踐：固有法的延續(xù)

從光緒二十八年（1902年）清廷設(shè)立修訂法律館開(kāi)始，到宣統(tǒng)二年（1910年5月15日）《欽定大清現(xiàn)行刑律》頒布，在這期間，司法實(shí)踐中所適用的是《大清律例》的律條，而從1910年5月15日，經(jīng)辛亥革命1911年10月11日開(kāi)始，到1912年2月12日結(jié)束，在這不到兩年司法實(shí)踐中，適用《大清現(xiàn)行刑律》來(lái)審判案件。因此，在清廷最后的十余年中，司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出兩個(gè)階段，一是古代律學(xué)《大清律例》，二是作為1911年11月25日《欽定大清刑律頒布》中間過(guò)渡形態(tài)《欽定大清現(xiàn)行刑律》的適用。故清末修律時(shí)期刑事司法實(shí)踐中亦有兩個(gè)階段：第一是宣統(tǒng)元年（1909年）到宣統(tǒng)二年（1910年），這一時(shí)期還是適用《大清律例》，第二是1910年5月15日《欽定大清現(xiàn)行刑律》頒布到清廷滅亡，雖然1911年1月15日頒布了《欽定大清刑律》，但是沒(méi)有用于司法實(shí)踐中。這兩個(gè)階段表現(xiàn)為傳統(tǒng)律學(xué)向近代刑法的轉(zhuǎn)變，所體現(xiàn)出來(lái)對(duì)固有法的延續(xù)和繼受法的初步移植，使得兩種法律文化在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出激烈的碰撞，在縣級(jí)、省級(jí)、國(guó)家三級(jí)審判機(jī)關(guān)中均呈現(xiàn)此種特點(diǎn)。

清末修律時(shí)期的“禮法之爭(zhēng)”表明立法上一直移植西方刑法，借以改造中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)，而禮教派又不甘心全部西化，竭力要保持“無(wú)夫奸”這一體現(xiàn)禮教的條文，法理派也在一定程度上妥協(xié)，使得《欽定大清刑律》盡快頒布。而司法實(shí)踐中，清廷適用的是《大清律例》和《欽定大清現(xiàn)行刑律》，在光緒朝適用的還是《大清律例》的封建五刑，而在宣統(tǒng)朝適用了《大清律例》和《欽定大清現(xiàn)行刑律》的刑罰，沒(méi)有適用《欽定大清刑律》，故清末修律時(shí)期親屬相奸的立法和司法實(shí)踐是斷裂，立法一直趨向于西方刑法典內(nèi)容，以日本刑法典為模板指定新刑法典，而司法實(shí)踐中依然適用的是舊律中的罪刑。這種情況到北洋政府時(shí)期逐步緩解，立法和司法實(shí)踐逐步開(kāi)始融合。

二、北洋政府時(shí)期：固有法與繼受法的沖突和融合

（一）立法層面：刑罰的確定化

北洋政府時(shí)期，袁世凱將《欽定大清刑律》簡(jiǎn)單修訂后，命名《中華民國(guó)暫行新刑律》。《中華民國(guó)暫行新刑律》關(guān)于親屬相奸條文直接沿用《欽定大清新刑律》。到1915年《修訂刑法草案》第306條：“本宗緦麻以上之親屬相奸者，處四等有期徒刑。有夫之婦女，處三等有期徒刑。其知情相奸者，亦同。[7]（P717）”本條較《中華民國(guó)暫行新刑律》第290條第一款沒(méi)有變化，只是對(duì)有夫之婦女相奸者，加重到三等有期徒刑（三年至六年），刑法加重一等。《修訂刑法草案》刪除了“無(wú)夫奸”條。

再到1918年《刑法第二次修正案》第16章妨害風(fēng)化罪第239條親屬相奸條：“四親等之內(nèi)宗親相奸者，處一年以上、七年以下有期徒刑。”[7]本案對(duì)親屬范圍和親屬種類都發(fā)生了很大的變化，但親屬范圍與舊律服制圖的范圍相似，改為寺院計(jì)算法下的四親等內(nèi)的宗親，如發(fā)生相奸者，處1－7年有期徒刑，較《中華民國(guó)暫行新刑律》和《修正修法草案》的刑罰都發(fā)生了變化，不再區(qū)分幾等有期徒刑，而是直接規(guī)定刑罰年限。到1919年《改定刑法第二次修正案》第16章妨害風(fēng)化罪第250條“四親等內(nèi)之宗親相和奸者，處一年以下，七年以下有期徒刑?！盵7]本條延續(xù)了1918年《刑法第二次修正案》的原文。綜觀北洋政府時(shí)期的刑事立法，“親屬相奸”延續(xù)了《欽定大清刑律》的規(guī)定，一直向西方刑法典靠攏，但同時(shí)亦不廢除舊律中事關(guān)倫紀(jì)的條文。北洋政府時(shí)期刑事立法一直在舊律和新律之間權(quán)衡。

（二）司法實(shí)踐：對(duì)親屬相奸罪的補(bǔ)充和擴(kuò)張

北洋政府時(shí)期的司法實(shí)踐中運(yùn)用的是《中國(guó)民國(guó)暫行新刑律》、大理院判決例、解釋例來(lái)指導(dǎo)審判工作。大理院受到兩方面的挑戰(zhàn)，一方面是紛繁復(fù)雜、無(wú)所適從的法律，另一方面是新觀念沖擊影響下的各種新案件。進(jìn)退維谷的大理院一方面要堅(jiān)持舊律中的有關(guān)法律，又要?jiǎng)?chuàng)制性地制造判決例和解釋例，供下級(jí)司法機(jī)關(guān)運(yùn)用，作為判決的依據(jù)，彌補(bǔ)立法的不足和疏漏。這一舉措不但彌補(bǔ)了西方近代刑法的基本原則，而且彌補(bǔ)了舊律與司法實(shí)踐的差距。

在大理院解釋例有妾與家長(zhǎng)通奸，和奸之人在服制圖內(nèi)屬于無(wú)服親屬，仍應(yīng)以普通和奸罪論（七年上字第759號(hào)）。[8]這是因?yàn)樾搪裳a(bǔ)充條例第12條對(duì)于刑律第82條第2項(xiàng)及第3項(xiàng)第1款，雖有稱妻者，于妾準(zhǔn)用之。如妾與家長(zhǎng)兄弟無(wú)服，如果二者相奸，應(yīng)以普通和奸在罪論，而不予以親屬相奸論。又有與再?gòu)男值苤尴嗉?，不能?gòu)成親屬相奸（九年上字第503號(hào)）[8]。上告人與某人系同曾祖，則上告人系某人再?gòu)男值?，其與某人之妻某氏，但并無(wú)服制，不能算作親屬相奸。上述兩個(gè)解釋例說(shuō)明實(shí)際案件中，對(duì)暫行新刑律第289條的親屬范圍進(jìn)行進(jìn)一步限制，妾與家長(zhǎng)兄弟相奸，與再?gòu)男值芷尴嗉?，都屬于無(wú)服親屬，故不是屬于親屬相奸。

又有一案宜城縣知事朱介曾詳稱一國(guó)之法律，必與本國(guó)歷史相關(guān)。中國(guó)古代刑律凡關(guān)于服制罪名，無(wú)不特別加重，即暫行新刑律無(wú)夫奸不為刑事犯。而第290條親屬相奸罪的處罰較第289條有夫奸罪重。“誠(chéng)以為倫常為人生大本，懸法宜嚴(yán)。查前清現(xiàn)行律娶親屬妻妾者，以服制之輕重定罪刑之輕重。今民法未頒，婚姻制防，前清現(xiàn)行刑律當(dāng)然繼續(xù)有效。惟有效者僅制防其婚姻，設(shè)于成婚后告訴，在審判衙門當(dāng)然不認(rèn)為其婚姻成立，男女間是否仍獨(dú)立為奸非罪。照新刑律第290條辦理，大有疑義?！盵9]有兩種處理意見(jiàn)，甲說(shuō)認(rèn)為婚姻制防，男女間媾和，即屬奸罪。乙說(shuō)認(rèn)為雖然犯婚姻聯(lián)防，男女間究因?yàn)榛橐鰲l件而媾和，只能撤銷其婚姻，不能認(rèn)為其犯奸罪。最終大理院認(rèn)為中國(guó)最重人倫，社會(huì)上兄亡以嫂為妻，弟婦為妻者，此類惡習(xí)者，應(yīng)禁止親屬相奸罪，以甲說(shuō)為準(zhǔn)。此解釋例是對(duì)《暫行新刑律》和《中華民國(guó)暫行新刑律補(bǔ)充條例》親屬相奸罪的補(bǔ)充和完善。傳統(tǒng)舊律中娶親屬妻妾的行為，根據(jù)服制遠(yuǎn)近來(lái)確定罪刑輕重。基于兩個(gè)原因認(rèn)定這個(gè)行為在民國(guó)初年為親屬相奸行為，一是北洋政府初期沒(méi)有頒布民律，而運(yùn)用前清刑律，故娶親屬妻妾的行為是親屬相奸罪。二是民國(guó)建立伊始，西方法律的個(gè)人主義思潮與傳統(tǒng)律學(xué)中的家族主義處以一種對(duì)立和融合的狀態(tài)，大理院一邊想廢除“無(wú)夫奸”的罪名，但又不得不面對(duì)中娶親屬妻妾的這一廣為存在的現(xiàn)實(shí)，故對(duì)傳統(tǒng)律學(xué)做出了妥協(xié)，承認(rèn)親屬相奸罪。

北洋政府時(shí)期是一個(gè)舊勢(shì)力沒(méi)有完全被消滅，而新生力量也沒(méi)有成長(zhǎng)起來(lái)的時(shí)期，這種新舊之間的沖突在親屬相奸罪中表現(xiàn)尤為明顯。大理院對(duì)普通和奸罪給予了多方面的擴(kuò)展和補(bǔ)充，使得親屬相奸罪符合近代西方刑法理論，變通《中華民國(guó)暫行新刑律》一些不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律條文。大理院解釋例和判決例對(duì)親屬相奸罪也作了進(jìn)一步的變通和擴(kuò)張，同時(shí)也為維護(hù)了傳統(tǒng)律學(xué)。

三、南京國(guó)民政府時(shí)期：罪刑法定原則的確立

1928年《中華民國(guó)刑法》第15章妨害風(fēng)化罪第245條：“四親等內(nèi)之宗親相和奸者，處一年以下、七年以上有期徒刑?！盵8]本條沿用了1919年《修正第二次刑法修正案》第250條的規(guī)定，到1933年《中華民國(guó)刑法修正案初稿》第16章妨害風(fēng)化罪第218條：“直系或三親等內(nèi)旁系血親相和奸，處五等有期徒刑?！盵8]這一修正案中親屬相奸的范圍發(fā)生了變化，現(xiàn)在為直系或三親等內(nèi)旁系血親，而且刑罰變?yōu)槲宓扔衅谕叫獭ＳH屬種類從“宗親”變?yōu)椤把H”，范圍從“四親等內(nèi)”變?yōu)椤爸毕祷蛉H等內(nèi)的旁系”。到1934年《中華民國(guó)刑法修正案》第16章妨害風(fēng)化罪第225條：“直系或三親等內(nèi)旁系血親相和奸者，處五等有期徒刑?！盵8]這一案延續(xù)了1933年的規(guī)定。到1935年《中華民國(guó)刑法》第16章妨害風(fēng)化罪第230條：“直系或三親等內(nèi)旁系血親相和奸者，處五等以下有期徒刑。”[8]1935年《中華民國(guó)刑法》一直延續(xù)了1933年《中華民國(guó)修正案初稿》的規(guī)定。

在南京國(guó)民政府時(shí)期，最高法院在司法實(shí)踐中一直致力于趨近近代西方刑法理論，試圖擺脫民初大理院在審理案件處于傳統(tǒng)律學(xué)與近代刑法之間的進(jìn)退維谷境地，拋棄古代律學(xué)的罪刑，并逐漸縮小與當(dāng)時(shí)刑事立法的差距，逐步融合。

1932年11月11日刑事非字第150號(hào)所記載的案例中[10]“刑法第245條之規(guī)定，以相和奸之人屬于四親等內(nèi)之宗親為限，隨母改嫁之子，對(duì)于繼父不得認(rèn)為刑法上直系尊親屬，則對(duì)于繼父一方之親族，即不生宗親關(guān)系，加有和奸行為，自不構(gòu)成前項(xiàng)法條之罪。”周全梅自幼隨母嫁入周維昌為子，以其義父之胞弟周于香作鄰居。當(dāng)周全梅后與其義叔母周江氏通奸，周于香發(fā)現(xiàn)，告到法庭，是否認(rèn)定親屬相奸。法律原規(guī)定繼母都不是刑法上之尊親屬，而繼父之胞弟更不是其直系親屬，故周全梅與繼父之胞弟妻子周江氏通奸，不是四親等內(nèi)之宗親，不屬于親屬相奸罪。

綜上所述，南京國(guó)民政府時(shí)期，最高法院一直致力于彌合刑事立法與司法實(shí)踐中的斷裂，親屬相奸罪亦一直延續(xù)下來(lái)，親屬范圍由“四親等內(nèi)之宗親”，后來(lái)改為“直系或三親等內(nèi)旁系血親”，相奸罪的親屬范圍沒(méi)有太大的變化。司法實(shí)踐中，和奸罪依然是較親屬相奸罪處刑較輕，親屬之間的和奸罪處罰重于凡人相奸罪。但是隨著受到近代西方刑法的影響，即罪刑法定原則，亦受到近代平權(quán)立法思想影響，親屬相奸罪的罪刑也逐漸減輕。

四、結(jié)論——親屬法倫理徘徊在家族主義和個(gè)人主義之間

縱觀近代中國(guó)刑法中親屬相奸罪之變遷，均有親屬相奸罪重于凡奸罪，足見(jiàn)其重視倫理綱常，維系家族和睦，嚴(yán)厲打擊威脅家族秩序的行為，進(jìn)而維持社會(huì)穩(wěn)定。親屬相奸律亦是秦律有相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而到漢律詳細(xì)記載，至唐律分為三條“奸緦麻以上親及妻”、“奸從祖祖母姑”、“奸父祖妾”。宋亦沒(méi)有太多變化，明清律對(duì)親屬相奸進(jìn)行更為詳細(xì)補(bǔ)充和完善，從而使親屬相奸罪成為特殊凡奸罪中的一種特殊形態(tài)。

通過(guò)比較分析，發(fā)現(xiàn)清律親屬相奸罪較唐代處罰較為嚴(yán)重，都旨在維持家庭秩序，保持親屬關(guān)系的和睦，利用嚴(yán)峻刑罰營(yíng)造一種男尊女卑的社會(huì)秩序，使人們生活在家族主義之中，一切均由家長(zhǎng)和族長(zhǎng)做決定，極力壓制個(gè)人主義，使其處于統(tǒng)治者所營(yíng)造的社會(huì)秩序之中。但通過(guò)對(duì)清末修律時(shí)期的司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，因普通和奸罪和凡奸罪的案件發(fā)生命案如此之多，對(duì)清代統(tǒng)治者所宣揚(yáng)試圖創(chuàng)立尊卑有別的社會(huì)秩序產(chǎn)生懷疑，即親屬關(guān)系并不是十分和睦，而是一種對(duì)立，或者說(shuō)一種仇視。

到“禮法之爭(zhēng)”，針對(duì)“親屬相奸”發(fā)生激烈的爭(zhēng)吵，法理派認(rèn)為奸罪是依靠教育可以解決問(wèn)題，而不是刑法所管轄的范圍。禮教派認(rèn)為如果不讓奸罪入律，則難以維持尊卑有別、長(zhǎng)幼有序的禮法，則有損于家庭秩序，造成淫風(fēng)大勝，國(guó)家失德。二者在立法上的爭(zhēng)執(zhí)主要體現(xiàn)在家族主義與個(gè)人主義。但最終和奸罪之“無(wú)夫奸”和“親屬相奸”律最終入律，可見(jiàn)到1911年《欽定大清刑律》一方面繼承了中國(guó)家族主義的立法，嚴(yán)守中國(guó)“男女之別”傳統(tǒng)社會(huì)秩序，嚴(yán)禁禽獸之“無(wú)夫奸”。另一方面，繼受了近代西方刑法的立法指導(dǎo)思想，完全借鑒日本刑法典的體例，同時(shí)亦參考了德意等國(guó)刑法典。清末立法者在固有法與繼受法之間平衡，尋求最合理、最完備的立法技術(shù)，立法者最終一直試圖擺脫傳統(tǒng)律學(xué)的束縛，企圖用近代西方刑法理念來(lái)改造中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)，短時(shí)間內(nèi)融入世界發(fā)展的大格局之中。這也是造成清末修律“禮法之爭(zhēng)”一開(kāi)始的大爭(zhēng)論，而親屬相奸罪延續(xù)數(shù)十年，尤其是在民國(guó)時(shí)期一直處于反復(fù)之中。

中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)有關(guān)禮教與倫理的規(guī)定，一直流淌在中國(guó)人的血液之中，一直在國(guó)人心中留下了印象，人們依然注重家庭，家庭和睦在國(guó)人心理依然占有重要位置。但近五十年中國(guó)刑法近代化過(guò)程中，一直通過(guò)立法的技術(shù)層面和司法實(shí)踐的操作層面，來(lái)改造中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)。而近代西方刑法一直注重個(gè)人主義的立法指導(dǎo)思想，這就與中國(guó)重視家族主義的社會(huì)現(xiàn)實(shí)不符合。由此看出，單方面拋棄中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)或完全繼受西方刑法，均不可取，即不能單方面堅(jiān)持家族主義或個(gè)人主義，只有學(xué)貫中西，充分融合，方能實(shí)現(xiàn)二者有效地結(jié)合?？疾飚?dāng)前中國(guó)刑法中缺乏“親屬相奸”的規(guī)定，常常造成社會(huì)現(xiàn)實(shí)中大量親情倫理犯罪的尷尬境地，較常人相奸并沒(méi)有區(qū)別，使得審判處于窘境，且在當(dāng)前刑法典中無(wú)“親屬相奸”條款，故“親屬相奸”條款應(yīng)入刑法典，加重處罰，實(shí)現(xiàn)親屬倫理與刑法的完美結(jié)合。因此，有效借鑒近代中國(guó)刑法比變遷的歷程，來(lái)為當(dāng)前中國(guó)刑事立法提供參考，擺脫僅通過(guò)改造立法和司法實(shí)踐的指導(dǎo)，來(lái)實(shí)現(xiàn)改造社會(huì)的目的。

[1]蔡樞衡.中國(guó)刑法史[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2005．129.

[2]李貴連.沈家本傳[M]．北京：法律出版社，2000．297.853.

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[6]李貴連.沈家本傳[Z]．北京：法律出版社，2000．312312;315;315.

[7]黃源盛.晚清民國(guó)刑法史料輯注[Z]．臺(tái)北：元照出版有限公司，2010．849.

[8]郭衛(wèi).大理院判決例全書(shū)[Z]．臺(tái)北：成文出版社有限公司，1972．506;506;979;979;1131;1131.

[9]郭衛(wèi).大理院解釋例全文[Z]．臺(tái)北：成文出版社有限公司，1972．264.

[10]郭衛(wèi)，周定枚.最高法院刑事判例匯刊（第11期）[Z]．上海：上海法學(xué)書(shū)局，1934．38-40.

D929;K249

A

1002－3240（2017）03－0101－05

2017-01-18

張亞飛，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員；山西師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

［責(zé)任編校：周玉林］