(山東大學(xué)，山東 威海264209)

法律完善的另一種進(jìn)路
——評(píng)《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》

黃蘭松

(山東大學(xué)，山東 威海264209)

有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系形成以后，開始了完善社會(huì)主義法律體系的新階段。立法由當(dāng)初片面追求數(shù)量轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅亓⒎ㄙ|(zhì)量;立法研究逐漸精細(xì)化，對(duì)立法技術(shù)的關(guān)注程度愈亦提升。法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化包括法的形式結(jié)構(gòu)與內(nèi)容結(jié)構(gòu)的合理性與規(guī)律性，其目的在于通過對(duì)法的文本結(jié)構(gòu)的研究來促進(jìn)立法技術(shù)和立法制度的完善。

立法技術(shù);法的結(jié)構(gòu);立法精細(xì)化;立法科學(xué)化

所謂法的結(jié)構(gòu)，按照李培傳教授的看法，是指法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)具備的各個(gè)組成部分及法律條文之間從形式到內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按照法的內(nèi)在規(guī)律要求作出科學(xué)、合理的排列、組合的連接形式。[1]420當(dāng)前人們主要從立法而非靜態(tài)法律體系的角度來理解法的結(jié)構(gòu)。湯唯、畢可志等人認(rèn)為，法的結(jié)構(gòu)可分為外部結(jié)構(gòu)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)。這其中，法的外部結(jié)構(gòu)包括法的名稱、制定時(shí)間、制定機(jī)關(guān)、目錄、正文、附件等，而法的內(nèi)結(jié)構(gòu)則包括立法目的、名詞術(shù)語的界定、解釋機(jī)關(guān)、施行日期、廢止條款等，其最為重要的是法律規(guī)范。[2]267-283周旺生教授認(rèn)為法的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包含三方面的要素，即法的結(jié)構(gòu)，法的內(nèi)容，以及表現(xiàn)法的內(nèi)容的符號(hào)。法的內(nèi)容可分為規(guī)范性內(nèi)容和非規(guī)范性內(nèi)容兩部分，前者指具體的法律規(guī)范，后者包括立法目的、立法根據(jù)、法的適應(yīng)范圍等內(nèi)容。[3]494據(jù)此，我們可以把法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化初步界定為法的形式結(jié)構(gòu)與內(nèi)容結(jié)構(gòu)的合理性與規(guī)律性，包括名稱的規(guī)范化，法的內(nèi)容的合理化，表現(xiàn)法內(nèi)容符號(hào)的嚴(yán)謹(jǐn)、完整，其目的在于通過對(duì)法的文本結(jié)構(gòu)的研究來促進(jìn)立法技術(shù)和立法制度的完善。

眾所周知，隨著我國(guó)社會(huì)主義法律體系的初步形成，大規(guī)模的法律制定活動(dòng)已屆止歇?，F(xiàn)階段除民事法律領(lǐng)域還存在法典編篡任務(wù)以外，其他法律部門的主要立法活動(dòng)，就是在對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行立法后評(píng)估的基礎(chǔ)之上加以修改、廢止，以圖實(shí)現(xiàn)制度完善?！傲⒎ㄖ贫鹊耐晟聘嗟乇憩F(xiàn)為立法技術(shù)的完善，而立法制度、立法技術(shù)的完善則是通過法的具體結(jié)構(gòu)表現(xiàn)和展示出來的”。[4]在這一任務(wù)背景下，汪全勝教授的著作《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》的面世可謂恰逢其時(shí)。作為我國(guó)第一部專門以法的結(jié)構(gòu)為研討對(duì)象的綜合性著作，其通過獨(dú)特的研究視角、綜合而又純熟的方法、縝密細(xì)致的理論分析、詳盡且精到的體系化解說，將我國(guó)的立法技術(shù)研究推進(jìn)到一個(gè)新的問題層次，同時(shí)也必會(huì)助益于我國(guó)立法技術(shù)整體水平的提升。

一、“后立法時(shí)代”的立法學(xué)轉(zhuǎn)向：立法技術(shù)研究的興起

毋庸置疑，形成和建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系一直是“依法治國(guó)”方略的重大目標(biāo)之一。早在2012年，全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)就在十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議第二次全體會(huì)議上宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成。這個(gè)體現(xiàn)中國(guó)改革經(jīng)驗(yàn)、符合中國(guó)社會(huì)實(shí)際的法律體系，在構(gòu)成上以憲法為核心，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，涉及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多部門法律。在此基礎(chǔ)上，2014年10月召開的十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步提出了“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的依法治國(guó)總目標(biāo)。良法是善治的前提和保障，實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)的“三位一體”總目標(biāo)，離不開一個(gè)由法律概念、規(guī)范、原則構(gòu)成的邏輯自洽、具有較高的穩(wěn)定性和可預(yù)見性的法律制度。黨的十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議公報(bào)亦指出：“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。”這一切都直接或間接推動(dòng)了立法在理論與實(shí)踐上的重要轉(zhuǎn)變：

第一，由當(dāng)初片面追求立法數(shù)量轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅亓⒎ㄙ|(zhì)量。改革開放初期，為克服長(zhǎng)期流行的“法律虛無主義”弊端和國(guó)家治理“無法可依”的尷尬局面，保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利展開，我國(guó)開展了由國(guó)家主導(dǎo)的大規(guī)模法制建設(shè)，并在短時(shí)間內(nèi)制定了大量符合現(xiàn)代化要求的法律法規(guī)。根據(jù)2011年國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》的統(tǒng)計(jì)，截止2011年8月底，中國(guó)已制定先行憲法和有效法律共240部，行政法規(guī)706部，地方性法規(guī)8600多部，涵蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的法律部門已經(jīng)齊全，各個(gè)法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。然而，正如急遽的社會(huì)變革在釋放人們的創(chuàng)造力的同時(shí)也容易積聚社會(huì)矛盾，從而為現(xiàn)行制度結(jié)構(gòu)增添壓力一樣，一種以不斷進(jìn)步為指導(dǎo)、缺乏“回頭看”精神的立法工作雖能在較短時(shí)間內(nèi)完成制度轉(zhuǎn)型的奇跡，但其卻不可避免地會(huì)因立法者在某些方面的輕率決策、一時(shí)的權(quán)宜之計(jì)甚或官僚機(jī)構(gòu)的意識(shí)形態(tài)剛性而積累下各種規(guī)范沖突、漏洞和滯后的問題。因此，“后立法時(shí)代”的主要任務(wù)就從制度設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)向了制度完善。在今后法治建設(shè)的過程中，如何提高立法的質(zhì)量，尤其是提高地方立法質(zhì)量(在當(dāng)代中國(guó)，地方性法規(guī)是數(shù)量最大的法律淵源)，遂成為今后立法工作的重中之重。習(xí)近平總書記指出“深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵”。2015年《立法法》不僅在第1條中將提高立法質(zhì)量，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用作為立法目的，而且法該第6條明確規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求；法規(guī)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性。這可以看作是我國(guó)第一次在立法中明確對(duì)立法質(zhì)量提出要求。

第二，立法研究逐漸精細(xì)化，對(duì)立法技術(shù)的關(guān)注程度愈亦提升。立法技術(shù)是在立法的過程中形成的方法和技巧的總稱，主要包括法的結(jié)構(gòu)技術(shù)、語言表達(dá)技術(shù)、立法活動(dòng)技術(shù)等。“立法技術(shù)作為科學(xué)，有其自身的規(guī)律?？傮w要求應(yīng)當(dāng)是：備而不繁，邏輯嚴(yán)密，結(jié)構(gòu)合理，條文明確，表述簡(jiǎn)潔，語言準(zhǔn)確，通俗易懂，具有可操作性。”[5]279合乎法治之法的基本要求是法律的一般性(抽象性)、確定性和平等性，除價(jià)值、原則、規(guī)則的改進(jìn)之外，“后立法時(shí)代”對(duì)法律制度的完善，還需大范圍地依靠立法技術(shù)的研究和應(yīng)用。對(duì)此，2010年和2014年的全國(guó)人大常委會(huì)立法工作計(jì)劃中皆明確指出應(yīng)加強(qiáng)立法技術(shù)的規(guī)范研究、補(bǔ)充完善和應(yīng)用工作。而伴隨著地方立法權(quán)的擴(kuò)張以及地方立法的增長(zhǎng)，立法愈益技術(shù)問題也愈益受到地方立法當(dāng)局的重視。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，在現(xiàn)行的有效的地方性法規(guī)中，就有37部對(duì)立法技術(shù)做出了明文規(guī)定，例如《江西省立法條例(2016修正)》規(guī)定，起草法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)符合立法技術(shù)規(guī)范的要求；《溫州市制定地方性法規(guī)條例》指出，起草法規(guī)草案，應(yīng)當(dāng)遵循立法技術(shù)規(guī)范，提高法規(guī)草案文本質(zhì)量?！度菔腥嗣翊泶髸?huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法條例》指出在法規(guī)案的審議過程中由分組會(huì)議著重對(duì)法規(guī)草案修改稿的立法技術(shù)規(guī)范等進(jìn)行審議?！稜I(yíng)口市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法條例》指出立法技術(shù)是立法評(píng)估的重要內(nèi)容?！逗颖笔∪舜蟪Ｎ瘯?huì)關(guān)于提高地方立法質(zhì)量的若干規(guī)定》指出，完善立法技術(shù)規(guī)范，使之更加科學(xué)、合理、可行?！渡蜿?yáng)市制定地方性法規(guī)條例》規(guī)定，地方性法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)符合立法技術(shù)規(guī)范，根據(jù)內(nèi)容需要，可以分章、條、款、項(xiàng)、目。除此之外，一些地方更是專門頒布了有關(guān)地方立法技術(shù)的法規(guī)或規(guī)章，如《重慶市地方立法技術(shù)規(guī)范》、《四川省地方立法技術(shù)規(guī)定》、《廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法技術(shù)與工作程序規(guī)范(試行)》等。

在此，我們恰恰需要在上述立法轉(zhuǎn)型的背景中來評(píng)估、審視汪全勝教授理論工作?！胺ǖ慕Y(jié)構(gòu)分為形式結(jié)構(gòu)和內(nèi)容結(jié)構(gòu)，即法的外在表現(xiàn)形式和法的內(nèi)在邏輯關(guān)系，”從學(xué)理上說，法的結(jié)構(gòu)當(dāng)然也屬于立法技術(shù)范疇，法的形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)的完善以及法的語言表述簡(jiǎn)潔、準(zhǔn)確、通俗易懂程度直接決定了立法質(zhì)量的高低和立法的實(shí)施效果。[5]283在此意義上，汪全勝教授的《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》可以看作是立法技術(shù)研究的另一種進(jìn)路。

二、法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究的具體進(jìn)路

比較法上的觀察可知，法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化問題很早即受到各國(guó)的重視，如美國(guó)、前羅馬尼亞以立法的形式加以專門規(guī)定，分別頒布了《統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)法案起草規(guī)則》和《立法技術(shù)總方法》。而在學(xué)術(shù)研究方面，國(guó)外學(xué)者對(duì)法的結(jié)構(gòu)的研究主要采取兩種方式，一是從立法技術(shù)角度專門性地考察法律文本所應(yīng)具備的形式與內(nèi)容結(jié)構(gòu)，如美國(guó)學(xué)者狄克遜通過《立法起草》、《法的起草的基本原理》等著作，對(duì)法的結(jié)構(gòu)各部分的安排、立法文體與語法、法律定義條款的用法等問題做出大量精密的研究。二是在法律哲學(xué)領(lǐng)域，一些學(xué)者從法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)角度對(duì)法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化問題做出了闡釋，如拉茲的法律原則理論，凱爾森的法律規(guī)則理論。

坦白來說，我國(guó)對(duì)法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化的研究起步較晚，在理論把握上也存在諸多不足，這主要表現(xiàn)在：首先，過于關(guān)注法的形式結(jié)構(gòu)，對(duì)法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)特別法律條款的設(shè)置研究還不足，確切來說，當(dāng)前的研究還只是停留在權(quán)利性條款、義務(wù)性條款的設(shè)置上面，還尚未對(duì)法律文本的條款設(shè)置進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。其次，缺乏比較的視野。正如薩維尼所言：“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身?！盵6]24法律是為生活而設(shè)。由于不同的政治社會(huì)的生活方式不同、價(jià)值選擇不同、立法者的技術(shù)運(yùn)用不同，不同國(guó)家和社會(huì)的法律文本的結(jié)構(gòu)會(huì)呈現(xiàn)出很大的差異，對(duì)此學(xué)界尚沒有進(jìn)行比較分析，以考察不同國(guó)家法律文本內(nèi)容設(shè)置的特異及可借鑒之處。第三，實(shí)證研究存在不足。當(dāng)前我國(guó)的法律體系是由多部門、多層次規(guī)范構(gòu)成的統(tǒng)一體，不同性質(zhì)、不同層次的法律在文本結(jié)構(gòu)上必然存在較大的差異。反觀現(xiàn)有一些成果,其更多的只是滿足于抽象的或就事論事的理論研究，具體的立法例充其量只是其理論的經(jīng)驗(yàn)佐證，而并未對(duì)法律文本的結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行全方位而又翔實(shí)的實(shí)證考察，以仔細(xì)挖掘其存在的合理性與規(guī)范潛能，因而也就難以有效的溝通法律理論與立法實(shí)踐。

汪全勝《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》一書的問世，正好填補(bǔ)了上述理論空白。雖然，該書與當(dāng)前立法學(xué)的主流理論一樣，仍是從立法學(xué)的角度來定義法的結(jié)構(gòu)，視其為法律文本的結(jié)構(gòu)，但與側(cè)重于立法語言表達(dá)技術(shù)的視角不同，其選取的乃是法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，亦即組成法律文本的具體法律條款。一如作者所言：“法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究，是意圖將立法技術(shù)的研究落實(shí)到具體條款上，或者通過具體條款的研究來提升我國(guó)的立法技術(shù)?！敝苯用嫦蚍晌谋?，使其理論分析其更加貼近于立法實(shí)踐，這在無形之中提升了其理論的規(guī)范化程度，方便其為立法技術(shù)，尤其是法的規(guī)范化提供一副頗具可操作性的指導(dǎo)圖景。

這部專著給人的第一個(gè)印象就是結(jié)構(gòu)異常清晰。由于該書旨在考察法律文本的一般性結(jié)構(gòu)，因而在全書的結(jié)構(gòu)編排上，其按照法律文本“前言”、“總則”、“分則”、“附則”的常規(guī)模式劃分為四篇二十七章。作者首先對(duì)法律文本之正文與正文的前置內(nèi)容做出區(qū)分，將法的名稱、題注、目錄、序言劃歸為法律文本正文之前置內(nèi)容。根據(jù)這一區(qū)分，第一篇法律文本“前置篇”用四章內(nèi)容，分別探討了法的名稱、題注、目錄、語言的設(shè)置規(guī)范化問題。法律文本的正文包括總則、分則、附則等內(nèi)容。法的總則體現(xiàn)的是法律的綱領(lǐng)異性內(nèi)容和基本精神，該書第二篇即“法律文本正文之總則篇”用了七章內(nèi)容分別論述了立法的根據(jù)條款、目的條款、原則條款、效力條款、主管部門條款、定義條款的設(shè)置問題。法的分則是法律的主體內(nèi)容，其承載了法律當(dāng)中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對(duì)此，作者第三篇“法律文本正文之分則篇”中，用了十章的篇幅詳述了權(quán)利性條款、義務(wù)性條款、獎(jiǎng)勵(lì)性條款、行政許可條款、行政強(qiáng)制條款、法律責(zé)任條款、救濟(jì)條款、授權(quán)立法條款、準(zhǔn)用性規(guī)定條款的規(guī)范化問題。法律附則通常是作為法律總則和分則的輔助性內(nèi)容而出現(xiàn)的，其往往包含一些法的解釋權(quán)規(guī)定、法律過渡條款、法的生效及廢止條款等內(nèi)容?！斗ǖ慕Y(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》的第四篇“法律文本正文之附則篇”即運(yùn)用五章內(nèi)容分別討論了法的解釋權(quán)條款、過渡條款、生效日期條款、廢止條款的設(shè)置問題。

通讀全書可以看書，作者特別重視的是多種法學(xué)研究方法的綜合運(yùn)用。首先，作者采用比較分析的方法比較不同國(guó)家的法律文本的結(jié)構(gòu)。例如，在法律文本正文之前置篇分析法的序言設(shè)置的過程中，作者立足于本國(guó)法律序言的基礎(chǔ)上，詳細(xì)考察了各國(guó)的憲法序言，總結(jié)出五種典型的序言類型，即目的性序言、原則性序言、史論性序言、綱領(lǐng)性語言以及綜合類序言，并闡釋了各類序言在法律文本中的價(jià)值、意義與法律效力。在分析法律文本正文之總則編的定義條款設(shè)置時(shí)，作者結(jié)合《美國(guó)統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)法案起草規(guī)則》等外國(guó)法與我國(guó)的《刑法》、《老年人權(quán)益保障法》、《教師法》、《公司法》等，指出法律文本中“定義條款”設(shè)置的必要性在于避免歧義、避免模糊性及不必要的重復(fù)，其類型主要包括描述性定義條款、規(guī)定性定義條款、混合型定義條款，相比之下，我國(guó)的“定義條款”的位置設(shè)置存在一定程度的混亂，在設(shè)置時(shí)沒有遵循“定義規(guī)則”，沒有在法律文本或整個(gè)國(guó)家的法律制度中保持一致，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)“法律語言”與“日常語言”的沖突不一致；此外，在設(shè)置時(shí)與各國(guó)法律規(guī)則通常的界定存在不一致或沖突。[7]157-167再比如在法律文本正文之分則編的權(quán)利性條款設(shè)置一章中，作者選取國(guó)內(nèi)外的經(jīng)典法律、法規(guī)作為具體研究對(duì)象，在綜合分析域外的《美國(guó)憲法》、《美國(guó)加利福尼亞州機(jī)動(dòng)車法典》及我國(guó)的《香港道路交通(交通管制)規(guī)則》、《未成年保護(hù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等的基礎(chǔ)上，通過比較剖析了我國(guó)法律文本中的權(quán)利性條款存在的不足，包括權(quán)利規(guī)定內(nèi)容的混亂、條款構(gòu)造技術(shù)的欠缺、表述方式的不規(guī)范、性別歧視問題及缺乏可操作性等弊端。[7]224-233其次，作者還采用了實(shí)證與規(guī)范相結(jié)合的研究方法，通過實(shí)證考察現(xiàn)實(shí)中我國(guó)法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化存在的問題，在此基礎(chǔ)上提出我國(guó)法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化的設(shè)想。例如，作者先通過實(shí)證性的研究方法指出“法的目錄”在設(shè)置規(guī)范化方面存在的不足，包括設(shè)定依據(jù)不統(tǒng)一，編、章、節(jié)的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范，標(biāo)準(zhǔn)文本中法的目錄設(shè)置在其他非標(biāo)準(zhǔn)文本中沒有得到體現(xiàn)，在法的目錄中法的條款數(shù)量沒有得到顯示，法的目錄設(shè)置詳略不當(dāng)?shù)葐栴}，在此基礎(chǔ)上又提出了規(guī)范化的解決措施，即應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一與規(guī)范的法的目錄設(shè)置的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，編、章、節(jié)的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)統(tǒng)一，法的目錄設(shè)置詳略應(yīng)適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改善法的目錄設(shè)置內(nèi)容，增加條數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，以及應(yīng)當(dāng)尊重標(biāo)準(zhǔn)法律文本，實(shí)現(xiàn)法律文本的統(tǒng)一。

按照作者的表述，法的規(guī)范化研究的最終目的，乃在于通過對(duì)法律文本的內(nèi)容結(jié)構(gòu)如權(quán)利性條款、義務(wù)性條款、授權(quán)性立法條款、法律責(zé)任條款、法的定義性條款的系統(tǒng)研究，提出一套關(guān)于法律文本的規(guī)范性結(jié)構(gòu)理論，進(jìn)而促進(jìn)立法技術(shù)、立法制度乃至立法質(zhì)量的增進(jìn)和完善。既然全書的內(nèi)容是這一“目的理性”的具體化，那么我們?cè)陂喿x時(shí)就應(yīng)該時(shí)刻抱持著這一問題意識(shí)，并可以結(jié)合這一目的去對(duì)作者的諸多技術(shù)性努力做出評(píng)價(jià)。在筆者看來，這部綜合性著作最具理論價(jià)值、也最具開拓意義的地方，就在于作者在每一章的結(jié)尾處針對(duì)現(xiàn)存的問題所給出的諸多規(guī)范化建議、構(gòu)想和完善意見。例如，在第一編法的題注設(shè)置一章中，作者對(duì)于如何進(jìn)一步科學(xué)、規(guī)范題注的設(shè)置給出了自己的構(gòu)想，包括非正式法律文本的標(biāo)題性題注設(shè)置的規(guī)范化構(gòu)想與正式法律文本題注域中題注設(shè)置的規(guī)范化構(gòu)想兩種類型。在第一種類型中作者又對(duì)立法過程的不同階段的題注設(shè)定加以細(xì)化，區(qū)分為法的起草階段形成的最初文本題注、初稿征求意見稿的題注、提案主體提交立法機(jī)關(guān)法案的題注、立法機(jī)關(guān)審議后的修改稿的題注、立法機(jī)關(guān)審議后的法案征求意見稿的題注、法案提交立法機(jī)關(guān)表決時(shí)的法案的題注六類，并對(duì)其中每一類題注展開了詳述。進(jìn)而作者又重點(diǎn)對(duì)正式法律文本題注域中題注的設(shè)置展開了規(guī)范化構(gòu)想，其內(nèi)容包含法的通過時(shí)間與通過機(jī)關(guān)、法的公布機(jī)關(guān)、法的實(shí)施日期、法的批準(zhǔn)(包括法的批準(zhǔn)時(shí)間、批準(zhǔn)機(jī)關(guān))、法的修改(包括修改時(shí)間、修改決定及修改機(jī)關(guān))。[7]29-34又如，在法律文本正文之總則篇的立法根據(jù)條款設(shè)置一章，作者指出了立法根據(jù)條款存在的問題，包括有些法律文本中的立法根據(jù)應(yīng)予以明確規(guī)定卻沒有規(guī)定立法根據(jù)條款，立法根據(jù)條款在表述上不統(tǒng)一、不規(guī)范，以及立法根據(jù)條款中存在的數(shù)量及邏輯問題。針對(duì)上述問題，作者給出了完善的意見，這其中包括根絕最直接聯(lián)系原則，能夠確定上位法根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)給出明確的上位法依據(jù)；立法的法律根據(jù)應(yīng)當(dāng)是屬于法范疇的規(guī)范文件，而不應(yīng)是其他的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文件；法律依據(jù)的表述應(yīng)當(dāng)采用全稱，并用書名號(hào)表示清楚。[7]102-105再如，在法律文本正文之分則篇的獎(jiǎng)勵(lì)性條款設(shè)置一章中，作者在最后對(duì)獎(jiǎng)勵(lì)性條款設(shè)置的完善給出了自己的構(gòu)想意見，這包括獎(jiǎng)勵(lì)性條款與法律責(zé)任條款并重，或?qū)ＴO(shè)“獎(jiǎng)勵(lì)與處罰”專章或?qū)９?jié)以代替現(xiàn)行法律文本中“法律責(zé)任”的專章或?qū)９?jié)；在獎(jiǎng)勵(lì)性性條款結(jié)構(gòu)的設(shè)置上，完備獎(jiǎng)勵(lì)性條款要素結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)；統(tǒng)一與規(guī)范獎(jiǎng)勵(lì)性條款的表述方式，等等。[7]298-300

三、法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究的進(jìn)一步展望

作為一種社會(huì)控制的手段，雖然法律在一定情勢(shì)下會(huì)存在保守性、僵化性和過度控制等弊端，并且誠(chéng)心而論，在任何政治社會(huì)法律也并非社會(huì)秩序的唯一淵源，其只有與道德、習(xí)慣、政策甚至意識(shí)形態(tài)等控制手段相結(jié)合才能塑造良序社會(huì)。然而，法治是任何無政府狀態(tài)和專制主義的天然敵對(duì)者，它通過對(duì)公共權(quán)力和私人權(quán)力的制度約束，而極大地促進(jìn)了人類創(chuàng)造力的自由開發(fā)、和平秩序的實(shí)現(xiàn)以及相互沖突之利益的調(diào)整。[8]392-402法治確立了以公民的基本權(quán)利與自由為基準(zhǔn)的制度正義觀，以獨(dú)立個(gè)人為本位、相同人性為基礎(chǔ)、機(jī)會(huì)開放為旨?xì)w的現(xiàn)代平等觀。因此，法治不僅能夠在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域保護(hù)產(chǎn)權(quán)和維護(hù)契約，在政治領(lǐng)域建構(gòu)商談程序，在社會(huì)領(lǐng)域放任多元價(jià)值，而且根本就是現(xiàn)代社會(huì)制度和觀念的正當(dāng)性判準(zhǔn)，換言之，道德、習(xí)慣等非正式制度必須接受法律這一公共道德觀的理性檢視，必須在法治的背景制度中指引人們的行動(dòng)。法治是最為優(yōu)良的現(xiàn)代生活方式。黨的十八屆四中全會(huì)已經(jīng)詳細(xì)勾勒了目標(biāo)、路線、原則的“法治構(gòu)圖”，這一法治理想圖景如要在治理中得到貫徹，那就不能僅僅停留在公共輿論或政治理想的層面，還必須依靠社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的建制。法律作為正式的、非人格的規(guī)則體系，正好為法治和善治的提供了適宜的制度手段?？梢姡粋€(gè)適當(dāng)?shù)姆芍贫戎陵P(guān)重要。

那么，如何構(gòu)建一個(gè)適當(dāng)?shù)姆芍贫饶?？?duì)于這一問題，論者往往會(huì)從人的尊嚴(yán)的價(jià)值觀、平等尊重的原則、程序正義的制度設(shè)置、明晰權(quán)利界定以降低交易費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)理性層面入手，但在筆者看來，與上述意識(shí)形態(tài)色彩濃烈的“大詞”法學(xué)相比，立法技術(shù)的研究，尤其是汪全勝教授的法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化未嘗不是一條節(jié)約社會(huì)成本的理性進(jìn)路。確切來說，法的結(jié)構(gòu)理論本應(yīng)是立法學(xué)理論的基本組成部分，傳統(tǒng)的立法學(xué)對(duì)法的結(jié)構(gòu)雖然也有涉及，但主要是從法的形式結(jié)構(gòu)上來考察的，對(duì)法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)涉及較少或不系統(tǒng)，沒有對(duì)法的結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范化的考察。汪全勝教授的研究首先豐富了立法技術(shù)領(lǐng)域的理論，深化了相關(guān)的問題意識(shí)，為法律的結(jié)構(gòu)規(guī)范化提供了一般性的原則和問題判準(zhǔn)，極大地充實(shí)與豐滿我國(guó)立法學(xué)的理論體,。其次，該研究立足于法律文本的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，為法律條款的技術(shù)完善提出了諸多可能的建議，從而為立法實(shí)踐部門提供科學(xué)的理論指導(dǎo)，為立法部門選擇更正確的立法途徑、減少立法成本及提高立法質(zhì)量與立法的社會(huì)可操作性提供充分的依據(jù)，從而也必將助益于我國(guó)的科學(xué)的立法體系的建設(shè)。

當(dāng)然，要在一個(gè)高度重視立法質(zhì)量的時(shí)代，若要進(jìn)一步發(fā)揮對(duì)立法實(shí)踐的指導(dǎo)價(jià)值，法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究還有待于提升的空間，在我們看來，它還必須處理好以下問題。首先是比較法的運(yùn)用問題。我國(guó)對(duì)法的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)地分析和研究起步較晚，在完善社會(huì)主義法律體系的時(shí)代背景之下，立法技術(shù)及規(guī)范的法的結(jié)構(gòu)愈來愈受到關(guān)注和重視。在研究的過程中我們一方面應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)的法律文本和立法實(shí)踐，另一方也應(yīng)當(dāng)采用比較的研究方法，對(duì)西方的現(xiàn)有成果予以梳理，以其具有借鑒意義的經(jīng)驗(yàn)為參考，為我國(guó)的法制建設(shè)服務(wù)。但這里面也并非沒有困境，一是如何確立比較的對(duì)象。比較法的對(duì)象原是各個(gè)民族國(guó)家、各大歷史文明的法律，但在經(jīng)濟(jì)全球化、大規(guī)模法律移植的今天，各國(guó)法律趨同的現(xiàn)象已十分明顯。另外，現(xiàn)代法律發(fā)展的一個(gè)無法忽視的現(xiàn)象就是，雖然具有內(nèi)部法秩序的各主權(quán)單位都是平等的，但其法律卻存在原創(chuàng)性和派生性、主導(dǎo)和附屬之分。在這種情況下，如要提煉出有益的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，那對(duì)于比較對(duì)象，究竟是要關(guān)注那些具有典范意義的立法例還是博采眾家之長(zhǎng)呢？二是比較的基準(zhǔn)問題。相對(duì)于社會(huì)生活而言，法律在大多時(shí)候是派生性而非建構(gòu)性的。除移植的因素外，一個(gè)國(guó)家的政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化習(xí)慣、歷史經(jīng)驗(yàn)、民族信念和思維方式皆在塑造其法律的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。有些規(guī)范及技術(shù)考量純粹是出于方便生活或民族習(xí)慣的考量。因此，一國(guó)法律的精髓往往不在于其條文和技術(shù)，而在于規(guī)范及其結(jié)構(gòu)與社會(huì)生活的契合程度。這樣，比較法的研究究竟是考察其條文和結(jié)構(gòu)還是其背后的諸多結(jié)構(gòu)性動(dòng)因？諸國(guó)法律制度和技術(shù)的比較是全方位的，還是規(guī)范形式的？我們到底有無通過比較方法提煉出普遍性規(guī)范和共同原理的可能？綜觀《法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究》全書，其雖然吸收和借鑒了大量域外經(jīng)驗(yàn)，但分析范圍和分析深度上仍有待提升，更重要的是，對(duì)國(guó)外成果的借鑒與吸收，應(yīng)結(jié)合國(guó)情的差異去理解法的結(jié)構(gòu)的差別。

另一個(gè)問題就是，難以提供統(tǒng)一適用于各種法律法規(guī)的模板。作者分析的重點(diǎn)是法律文本的一般性結(jié)構(gòu)，但眾所周知，法律制定主體不同、法所調(diào)整的對(duì)象不同、法的效力等級(jí)不同、法的性質(zhì)不同，法的結(jié)構(gòu)就會(huì)產(chǎn)生這樣或那樣的差異。選取各類法律文本中共同的內(nèi)容進(jìn)行分類研究的一個(gè)好處，就是從“理想類型”中提煉出規(guī)范理論，不足之處就是其過于抽象。尤其是考慮到當(dāng)前我國(guó)立法體制的多層級(jí)性、規(guī)范性文件的多樣性，試圖以不同的法規(guī)范性文件形式或內(nèi)容來構(gòu)建法的結(jié)構(gòu)的共性，其難度可想而知。當(dāng)然，這里不是要否定其對(duì)于立法技術(shù)的基本理論模式建構(gòu)的努力，而是要借此指出，關(guān)于法的結(jié)構(gòu)的一般性規(guī)范理論，其意義恐怕不在于直接適用于某一部法律法規(guī)的質(zhì)量提升，而是在于為各法的結(jié)構(gòu)的科學(xué)編排提供有益的參考和借鑒。

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D910.4

A

2095-7238(2017)05-0056-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.05.011

2017-05-02

本文為2016年山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃研究項(xiàng)目“地方立法起草主體制度研究”(16CFXJ02)的階段性研究成果。

黃蘭松(1986-)，女，山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)博士生，山東大學(xué)(威海)政府法制研究中心、立法研究服務(wù)基地、立法研究中心研究人員，山東省立法學(xué)會(huì)理事，研究方向?yàn)榱⒎▽W(xué)、法律方法。

編輯：劉寧