（鄭州大學 河南鄭州 450000）

隨著近年來毒品犯罪的日益肆虐，以及毒品交易方式的變幻多端，我國現(xiàn)行刑法，以及最新的司法解釋，在對于毒品販賣行為的規(guī)定上進行著不斷的調整，由此也引發(fā)了許多關于這一復雜的犯罪行為的爭論。早在1994年“最高人民法院關于執(zhí)行《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》的若干問題的解釋”（簡稱1994年《解釋》）出臺時，學界就已經(jīng)開始了對于毒品犯罪中販賣行為的理論探究。究竟如何界定這一犯罪行為，才能準確并且有效地打擊毒品交易犯罪？這一問題在不斷變化與進步的經(jīng)濟社會條件下，歷久彌新。

本文將通過文獻分析，理論參考，法條分析等方法，對這一學理界逐步加強研究的問題，先進行總結歸納，再重點細化一些作者認為較有意義的論點。比如居間介紹、以販養(yǎng)吸、假毒品販賣等這些長期備受熱議的問題，我國的司法解釋已經(jīng)高效地作出了相應的修改與規(guī)定。但是，筆者依舊發(fā)現(xiàn)了值得再思考與完善的立法缺陷。因此，本文將在最后一章簡要論述有關毒品販賣問題的立法缺陷，并且提出立法和司法適用上的建議。

一、界說

（一）外國對于毒品販賣行為的規(guī)定

從規(guī)范學角度來講，想在刑法中把毒品犯罪設置為一個單獨的具體的罪名，是非常不現(xiàn)實也不科學的，因為這樣規(guī)定很容易導致在罪狀上產(chǎn)生模糊，是文明國家在法律制定中不能采納的[1]。國外對于毒品犯罪多以單行的特別法加以規(guī)制，即在刑法典本身內容之外又以內容特殊的單行法對毒品犯罪中的某一種或一類犯罪進行規(guī)定[2]。

1.英國刑法相關規(guī)定。英國是通過《1971年毒品濫用法》對毒品販賣行為加以規(guī)定的，具體體現(xiàn)在該法的第4條第3款，其具體描述為：“以下行為構成犯罪：一個人不法將受管制毒品提供給他人；或者參與將受管制毒品提供給他人；或者提議將受管制毒品提供給他人；再或者參與提議將受管制毒品提供給他人[3]?！痹诖朔ㄒ?guī)定中可明顯發(fā)現(xiàn)，英國在關于毒品販賣行為的規(guī)定中并未使用“販賣”（Trafficking）這個詞語，而是全部使用“提供”（Supply）來加以描述該行為。并且，在此法中，毒品被細分為三個等級，并對針對各個等級毒品的“提供”行為制定了不同的處罰標準。而販賣毒品則是作為一個類概念包含了英國制造(Production)、提供(Supply)、走私進出口(Unlawful Import and Export)毒品這三類不法行為，所以，“販賣毒品罪”一詞并沒有在英國遏制毒品犯罪的法律中成為一個具體的罪名。在英國《1971年毒品濫用法》中，販毒是一類罪名，使用的范圍是非常廣泛的，而且，在不同地區(qū)，就毒品的“提供”一詞，也具有不同的司法適用解釋。如某審判區(qū)法官認為，“提供”指的就是其表面的一般含義，即“提供”毒品就是指一個人將其占有的毒品轉移給另一個人占有，則如果某甲將含有毒品的香煙給某乙吸食了一口，因其并未將毒品的占有權轉移給某乙，所以不構成犯罪。但相同情況在另一審判區(qū)某法官看來則已經(jīng)構成了法律所規(guī)定的提供毒品犯罪，因為該法官認為的“提供”是一旦毒品的控制已經(jīng)轉移到了他人手中，就無需再考慮其對毒品的實際控制程度了。由此可見，英國學界對于毒品的提供行為的爭論主要集中于毒品本身的占有權是否具有嚴格意義上的轉移，而其實質則是在于對毒品占有權轉移的理解不同。

2.美國刑法相關規(guī)定。眾所周知，美國是聯(lián)邦制的國家，所以除了聯(lián)邦法規(guī)之外，美國各個州幾乎都有依據(jù)當?shù)厍闆r所制定的單獨的禁毒法規(guī)，且所有州都對毒品販賣行為進行了法律規(guī)制，且形成了一套嚴密的法律體系。早在1914年就出現(xiàn)了美國最早的禁毒法規(guī)《哈里森麻醉品法》，對鴉片和海洛因的使用進行了立法控制，但并未禁止醫(yī)學上使用海洛因。1956年之后，美國又制定了一系列刑法典之外的單行禁毒法令及其相關法律法規(guī)。其針對毒品犯罪及其相關犯罪的立法特點在于單行法眾多且分類詳細，并且十分重視打擊毒品犯罪企業(yè)以及與毒品犯罪毒資相關的洗錢罪。對于販賣毒品行為，從各個州立法來看，基本上按照購買毒品者的不同分為兩類，分別是分銷和零售。前者包括：一個制造者將其制造的毒品賣給另外某一個制造者；從制造者轉讓到批發(fā)者；從進口者轉讓到批發(fā)者；以及批發(fā)者轉讓給零售者的行為。后者是特指個體販毒者將毒品銷售給最后的消費者的個體行為。但實際上，無論是理論還是實際判例中，“分銷”和“零售”這兩個詞語并沒有嚴格意義上的區(qū)別與劃分，互相替換也是時有發(fā)生的[4]。

3.日本刑法相關規(guī)定。日本關于毒品犯罪的法律主要有以下幾部：《大麻管理法》、《麻藥及中樞神經(jīng)系統(tǒng)作用藥管理法》、《鴉片法》和《冰毒管理法》，簡稱藥物四法，準確地說，這四部法律是對日本依存性藥物的濫用進行的規(guī)制，規(guī)定了這些藥物的使用權限及程序。與日本刑法典所規(guī)定的“關于鴉片煙的犯罪”相比，藥物四法更具有實際意義。在刑法典“關于鴉片煙的犯罪”中，對于毒品販賣行為進行規(guī)制的只有“鴉片煙輸入罪”，而對于其中的“販賣”一詞，日本著名刑法學家大塚仁明確表述為：“販賣”，是指將毒品不特定或者多數(shù)人進行轉讓，反復實施并不是必然要件，且利益的有無也不是[5]。而大谷實這一另一日本刑法界的權威卻認為：“所謂販賣，是出于反復的意思而有償轉讓。”但是由于這兩位學者討論的販賣毒品行為是基于本就模糊不清的刑法典，對于具體的毒品販賣問題藥物四法就規(guī)定得更為明確，且其罪行的規(guī)定也并不再局限于“販賣”，而是傾向于“交付”、“轉讓”等具體的表述[6]。

（二）我國對于毒品販賣行為的規(guī)定

1.內地刑法相關規(guī)定。由我國現(xiàn)行《刑法》第347條規(guī)定可知，無論販賣數(shù)量多少的毒品，都應當追究其刑事責任。而對于販賣毒品罪中的“販賣”則適用的1994年《解釋》中對其的描述。

自1979我國《刑法》設立專門條款規(guī)定毒品犯罪開始，我國對于毒品犯罪的法律規(guī)制不僅僅存在于刑法典中，還在其之后部分陸續(xù)推出的單行法、司法解釋和法律性規(guī)章文件中有所規(guī)定。自此不斷出臺的法律法規(guī)和規(guī)章性文件以及司法解釋逐漸地將毒品犯罪的規(guī)定清晰化，其中對于毒品販賣行為的界定也在多年的爭論分析與實證中不斷明確，將毒品販賣行為的表現(xiàn)方式，與制造、運輸、持有的界限，罪名的細化以及如何認定，罪數(shù)形態(tài)等進行著持續(xù)的修改與完善。最新的如最高法2015年5月18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，以及2016年4月11日起施行的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》都明確規(guī)定了毒品販賣行為的認定以及對部分爭議問題如毒品販賣居間介紹行為進行了解釋。但由于毒品販賣行為表現(xiàn)多樣而復雜，且在現(xiàn)實中又存在多種與毒品販賣有關的并未得到準確定性的行為，現(xiàn)行法律在完善的同時對于這些引發(fā)爭議的不足之處尚未進行處理，如“以販賣為目的而非法收買毒品的行為”屬于販賣毒品行為這一規(guī)定是否符合刑法的基本原則；代購毒品問題等。下文將會對上述問題進行詳細論述，并提出筆者自己的觀點。

2.港澳臺地區(qū)刑法相關規(guī)定。香港特別行政區(qū)對于販毒行為的法律規(guī)制體現(xiàn)在1969年1月17日頒布的《危險藥物條例》第4條，規(guī)定的是提供和販運毒品罪，即行為人明知為毒品而販運或明知不是毒品卻聲稱其為毒品而非法販運。澳門特別行政區(qū)1996年生效的現(xiàn)行刑法典中沒有關于毒品犯罪的規(guī)定，因為早在1991年，澳葡政府就頒布了打擊毒品刑事犯罪的相關法令，后于2001年又頒布第4/2001號法令，對前者規(guī)定的毒品種類做了補充規(guī)定，形成了較為完善的遏制毒品犯罪的法律制度。而今，澳門已經(jīng)實行了于2009年9月10日生效的《禁止不法生產(chǎn)、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》禁毒新法，舊毒品法隨即廢止。新法將制毒罪從原先舊法中的販毒罪中剝離，對兩者分別進行了獨立規(guī)范，更符合涉及不同罪狀的實際情況，更加明確，有利于將毒品的販賣行為與其他行為加以區(qū)分。而我國臺灣地區(qū)關于毒品犯罪的立法就相對更為完善，罪名也更加齊全，對于毒品的販賣行為有單獨入罪加以規(guī)制。其現(xiàn)行的《毒品危害防治條例》明確地將毒品分為四個等級，并逐級分類分行為進行規(guī)定。

（三）行為本質

此處探討的毒品販賣行為的本質特指我國刑法規(guī)定的販賣毒品罪中販賣毒品這一犯罪行為的性質，即販賣毒品這一行為何以為罪，侵犯何法益，以及基于其行為本質特征所具有的其他犯罪屬性。

我國刑法學界普遍認為，將一種行為認定為犯罪，所依據(jù)的主要是這一行為本身所具有的社會危害性?；诖耍瑢τ诙酒返呢溬u，不同學者在探究其社會危害性時有不同的觀點。有學者認為，毒品販賣行為的本質就在于其對這一犯罪針對的客體的不法侵害，而也有學者是從有關毒品的一系列犯罪所會造成的危害來進行探究，其實這兩種角度都會涉及討論關于毒品販賣行為所侵犯的法益。也就是說，從毒品販賣這一具體的犯罪行為所侵害的法益入手進行探討就是對毒品販賣行為的本質進行探討。目前以下幾種觀點值得探討 ：第一，有學者認為，毒品販賣行為侵害的是國家對于毒品的管制即國家的毒品管理制度，或還有學者認為，侵犯的是國家對于毒品購銷的管制。我國刑法典中也在妨害社會管理秩序罪中對販賣毒品罪進行規(guī)制，然而也并未明確指出這一類罪侵害了什么具體的個人法益或社會關系；第二，有學者認為，毒品販賣行為這一犯罪行為侵害的是人民的健康，是對社會不特定多數(shù)人的健康的損害；第三，還有學者認為，毒品販賣行為將會因其暴利性而誘發(fā)其他犯罪，從而對社會造成間接的損害。

筆者認同第二種觀點。就販賣毒品罪所侵害的法益來說，怎樣在刑法中對其加以明確規(guī)定，才是最能體現(xiàn)刑法準確性的關鍵。對于一種犯罪所侵害的法益問題，德國、日本這種典型的大陸法國家十分之重視，并且將這個問題作為整個刑法體系的基礎理論問題來進行研究。所以將人民健康作為販賣毒品這一犯罪行為侵害的法益，在筆者看來，是最能體現(xiàn)刑法作用上的補充性和正當性的。只有明確了該行為侵害的法益，堅持刑法立法上的謙抑性原則，才能使刑法不至于淪為國家管理的刑罰工具，才能更有效地發(fā)揮刑法的補充性，而不僅僅只是為了輕刑化而輕刑化。

二、行為方式

（一）具體行為

對于毒品販賣行為所表現(xiàn)出的具體行為方式的規(guī)定，國內外立法各不相同。本節(jié)著重討論我國刑法的相關規(guī)定。毒品販賣行為的行為方式在刑法中的描述對準確地定罪量刑具有十分重要的意義。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法和最新司法解釋的規(guī)定以及學界的理論，販賣毒品的具體行為方式有以下幾種：（1）先買進毒品再高價賣出毒品從中牟利的，這是刑法典所規(guī)定的販賣毒品的典型行為方式。買入毒品供自己吸食、注射，沒有繼續(xù)轉手賣出的，不認為是販賣行為；（2）自己制造毒品再賣出的；（3）將家中祖輩存留下來鴉片或其他毒品拿出銷售的，雖然不同于又買又賣，但也屬于販毒行為，但可酌情從輕處理；（4）用毒品換取其他商品、貨物或利益的；（5）以毒抵債或支付報酬的；（6）賒購毒品再進行銷售的；（7）居間介紹販賣毒品的；（8）銷售毒品供他人吸食從中牟利的；（9）販賣國家規(guī)定管制的能夠使人成癮的麻醉藥品或者精神藥品給販賣毒品的犯罪分子或者吸毒者的，以販賣毒品罪定罪處罰；（10）以販賣為目的買入毒品的；（11）無論是否牟利，知道他人為進行毒品犯罪買進毒品還為其代購毒品的，或者，為他人代購僅供吸食的毒品從中牟利的，都構成販賣毒品行為。

以上對于毒品販賣行為方式的描述中，有些存在行為本身定性上的爭議，下文將展開進行討論。

（二）特殊行為

1.居間介紹行為。在販賣毒品過程中，居間介紹行為常常以牽線搭橋的方式向買賣雙方提供便利，其多表現(xiàn)為為毒品交易雙方傳遞信息，居中聯(lián)絡促成交易。但我國《刑法》并未就這一行為進行規(guī)定，因此造成的法律空白，使司法實踐中對于居間介紹買賣毒品行為是否成立販賣毒品罪的共犯存在很多爭議。直到2008年，我國《禁毒法》正式實施，其所表達出的也只是對于居間介紹販賣毒品的分情況處理原則，但是依然沒有明確規(guī)定這一行為在何種情況下屬于犯罪。

對此，學理界對于毒品販賣中的居間介紹行為大體分為三種情況進行討論：（1）居間人受販賣毒品行為人委托，為其聯(lián)絡買家，進行毒品交易。這種情況下，居間介紹人主觀上是具有共同犯罪的故意的，所以明顯屬于販毒罪的共犯；（2）明知購買毒品行為人是為了出售毒品，而為其介紹賣方，進行購買毒品的行為。這種行為在我國刑法理論界被普遍認定為販賣毒品罪的共犯，原因是我國刑法將以販賣為目的而購買毒品的行為認定為販賣毒品犯罪。但筆者并不認同這一觀點。以販賣為目的而購買毒品的行為是需要分情況進行認定的，如果行為人客觀上沒有將買來的毒品出售出去，毒品沒有發(fā)生實質上的轉移，就不應該認定為販賣毒品行為。所以，相應的，為以販賣為目的的購毒者提供居間介紹的行為不應該被一概而論地認定為販賣毒品的共犯，應該分情況進行認定；（3）明知行為人買入毒品是為了自己吸食，而受吸毒者委托或是主動為其介紹販毒者，幫助其購買毒品的行為。這種行為的認定在2015年的《武漢會議紀要》中有所解釋，大致表述為要將販賣毒品中的居間介紹與居中倒賣行為相區(qū)別。由此可見，要認定毒品販賣中的居間介紹行為是否屬于販賣毒品犯罪的共犯，需要將具體的居間介紹行為進行具體的分析，重點還是看居間人與販毒者之間有無共同犯罪的意思表示。

2.以販養(yǎng)吸行為。以販養(yǎng)吸，是指行為人在販賣毒品的同時吸食部分毒品，以販賣毒品所得收益為自己吸毒提供資金的行為。這種行為常見于被公安機關抓獲的販毒同時自己本身也吸毒的行為人身上，在司法審判中遇到的難題往往是如何認定從行為人處繳獲的毒品有哪些是用于吸食哪些用于販賣。這個問題對于行為人的定罪量刑至關重要。筆者認為，對于在販賣毒品過程中以販養(yǎng)吸的行為，應該分不同的情況來定性：（1）在查獲毒品時，有毒癮的行為人已將一部分毒品吸食，則被吸食消耗部分的毒品不應該被算作其販賣毒品的數(shù)量；（2）在查獲毒品時，行為人將販賣后所剩毒品聲稱為留與自己吸食，且沒有證據(jù)證明該部分毒品是用于販賣的，應該分別按照達到法定數(shù)量的所販賣的毒品和所留毒品，應認定持有和販賣毒品兩罪數(shù)罪并罰；（3）查獲毒品時，有證據(jù)證明其為行為人自留用于吸食的，且數(shù)量達到法定定罪數(shù)額，則按持有與其所犯販賣毒品罪數(shù)罪并罰，如果持有數(shù)量未達到法定數(shù)額，則只依據(jù)其已販賣的毒品數(shù)量定販賣毒品罪。并且，這幾種情況在量刑時，都應考慮行為人有將部分毒品用于吸食的情節(jié)，酌情進行考慮。

三、主觀要素

（一）主觀構成中的“明知”

在販賣毒品罪的主觀構成要件中，“明知”問題一直是一個備受爭議的話題，這一關于犯罪嫌疑人主觀認識的判斷，對其罪過和主觀惡性的評定具有十分關鍵的意義，甚至有時會決定其行為是否屬于犯罪。關于毒品販賣中“主觀明知”的界定，在刑法適用中存在以下問題：

1.事實性認識問題。這里討論的有關毒品販賣事實性認識問題，是指在犯罪嫌疑人在實施販賣毒品的行為時，是否要求其對于毒品的種類有明確的認識。目前世界上很多國家依然將毒品種類作為其衡量販賣毒品行為的危害程度的標準，這種體現(xiàn)毒品分級制和以不同種毒品區(qū)分不同的販賣毒品犯罪的立法體例，在筆者看來更能體現(xiàn)刑法訂立上的準確性和科學性。而我國刑法并未就毒品不同類型而將販賣毒品罪以及其他毒品相關犯罪分別進行規(guī)定，而是以一個籠統(tǒng)的罪名將販賣毒品罪的犯罪構成全部概括其中，這也就導致了刑法解釋上存在較大分歧。雖然我國刑法學界大部分觀點遵從刑法典本身立法要求，即無論販賣毒品的種類，只要行為人認識到了其販賣的是毒品，就能對其進行定罪，而具體的毒品種類和數(shù)量等性質則作為量刑情節(jié)來考慮。但是，在毒品種類越來越復雜，新型毒品層出不窮的今天，這種形式的規(guī)制是否已經(jīng)缺乏科學性和實用性了呢？

首先，有學者認為，“主觀明知”作為犯罪故意中的認識要素，對于“明知”的規(guī)定不能只是概括性、模糊性的，特別是毒品犯罪中毒品這一物質對象，應根據(jù)其種類等事實屬性確定對其“明知”的具體內容。毒品只是存在于刑法規(guī)范中對于具有依賴性和難以戒斷性的物質的泛稱，如果要作為一種定罪規(guī)范，就應將其入罪的標準按照其具體種類實質化。如果對于毒品的法律認識只是從形式到形式，則不符合認識邏輯。如果說只要行為人“明知”其販賣之物是毒品，那么如果不知道該“毒品”的種類、成分、效用，如何認定行為人就知道這是毒品呢？

其次，有學者認為，毒品種類不同可能涉及不同種類的犯罪，相對應的法定刑通常也不同，若將毒品的種類從明知的內容中分離，則對于行為人責任的認定是會有偏差的。在我國的司法實踐中，由于刑法的規(guī)定以及主流的認定思路，對于毒品販賣行為構成中的“明知”常常使用推定，即根據(jù)司法解釋等文件規(guī)定的各種情形認定行為人“應當知道”其販賣的是毒品，再由但書加以限制，且需要嫌疑人舉證。但是，我國刑法并未對不同種類的毒品進行分級規(guī)定，忽略了不同種毒品微量販賣的現(xiàn)實情況，雖然在一定程度上能嚴厲打擊毒品犯罪，但實際上對于刑法整體上的正當性造成了一定的危害。比如，行為人認識到販賣一克咖啡因和行為人認識到販賣一克海洛因在主觀惡性的大小上是明顯有區(qū)別的，若籠統(tǒng)地將其都認定為犯罪，再分別量刑，在形式上看似乎合理，但實質上這樣的推論是不符合責任原則的。因為行為人對其販賣的毒品種類上產(chǎn)生了認識錯誤，比如將十克咖啡因誤認為十克海洛因進行了販賣，兩者都屬于毒品，且認識錯誤均屬于故意這一主觀構成要件，所以都認定為販賣毒品罪，但對于法定刑不同的兩種毒品，對于其販賣行為應該如何量刑呢？對此我國刑法并未明確規(guī)定。

最后，綜上所述，筆者認為，將毒品種類作為販賣毒品罪主觀要件中“明知”的內容是比較合理的，因為從法益原則考慮，刑法規(guī)定應該注重實質?！爸饔^明知”的對象不同，其行為對于社會的實質危害可能也不同。販賣十克咖啡因在我國司法實踐中多數(shù)情況下并不構成犯罪，但是販賣十克海洛因則構成重罪，如果對于這兩種不同的毒品存在認識上的錯誤，那么將其“明知”歸于相同的主觀構成要件顯然罪責失衡。并且，在使用推定時應進行實質性推定，應由控方提供具有實質性效力的證據(jù)來支持推定，這樣才能保證對于“明知”推定的嚴肅性以及保障刑法整體的正當性。

2.違法性認識問題。作為毒品販賣主觀構成要件的“明知”是否應該包括對于這一行為的違法性認識，刑法學界是有不同看法的。何為違法性認識？有學者認為，違法性認識是指行為人對于自己行為違反國家法律法規(guī)的相關規(guī)定有確定性的認識，簡言之，行為人“明知”自己的行為不被法律所允許。但也有學者認為違法性認識是指行為人認識到自己的行為具有社會危害性，無論違反何種法律法規(guī)，都屬于違法性認識。根據(jù)我國《刑法》的相關規(guī)定，行為人只要“明知”其行為具有社會危害性，無論其是否具有刑事違法性認識，都可認定其行為具備“明知”的故意。那么在毒品犯罪中，違法性認識究竟有沒有存在的意義呢？有學者認為，應將“刑事違法性認識”在刑法中的作用重新定義，在法定犯中，欠缺違法性認識不應阻礙故意犯罪的成立，而是應該將其作為對行為人量刑減輕的理由，即欠缺違法性認識不是定罪的情節(jié)，而是作為一個從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)[7]。筆者認為這種觀點適用于毒品犯罪是有一定合理性的，因為就目前新型毒品的大量出現(xiàn)，毒品種類不斷更新以及國家更改數(shù)量標準的現(xiàn)實情況來看，行為人不知其所販賣之物為毒品，或者明知自己販賣的是國家明令禁止的毒品卻認為自己的行為合法，這些情況是不可避免會出現(xiàn)的。將對于販賣毒品行為的違法性認識作為“明知”內容，實際上并不是要求行為人必須達到對其行為有明確的形式違法性認識，而是具有“明知”其行為具有社會危害性的實質違法性認識，而其是否具備準確的形式違法性認識則應該作為一種量刑參考。

（二）“牟利目的”要件爭議

毒品販賣行為的成立是否需要以“牟利目的”作為構成要件這一問題，在刑法學界討論已久，肯定與否定兩種對立觀點長期存在。販賣毒品的成立的主觀構成要件中除了對客觀事實的認識外還必須要具有牟利目的主觀意志，部分學者們的肯定觀點。而持否定意見的學者們認為，行為人主觀上是否具有牟利目的不影響其犯罪的成立。還有學者認為，要成立販賣毒品罪的主觀方面必須要以牟利為目的，但是至于行為結果是否取得了牟利，獲得利益多少，牟取的何種利益，均不影響此罪主觀方面的成立。筆者贊成否定說的觀點。

筆者認為，刑法規(guī)定販賣毒品罪的出發(fā)點在于遏止毒品的傳遞，防止毒品濫用危害民眾身心健康。出于這一目的，則無論以何種方式以何種目的進行毒品交易都應該為刑法所禁止，只要出現(xiàn)了毒品的流通與傳遞，就會造成一定的危害性。所以，販賣毒品罪主觀方面的必須要件中，不應該存在以牟利為目的。持肯定觀點的人認為，販賣毒品行為中的販賣本身就具有牟利的含義，其目的就是為了通過將毒品販賣給他人從而獲得利益，且毒品販賣以有償性為表現(xiàn)，也與其本身具有牟利性質有關。行為人販賣毒品最主要的主觀惡性就體現(xiàn)在其欲依靠毒品交易獲得巨額利潤的強烈愿望，將牟利目的作為其主觀方面的構成要素，是對刑法罪責刑相適應原則的體現(xiàn)，也表現(xiàn)了刑法立法上的謙抑性。但這種觀點存在明顯不足之處。

首先，行為人主觀上的牟利目的與事實上的販毒行為的有償性不具有必然聯(lián)系。比如說，某甲為了獲取吸毒女某乙的好感而將自己購買的冰毒以明顯低于進購價的價格出售給某乙，在事實上完成了毒品的販賣，也具有了有償性，但其主觀上并不是以牟利為目的的。在這個案例中，毒品發(fā)生了轉移，在事實上對社會造成了一定的危害性，但根據(jù)我國1997年《刑法》規(guī)定要有牟利的這一目的性要件，才認定為販賣毒品罪。也就是說，在該案中，某甲因為不具有這一目的而不構成販賣毒品罪。在筆者看來，這樣規(guī)定未免不太合理。因為無論某甲是否具有牟利目的，其行為最終造成的結果都是一樣嚴重的，其社會危害性都是不容忽視的。其次，刑法這樣規(guī)定也反過來表達出立法者傾向于牟利目的不必要作為販賣毒品罪主觀構成這一觀點，將牟利目的作為一個特殊條件放置于向吸毒者提供毒品這一行為前面，恰恰表現(xiàn)出牟利目的并不具有一般性，并不能作為販賣毒品這一行為的普遍主觀要件。最后，牟利目的并不為販賣毒品行為的定罪量刑所必須，而是應該作為一種量刑上予以考慮的特殊情況，即牟利目的影響的是行為人主觀惡性的大小。甚至還有學者認為，牟利是犯罪動機,而不是犯罪目的,不是、也不應該是販賣毒品罪的構成要件(要素)[8]。所以，筆者認為，販賣毒品行為構成的主觀方面不應包括以牟利為目的。

四、對象

毒品，作為販賣毒品犯罪的對象，在打擊這一犯罪的司法實踐中，因其物質的特殊性、種類的多樣性、成分的復雜性，給立法和實踐都帶來了把不少難題。在1994年，我國最高人民法院作出的《關于適用＜全國人民代表大會關于禁毒的決定＞的若干問題的解釋》中，按照行為人主觀是否明知，將販賣假毒品的行為進行了區(qū)別規(guī)定。基于這個司法解釋，我國刑法學界多數(shù)學者認為，販賣假毒品的行為人只要主觀上具有明知的故意，就成立販賣毒品罪的未遂。因為行為人在主觀上具有販毒的故意，將假毒品認為是真毒品而進行販賣，是一種犯罪對象上的認識錯誤，雖然客觀上并沒有因販賣真正的毒品而造成危害結果，但其主觀惡性所體現(xiàn)出的社會危害性不容忽視。所以，通說認為，將假毒品當作毒品進行販賣卻不知其為假毒品的行為屬于販賣毒品未遂行為。

但也有學者認為這種理論存在不足之處。因為首先，販賣假毒品的犯罪對象不是毒品，所以在客觀方面根本不構成對國家的毒品管制的侵犯，也沒有現(xiàn)實上造成對公眾健康的侵害，所以在犯罪構成方面是有缺失的。其次，也因行為人在客觀上根本沒有真正意義上達到刑法中規(guī)定的販賣毒品的行為構成，所以按照罪刑法定原則，不應該認定販賣假毒品的行為構成販賣毒品罪，這無疑是一種對刑法條文的擴大解釋。最后，在一些具體的問題上，按照《解釋》進行處罰是難以解決的，比如某甲將面粉故意說成是海洛因販賣給某乙，某乙誤認其為海洛因而販賣給某丙。如果按照普遍的觀點，某甲成立詐騙罪而某乙成立販賣毒品罪未遂的話，顯然是不合適的。筆者認為這種觀點更為合理。

筆者認為，我國目前通說認為不知是假毒品而當作毒品販賣的行為屬于販賣毒品的未遂，這一觀點是有悖于刑法的保護法益原則和刑法立法的謙抑性原則的。首先，販賣假毒品的行為人雖然具有販賣毒品的主觀故意，但事實上對刑法所保護的法益并無實際的侵害或侵害的危險。而所謂侵害的危險或者實際的侵害，都必須是一種因果造成的事實或現(xiàn)象，所以，價值觀不能算做法益[9]。其次，我國刑法對于毒品犯罪一向保持嚴打特點，對販賣毒品罪的刑罰設置是較為偏于重刑的，且對于未遂犯的處置是比照既遂犯從輕或減輕處罰，相比其他類型的犯罪，對于販賣毒品罪的未遂犯特別是像販賣海洛因等可能判處死刑的犯罪，所可能受到的刑罰較重。所以對于販賣假毒品的行為人，若其主觀上認為是真毒品而販賣，也不應當一概而論認定其為販賣毒品罪的未遂，筆者認為，將其認定為不可罰的不能犯更為合理。

五、立法缺陷與建議

（一）有關“收買”的立法缺陷

1.立法缺陷引發(fā)的主要爭議。2012年，我國最高檢、公安部出臺了《立案追訴標準的規(guī)定（三）》提出，“販賣”是指為了銷售毒品而收買毒品的行為或者明知為毒品而非法售賣的行為,這是我國《刑法》中關于毒品犯罪的明文規(guī)定。行為人為吸食毒品的人代買毒品，只要主觀想要獲得利益，就認定行為人的行為屬于販賣毒品罪。為毒品犯罪犯罪人代買毒品的，都應以相關毒品犯罪的共同犯罪加以認定處罰。而早在1994年最高人民法院出臺的《關于禁毒的決定》中就明確規(guī)定，以販賣為目的而非法收買毒品的行為屬于販賣毒品行為?；诖祟愃痉ń忉專覈谭▽W界普遍認同其將“以販賣為目的而非法收買毒品的行為”認定為毒品販賣行為的規(guī)定，且認為此行為屬于販賣毒品罪的既遂。有學者認為，國家對毒品的管制才是本罪的客體,無論是購買還是販賣毒品都是對這一客體的侵害，因此只要實際購買了毒品，就構成本罪的既遂[10]。

但也有學者認為司法解釋的這一規(guī)定存在缺陷，其認為，出賣才是“販賣”一詞的核心語義，以販賣毒品為目的進行購買的行為在其看來屬于販賣毒品的準備行為，不能以實行行為來看待。我國刑法并沒有將購買毒品的行為獨立成罪，也沒有規(guī)定這一行為是加重的非法持有毒品罪。但是將這一行為擴大解釋為販賣毒品行為，可能將有悖于罪刑法定原則，也不利于保障人權。如果按照這一解釋進行定罪量刑，但因為購買毒品行為人的販賣目的是很難進行認定的，而目前的法律法規(guī)中又缺乏對相關認定的規(guī)定，所以在司法實踐中不免會出現(xiàn)大量的推定判決。我國刑法所規(guī)定的罪刑法定原則并不禁止對于刑法條文的擴大解釋，但在對販賣毒品罪進行擴大解釋時，不僅要考慮對行為進行處罰的必要性，還應該注意在刑法用語可能具有的含義之內進行解釋，一旦超出條文本身的含義，不管該行為的處罰必要性多高，都不應該被解釋為犯罪[11]。

2.立法完善與司法適用的建議。筆者認為，以販賣為目的的買入毒品的行為不應該單純地被認定為販賣毒品罪的既遂，其表現(xiàn)形式更傾向于販賣毒品的預備行為。販賣的本義應該包括買進和賣出，拋開賣出的行為來認定販賣毒品行為的既遂是不合理的。就算行為人以販賣為目的購買了毒品，但實際上其未能成功販賣給他人的，應該屬于販賣毒品的預備行為。因此，可以在立法上完善對毒品販賣行為的具體認定描述，將以販賣為目的而買入毒品的行為認定為販賣毒品罪的預備行為，按照預備犯的處罰原則對其進行定罪量刑。比如，行為人在以販賣為目的購入毒品后，前往販售毒品的路途中被抓獲，按照通說的既遂理論，認為其已經(jīng)進入販賣毒品的交易環(huán)節(jié)，而將其認定為販賣毒品罪。只是，念在該行為人并未使其手中的毒品發(fā)生實質性的轉移，所以不應該認定其構成了販賣毒品罪的既遂，而按預備犯來定罪量刑更為合理。其次，在司法適用上，因為有時難以認定該犯罪行為人的販賣目的，所以也可以將其按照非法持有毒品罪的加重情節(jié)進行定罪量刑，這樣也能保證對該行為的有效懲治與打擊，達到警示預防的作用。

（二）有關“代購”的立法缺陷

1.立法缺陷引發(fā)的主要爭議。對于代購毒品這一特殊的毒品犯罪行為，為了減少司法實踐中處理這種行為遇到的問題，我國最高人民法院已通過會議紀要的方式不斷對這一行為的定性作出解釋，但隨著規(guī)定的不斷深入具體，在司法實踐中對于法律規(guī)定的理解和適用產(chǎn)生了一些困惑與分歧。目前最高人民法院已印發(fā)三部會議紀要，分別是：2000年最高人民法院發(fā)布的《南寧會議紀要》；2008年12月1日最高人民法院印發(fā)的《大連會議紀要》；以及2015年5月18日最高人民法院印發(fā)的《武漢會議紀要》。三部會議紀要對于代購毒品行為的規(guī)定，經(jīng)總結主要有以下三點：（1）行為人為他人代購用于吸食的毒品，不以營利為目的，數(shù)量超過刑法所規(guī)定數(shù)量的最低標準，構成犯罪的，應以非法持有毒品罪對代購者進行定罪；沒有證據(jù)證明代購者是為了實施販賣毒品罪而為吸毒者代購毒品的，毒品數(shù)量較大，則以運輸毒品罪的共犯對代購者進行處罰；（2）代購者在為吸毒者購買毒品過程中從中牟利，加價變賣毒品的，或者在必要開銷之外收取外費用，或者為了販賣而收取部分毒品作報酬的，應視為代購者從中牟取利益，認定為販賣毒品罪；（3）為他人其居間介紹、代購代賣毒品且明知他人實施毒品犯罪的，無論行為人是否牟利，都應以買入者所犯毒品犯罪的共犯論處[12]。對于以上三點，爭議最大的為第二點，即行為人是否利用為他人代購僅用于吸食的毒品從中牟取利益，決定了其是否構成毒品的販賣。

但實際上，從中牟利是一個內涵豐富的概念，包含的情形較為復雜，在司法實踐中遇到一些特殊的情形很難認定代購毒品行為人是否從中牟利。有學者認為，行為人為吸毒者代購毒品，其本身的交易地位并不獨立，即便行為人主觀上出于牟利目的而進行代購，也不應該被認定屬于販賣毒品行為（或者變相販賣毒品行為）。若在此情況下為他人代購毒品的數(shù)量超過刑法規(guī)定數(shù)量，應認定為非法持有毒品罪。也有學者認為，三大會議紀要對于“從中牟利”的界定依舊不夠清晰，“交通、食宿等必要開銷”中究竟何為“必要開銷”，如果不能清楚規(guī)定這些基礎問題，則在歸罪時必定產(chǎn)生分歧。

2.立法完善與司法適用的建議。筆者認為，對于毒品代購行為首先應在立法上將其與販賣毒品中的居間行為加以區(qū)分，或明確其在具體販賣毒品犯罪中所起的不同作用，即如果行為人按照己身的主觀意志，主動地、積極地為他人代購毒品，而不是按照委托者的意思被動聯(lián)系，則應該屬于一種居間行為，在毒品販賣行為中屬于共犯而依法論處。在司法實踐中筆者認為，為吸食者代購毒品的案件，要結合不同因素判斷代購者的主觀意圖，如代購者與托購者之間是否具有親密關系，代購者為其代購毒品是否是出于情感的偶發(fā)行為；若代購者與托購者沒有關系，要考慮托購者指定購買的問題，若代購者只是出于托購者的意思表示向其指定的賣家購買毒品，那么代購者的行為對于該毒品交易并無直接的決定作用，只是作為一個傳遞工具。所以，代購毒品行為是否構成販賣毒品罪的共同犯罪最主要是要看代購者與毒品交易雙方有無共同的意思表示，這才是忠于罪刑法定原則的體現(xiàn)。

六、結語

通過對近年相關資料的閱讀與分析，結合當前越來越嚴峻的毒情形勢，筆者感受到了社會對于準確規(guī)制販賣毒品行為的迫切需求。雖然法律在人們心中的地位愈來愈堅固，但與此同時出現(xiàn)的必然是對于法律的完善性以及實用性的高要求。只有法律規(guī)定越來越準確，對于毒品犯罪的打擊才會越來越有效。在司法實踐中，毒品犯罪的處理一直是一個難題，特別是販賣毒品，其行為方式多樣，情況復雜，犯罪分子常常在法律的模糊地帶給審判者帶來不小的挑戰(zhàn)。但正因如此，我們就更應該正視這些挑戰(zhàn)與問題，嚴肅對待，嚴謹對策，這樣不斷完善后的法律，必將如開山之斧，準確而有力地懲治毒品販賣行為。

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