邢鴻飛,陸 雨

(河海大學法學院,江蘇 南京 211100)

論我國水利PPP項目的糾紛及其解決

邢鴻飛,陸 雨

(河海大學法學院,江蘇 南京 211100)

采用對比分析法,對現(xiàn)階段水利PPP項目的理論學說進行梳理。針對前行政行為和后民事加行政行為2個不同階段的法律行為屬性,通過“行政訴訟+民事訴訟”的法律程序,采取區(qū)別化的解決方案,認為“行政+民事”的解決糾紛機制更有利于水利PPP項目的順利實施及糾紛解決。

水利PPP項目;行政契約;民事合同

PPP模式有廣義和狹義2種理解。狹義的PPP模式僅指公私合營(Public-Private Partnership),廣義的PPP模式還包括特許經(jīng)營與政府采購。本文所謂的水利PPP(Public Private Partnership)項目是指政府機構以水利工程、水利設施等公共產(chǎn)品吸引社會資本參與建設及運營,以契約精神為指導,以雙方合意為前提,以合作共贏為目標,共同提供水利服務,在特許權協(xié)議基礎上形成的一種合作伙伴關系以及在這一關系下具體開展的各項合作活動。

為了正確引導并規(guī)范PPP項目的有序?qū)嵤?我國相繼出臺了多部法律規(guī)范。2014年,國務院、財政部出臺了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題》[1],隨后又頒布了《政府和社會資本合作模式操作指南》,對政府和社會資本合作示范項目及PPP合同管理作了相應規(guī)定。同年,國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱發(fā)改委)發(fā)布了《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》[2]及附件《政府和社會資本合作項目通用合同指南》。隨后,《關于鼓勵和引導社會資本參與重大水利工程建設運營的實施意見與重大水利工程建設運營的實施意見》等規(guī)范水利PPP項目的相關法律文件順利出臺。上述一系列規(guī)范性文件的頒行,為水利PPP項目的逐步推進乃至廣泛踐行創(chuàng)造了條件。

水利PPP項目的法理存在基礎是契約精神,即雙方當事人的合意,包括政府機構和社會資本之間在發(fā)標、投標、簽訂水利PPP項目合同的過程中產(chǎn)生的所有合意。也有學者認為,水利PPP項目并非止步于契約,其法理可以更加深入,應立足于行政契約的特殊理念。盡管關于行政合同(本文中的行政合同與行政契約是同一概念)能否成立,目前學界尚有爭議。有學者認為行政合同“本質(zhì)上屬于市場交易的行為,即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同),即使法律規(guī)定強制簽約(如糧食訂購),也仍然屬于民事合同,而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別……國家通過行政機關對某些市場交易行為進行適度干預,并不改變這些市場交易行為的性質(zhì),當然不可能使這些市場交易關系變成所謂行政合同?！盵3]上述學者基本上否定了行政合同的獨立存在,認為其本質(zhì)上仍然屬于民事合同的范疇。也有學者認為行政契約不僅存在,而且其設立、運行、撤銷均有相應的法律依據(jù)[4]。還有學者不僅認為行政契約存在,并對其與民事契約之間的分水嶺做了比較研究。

可見,連作為水利PPP項目法理依據(jù)的行政契約是否存在尚有爭議,水利PPP項目運行所致的糾紛屬性及其解決機制問題,認識分歧自然難免,司法實踐中的做法也不盡一致。筆者試圖立足于水利PPP項目運行所致糾紛的法律屬性、糾紛成因及其糾紛解決機制進行理論探討,以期對我國水利PPP項目的糾紛解決有所裨益。

1 我國水利PPP項目所致糾紛的法律屬性之爭

水利PPP項目所致糾紛究竟屬于民事爭議還是行政爭議,學界觀點不一,其代表性觀點有以下兩種。

1.1 水利PPP項目所致糾紛屬民事爭議范疇

依據(jù)《民法通則》的規(guī)定,平等主體間的財產(chǎn)關系由民法調(diào)整。依據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,平等主體的自然人、法人和其他組織以及他們之間設立、變更、終止法律關系的協(xié)議適用合同法。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定,人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間的財產(chǎn)關系糾紛。那么,水利PPP項目所致的糾紛符合上述民事法律規(guī)范所規(guī)定的范疇，持這種觀點的學者大都從以下方面加以分析。

a. 從法律關系主體各方所處的地位和所起的作用看,PPP項目主體各方的法律地位平等。PPP項目的運行目的是政府吸收社會資本參與基礎設施建設和管理,政府主管部門和項目參與方基于相互信任、彼此合作,達成合意,兩者扮演著合同當事人的角色,其法律地位平等,法律作用相當,他們各自對對方當事人均表現(xiàn)出必要的尊重和信任,正是在法律地位平等的前提下,實現(xiàn)了各自的利益訴求,也擔負起對等的合同義務。

b. 從主體間締結的合同內(nèi)容及其權利與義務的基本特征看,雖然水利PPP項目主體各方的權利主張和義務導向各不相同,但其權利義務的對等性和一致性毋庸置疑。作為投資主體的社會資本方,只要盡到了合同約定的必要的出資和建設義務,便自然取得對其興建的水利基礎設施的管理和運營權利;而作為水利基礎設施招標方的政府部門,只要完成了項目規(guī)劃、審批立項、土地征用等合同義務,為水利PPP項目的順利實施創(chuàng)造了基礎性條件,其合同義務即告完成,依約分享合作成果便是其應有的權利。

綜上,水利PPP項目是當事人民事活動的成果,項目推進、實施過程中所發(fā)生的矛盾和糾紛,理應屬于民事爭議的范疇。

1.2 水利PPP項目所致糾紛屬行政爭議范疇

與上述觀點截然相反,有學者認為水利PPP項目是政府行政職能的運作結果,以政府的特許經(jīng)營活動為其主要表現(xiàn),由此引發(fā)的糾紛應當屬于行政爭議范疇。

a. 水利PPP項目法律關系的主體必有一方是政府主管部門,起碼也應是法律、法規(guī)授權或行政機關委托的組織。一般而言,普通公民之間、普通社會組織之間、普通公民與普通社會組織之間,不可能為實施水利PPP項目而締結合約。因為,為實施水利PPP項目而簽訂的政府特許經(jīng)營協(xié)議是在行政主體實施行政管理活動的過程中形成的,其設立、變更和終止,原則上離不開以政府主管部門為主要代表的行政主體的活動,所以,這類項目對其主體的要求往往較為特定[5]。

b. 水利PPP項目的內(nèi)容具有公益性。水利PPP項目主要應用于水利基礎設施的建設和運營,公益性是其典型特征,在滿足社會公共利益需求基礎上訂立的合同,當然不應是民事合同,而應是行政合同,由此而引發(fā)的糾紛,自然屬于行政爭議,而非民事爭議。既然與水利PPP項目所關聯(lián)的特許經(jīng)營協(xié)議是一種行政契約,則其內(nèi)容所表現(xiàn)的是行政法上的權利與義務,與私法上的權利和義務不同。私法上的權利和義務具有對等性,而行政法上的權利與義務往往具有同一性,權利中含有義務,義務中含有權利,其權利不一定僅為權利主體的利益,其義務也不一定僅為義務主體的損失,權利與義務不能截然分開。

c. 水利PPP項目的運行規(guī)則超越了私法范疇。政府特許經(jīng)營協(xié)議作為水利PPP項目的有效載體,它以實現(xiàn)公共利益為目的,其適用規(guī)則也要與其公益性的基本屬性相適應。因此,那些旨在實現(xiàn)當事人私人利益的私法契約所適用的規(guī)則,不符合政府特許經(jīng)營協(xié)議這一類行政契約的本質(zhì)屬性,不能為其所適用。為實施水利PPP項目所締結的政府特許經(jīng)營協(xié)議,必須適用私法以外的規(guī)則。例如,作為合同一方主體的政府主管部門,在此類協(xié)議中擁有一系列“特權”。具體而言,締結政府特許經(jīng)營協(xié)議的原始發(fā)動權(要約權)永遠在政府一方;政府方面對特許經(jīng)營協(xié)議擁有單方面的變更權、解除權、執(zhí)行權和制裁權等[6]。正因為在PPP項目運行中適度保留了政府的某些特權,政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性才能得到必要而充分的體現(xiàn)。當然,政府一方在PPP項目運行中的所謂特權只能基于實現(xiàn)公共利益的需要而存在,也只能以它在締約前事先承諾的義務(如提供優(yōu)惠條件)為前提,政府一方還得為行使這些特權付出補償?shù)拇鷥r。因此,所謂的“政府特權”絕不是一種任意的、無節(jié)制的專橫力量。

總之,水利PPP項目的主要形式是政府特許經(jīng)營,政府特許經(jīng)營協(xié)議本質(zhì)上是政府借用合同方式實現(xiàn)行政目標、推行行政政策的行政契約行為,行政性是其本質(zhì)特征。政府主管部門與項目投資方簽訂此類行政合同,旨在履行行政管理職責,完成行政管理任務。在此類特許經(jīng)營協(xié)議的締結、履行過程中,雖然權力的行使及權利的實現(xiàn)在一定程度上需要借用民事行為的合意方式,但總體而言,契約自由精神在公法領域的介入只是弱化行政行為的單向性和命令性,強化了行政主體與相對人的交流與合作,它并不能從根本上改變行政權力的單方面性,也不能改變行政主體命令、相對人服從的行政行為的運行軌跡。

2 我國水利PPP項目所致糾紛的成因

PPP項目方式在我國水利行業(yè)的應用并不普及,作為水利工程、水利設施等公共產(chǎn)品建設、運營、管理的新模式,其實施過程中難免出現(xiàn)各種矛盾和糾紛,之所以如此,最主要的原因有以下2個方面。

2.1 我國水利PPP項目的法律規(guī)范體系不健全

現(xiàn)階段,PPP項目正蓬勃發(fā)展,水利PPP項目也不例外。為更好地鼓勵和引導社會投資,國家發(fā)改委發(fā)布了13個PPP典型案例,其中,有3個是和水利有關的,足見國家對水利PPP項目的重視。然而,目前尚無針對PPP項目的國家法律,相關的法律規(guī)范存在嚴重缺失,即便有一些零星的法律文件,其效力等級偏低,且相互矛盾現(xiàn)象時有發(fā)生?？梢?當下調(diào)整因水利PPP項目所產(chǎn)生的各類法律關系、所引發(fā)的各種矛盾和糾紛的法律規(guī)范存在嚴重短板現(xiàn)象,其出臺速度遠遠跟不上PPP項目的發(fā)展速度,相關法律體系不健全，基礎性法律規(guī)范也不完整,存在許多立法空白[7]。

水利PPP項目作為一種全新的公共產(chǎn)品供給模式,其涉及的法律關系復雜、投資規(guī)模巨大,加之領域特定、主體特殊,若無相應法律規(guī)范予以調(diào)整,極易發(fā)生各類矛盾。例如,水利PPP項目運行的行政法規(guī)制涉及公法與私法兩大法律領域,在行政法規(guī)制過程中,如何找到公共部門的權力行使和職能履行與私人部門的權利享有和利益追逐的契合點,形成私人部門廣泛參與水利PPP項目的激勵機制;如何關注政府監(jiān)管與市場機制的協(xié)同,如何解決公法規(guī)制與私法調(diào)整的矛盾,如何針對不同類型的水利PPP項目采用不同的行政法規(guī)制手段,從而最大限度實現(xiàn)項目實施的最優(yōu)效率和多方利益平衡等。又如,水利PPP項目運行的行政法規(guī)制手段呈多樣性、靈活性和復雜性,除了采用傳統(tǒng)的以單方“命令—服從”為特征的剛性手段,還采取以競爭談判、等價交換等為表現(xiàn)的柔性方式,如何針對不同場域?qū)嵤┎煌男袨榉绞?，如何針對不同的行為方式設計不同的行為程序等。

上述問題屬于宏觀層面的問題,這些問題的有效解決均離不開法律規(guī)范的約束和調(diào)整,至于水利PPP項目實施中可能出現(xiàn)的微觀層面的問題,更是五花八門,需要具體的法律規(guī)范明確規(guī)定,否則,很容易導致糾紛發(fā)生。

2.2 我國水利PPP項目運行中不同法律主體的功能定位不明確

水利PPP項目運行涉及監(jiān)管機構、公共部門、私人部門和消費者四方法律主體。上述主體之間的法律關系形態(tài)既有民事法律關系,又有行政法律關系,抑或兩者交叉重合,直接、核心的行政法律關系則主要發(fā)生在監(jiān)管機構與公共部門、公共部門與私人部門之間。

作為國家意志和公共利益的代表,監(jiān)管機構與公共部門應當在水利PPP項目運行中發(fā)揮主導作用,做好統(tǒng)籌安排和宏觀調(diào)控。當公共部門違反相關法律法規(guī)規(guī)定而肆意妄為時,監(jiān)管機構應立即予以嚴格監(jiān)管;當私人部門違反水利PPP項目運行的總體安排時,公共部門即可介入干涉,予以管理、糾正和懲罰。私人部門的主要功能在于利用市場主體的理性“經(jīng)濟人”意識,通過適當?shù)闹贫劝才?激發(fā)其內(nèi)在的主觀能動性,讓其積極參與公共產(chǎn)品的政府供給,當公共部門難以維持成本或者對獲取服務收益一籌莫展時,引入私人部門就成為行之有效的選擇。同時,在以往的研究中經(jīng)常被忽視的消費者也必須納入水利PPP項目的設計之中,因為只有他們最清楚自己需要怎樣的公共產(chǎn)品。對水利PPP項目中消費者功能的定位,有助于對項目運行的效果予以準確評價。

但上述監(jiān)管機構、公共部門、私人部門和消費者原本是基于各自不同的定位和功能加以劃分的,尤其是公共部門與私人部門之間,當它們在水利PPP項目中相互作用時,如何通過有效的行政法規(guī)制手段確定具體明確的界限,以防止公共部門和私人部門基本屬性的異化,避免造成某一方擺脫水利PPP項目運行的行政法規(guī)制而不受監(jiān)管的情形,仍然是一個懸而未決的問題。

同時,監(jiān)管機構的功能和作用也不可小覷?？v觀世界各國PPP項目監(jiān)管機構的設置,不外乎設獨立監(jiān)管機構和不設獨立監(jiān)管機構2種模式。香港財政司效率促進組就是一個單獨設立的監(jiān)管機構,它可以站在PPP項目之外,從獨立的第三方角度分析PPP項目中存在的各項問題,可以根據(jù)PPP項目的不同領域設立不同的監(jiān)管部門,有權處理和解決PPP項目主體雙方存在的糾紛。有些國家,雖然不設獨立監(jiān)管機構,但法律明確規(guī)定了有關監(jiān)管主體的職責內(nèi)容和工作目標,通過相當健全的法律制度確保了PPP項目的良好運作。

我國目前水利PPP項目剛剛起步,監(jiān)管不到位,法制不健全,經(jīng)驗不豐富,各方主體功能定位不明,項目實施無所適從。我國沒有單設獨立的監(jiān)管機構,監(jiān)管職能主要靠財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部以及國家發(fā)改委來履行,雖然他們有各自的監(jiān)管領域和方向,但在其行使監(jiān)管權力的時候,相互之間以及跟其他行政部門之間難免發(fā)生不必要的沖突。

上述問題不解決,勢必造成的管理囧境,不但容易發(fā)生行政權限爭議,影響行政效能的實現(xiàn)和行政效率的提升,也極易引發(fā)項目主體之間不必要的矛盾和糾紛。

3 我國水利PPP項目的糾紛解決

我國水利PPP項目在招投標階段,政府水利主管部門發(fā)布招投標公告,舉辦招投標這一系列行政行為受行政法調(diào)整;在正式得到政府水利主管部門的PPP項目資格后,社會資本與政府簽訂PPP項目合約,此時簽訂合約的行為為民事行為;其后在運行維護PPP項目中,在收益分擔、日常維護費用上產(chǎn)生的糾紛主要受民法調(diào)整,而涉及公共利益服務條款違約的內(nèi)容,受行政法調(diào)整。由于在運作階段的復雜性,需要引入新的糾紛解決模式解決這一問題。

德國雙階理論源自漢斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen),為解決補貼爭議所引起的法律救濟屬性問題構建的雙階理論,其本質(zhì)內(nèi)容是如何將具有私權利外觀的公權力行政納入公法約束之中[8]。伊普森在《對私人的公共補貼》一書中,將補貼行為分為2個階段:決定階段和履行階段。在決定階段,完全適用公法調(diào)整,屬于行政法領域的內(nèi)容;在履行階段,完全適用私法調(diào)整,屬于民法領域的內(nèi)容。伊普森從國家干預主義角度出發(fā),得出這一理論[9]。隨著行政形式自由選擇理論在德國被廣泛承認,雙階理論已不再局限于以往的定義,其內(nèi)涵已被適當修正:第一階段,準許階段,適用公法;第二階段,履行階段,適用公法或私法。

解決我國水利PPP項目糾紛,可以借鑒上述雙階理論。不妨將水利PPP項目運作程序分為2個階段:前行政行為階段和后民事加行政行為階段。前階段,以政府(或水行政主管部門)的項目規(guī)劃、項目許可、項目方案的發(fā)布、項目推進相關政策的制定等為主要內(nèi)容,是基于行政主體與相對人之間的管理與被管理關系而成立的純粹的行政行為；后階段,以政府(或水行政主管部門)與投資主體之間的協(xié)商談判、招投標活動、締結并履行合同、政府方面對合同履行的監(jiān)管等為主要內(nèi)容,其中還可能涉及投資主體與第三方之間為履行行政契約、實施配套項目而簽訂的一系列民事合同?？梢?PPP項目運行的后階段,往往行政行為與民事行為交相存在,多數(shù)情形下兩者涇渭分明,但有時則兩者混為一體,你中有我、我中有你,人們很難精確判斷其究竟屬于行政行為還是屬于民事行為。

既然水利PPP項目運作前階段的行為屬于行政行為,由此引發(fā)的糾紛當屬行政爭議,其糾紛解決理應適用行政復議及行政訴訟程序。而水利PPP項目運作后階段的行為,主要表現(xiàn)為民事行為,若其行為屬于單純的民事行為,則由此引發(fā)的糾紛當屬民事爭議,其糾紛解決適用民事訴訟程序;但由于水利PPP項目運作后階段行為的復雜性,其行為屬性究竟是民事行為還是行政行為往往難以定論,這種情形下糾紛屬性的判斷及其解決糾紛機制的選擇就不那么簡單了。受案法院在立案階段就得對案件性質(zhì)做出評判,以便確定啟動何種審判程序?qū)徖戆讣?/p>

綜上,“行政+民事”的解決糾紛機制更適合水利PPP項目所致糾紛的解決,因為水利PPP項目的實施可分為前行政行為和后民事加行政行為2個階段,針對前后不同階段的法律行為屬性,通過“行政訴訟+民事訴訟”的法律程序,采取區(qū)別化的解決方案,更有利于水利PPP項目的順利實施及糾紛解決。

[1] 財政部.關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知[EB/OL].(2014-09-24)[2016-08-20].http://www.mof.gov.cn/pub/jinrongsi/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201409/t201409241143760.html.

[2] 國家發(fā)展和改革委員會.關于開展政府和社會資本合作的指導意見[EB/OL].(2015-04-02)[2016-08-20].http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201504/t20150402_670131.html.

[3] 梁慧星.民法學說判例與立法研究(二)[M].北京:國家行政學院出版社，1999.

[4] 余凌云.論行政契約的含義：一種比較法上的認識[J].比較法研究，1997(3):325-330.

[5] 李霞.論特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)：以公私合作為背景[J].行政法學研究，2015(1):22-34.

[6] 王叢虎，徐琳.PPP與政府特許經(jīng)營的關系及立法策略[J].財政研究，2016(6):78-85.

[7] 李光偉.政府特許經(jīng)營協(xié)議法律問題研究[J].當代經(jīng)濟，2016(12):102-103.

[8] 嚴益州.德國行政法上的雙階理論 [J].環(huán)球法律評論，2015(1):88-106.

[9] 王鍇.政府采購中雙階理論的運用 [J].云南行政學院學報，2010(5):145-149.

10.3880/j.issn.1003-9511.2017.01.003

國家社會科學基金(16BFX030)

邢鴻飛(1963—),男,教授,博士,主要從事憲法與行政法、環(huán)境與資源保護法研究。E-mail:hongfeixing@hhu.edu.cn

D912.1

A

1003-9511(2017)01-0009-04

2016-10-31 編輯：方宇彤)