王斌林

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

·法學(xué)探討·

實踐民法學(xué)概論及其法哲學(xué)基礎(chǔ)

王斌林

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

實踐法學(xué)是與價值法學(xué)、規(guī)范法學(xué)相對應(yīng)的一種法學(xué)形態(tài)。以民法為例，實踐民法學(xué)是對民法的實踐性全新的、多方面的概括，它從民法的歷史起源、存在形式和發(fā)展方式上分析與界定民法學(xué)。實踐民法學(xué)的法哲學(xué)理論基礎(chǔ)從民法的社會性、民法的歷史性、民法的語義性、民法的現(xiàn)實性等方面對民法進行闡述，它包括：歷史法學(xué)論、利益法學(xué)論、自由法學(xué)論與法律語義說。實踐民法學(xué)及其法哲學(xué)基礎(chǔ)在確認民法、尋找民法、認識民法與民法推理等具體法律實踐中有多種功能。

實踐法學(xué) 實踐民法學(xué) 法哲學(xué) 法學(xué)功能

引言：實踐民法學(xué)的界定及其意義

在法學(xué)領(lǐng)域，以抽象理性為主導(dǎo)的價值法學(xué)和以邏輯法學(xué)為主線的規(guī)范法學(xué)（實證法學(xué)）已是成熟的法學(xué)體系。其實，有一種以實踐詮釋法律理論與法律規(guī)則、法律原則的法學(xué)，即實踐法學(xué)已經(jīng)悄然存在。以民法為例，實踐中民法的豐富性與復(fù)雜性及其相關(guān)理論總結(jié)的完整性與有效性使得我們能提出實踐民法學(xué)一說。本文嘗試提出的實踐民法學(xué)不是指一般意義上的分析民法的實踐性，而是把民法學(xué)本身當作一種實踐理性，從多元的、全方位的視角及法理意義上探索民法的實踐性，讓民法從整體上展現(xiàn)為一種“活法”。它要細致地闡述生活化、歷史化、語境化、本土化、動態(tài)化、多元化的民法，詮釋民法的實然性、實效性、具體性、經(jīng)驗性、工具性、社會性等。實踐民法學(xué)是民法實踐本身的教義性總結(jié)、價值性評價與立法分析，但又不是對實踐直接地、無主觀創(chuàng)造性地簡單復(fù)制與臨摹，因為簡單地敘述實踐是馬克思所批評的機械唯物主義。所以，實踐民法學(xué)是對以規(guī)則、邏輯和其它理性科學(xué)為基礎(chǔ)的民法學(xué)的一種發(fā)展而不是簡單地否定。按馬克思關(guān)于實踐是人的改造與對象改造相結(jié)合的原理，實踐民法學(xué)改造了人所以能稱之為“學(xué)”，這在于它的表現(xiàn)形式還是法理學(xué)意義上的，這個法理學(xué)是法律人主動地、有創(chuàng)造性地以民事行為、民事立法與民法事件為研究內(nèi)容；它又不離開客觀的對象所以又能稱得上是“實踐”的，這在于它是對實踐經(jīng)驗的提升、對實踐方法的慨括、對實踐立法的總結(jié)等。如果要類比和舉例的話，那奧地利法學(xué)家埃利希的《法社會學(xué)原理》、美國法學(xué)家貝勒斯的《法律原則———一個規(guī)范的分析》、德國法學(xué)家耶林的《為權(quán)利而斗爭》等都是總結(jié)民法實踐的法理著作，又都是以民法經(jīng)驗為主要分析對象，所以都可稱得上是實踐民法學(xué)的典范之作。

實踐民法學(xué)的提出有著多重意義。第一，在于學(xué)科創(chuàng)造。中國的民法研究基本上還停留上規(guī)范闡述上，如果說還能有點結(jié)合“實踐”的話，那也只是在嚴格的規(guī)范分析中舉一點輔助性案例而已，充其量也就是以法析案或以案說法，這一析一說都是單向的，缺乏從理論到實踐和從實踐到理論之間的循環(huán)詮釋。基于這個問題，本文提出的方法與法哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)理意義就在于幫助我們理解一些法學(xué)大師的學(xué)術(shù)精髓，這種理解不是為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，而是為了我們更進一步把握民法的生命力、了解民法學(xué)科的現(xiàn)代走向。如我國臺灣的著名法學(xué)家王澤鑒的民法作品之所以優(yōu)秀，就在于它的民法學(xué)實際上變成了一種實踐之說了，如他對民法概念的歷史發(fā)展類型學(xué)分析、對民法適用的多層次和多方面體系構(gòu)建、對人的現(xiàn)代利益觀與習(xí)俗之間關(guān)聯(lián)的分析、對民法與其他社會規(guī)范之間的動態(tài)關(guān)系的重視等，都體現(xiàn)著實踐民法學(xué)的理論風(fēng)采；而另一位臺灣學(xué)者楊仁壽的作品《法學(xué)方法論》更是在法理層面上總結(jié)提升了許多實踐方法，如法律類推、目的衡量、利益平衡、漏洞補充等具體方法（主要還是針對民事案件）。中國大陸顯然還缺少這方面的作品，這不但是學(xué)術(shù)落后的問題，更是理論與實踐脫節(jié)的問題，這個問題的解決就需要引進新的學(xué)術(shù)方法與夯實新的理論基礎(chǔ)。

第二，實踐民法學(xué)對應(yīng)用性法學(xué)人才也是必不可少的理論教育與思維技能訓(xùn)練。法律的基本本質(zhì)是世俗性和實踐性，所以，任何哲理性與抽象性過強的學(xué)科與理論往往對法科學(xué)生是無多大實際價值的。但法律教育又不是培養(yǎng)純粹工匠性人才的，法律人才必須知其然，也必須知其所以然。美國一些知名的法官如波斯納、卡多佐等都既是能力突出的職業(yè)性人才，又是學(xué)富五車的學(xué)者。這些能文能武的法律人才是支撐一國法治的重要保障。創(chuàng)立即實又虛的實踐民法學(xué)對這方面的法律人才的培養(yǎng)是一種關(guān)鍵智力支持與引導(dǎo)。

一、實踐民法學(xué)的方法特色與研究對象

實踐民法學(xué)既然是虛實結(jié)合，它必然就更具有包容性、開放性和多元性。當代美國法學(xué)家波斯納對法學(xué)的實踐理性進行寬廣地界定：“實踐理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組相關(guān)聯(lián)的方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內(nèi)省、想像、常識、設(shè)身處地（empathy）、i動機考察、言說者的權(quán)威、隱喻、類推、先例、習(xí)慣、記憶、‘經(jīng)歷’、直覺以及歸納。”[1](P92)與波斯納的思路一樣，實踐民法學(xué)也必須把民法當作一個“雜貨箱”，讓民法的社會因素得到全方位地展示，因此它的主要方法包括：民法起源論、民法發(fā)展論、民法存在論等，它的研究對象也就是民法的多方面實踐，如民法的歷史演變、民法的具體實踐經(jīng)驗、民法案件的具體司法手段等。

第一，實踐民法學(xué)在源頭上就把民法看作是實踐的產(chǎn)物，是民族生活的結(jié)晶。人們在需要民法時似乎都有現(xiàn)成的“庫貨”可資利用，但民法從來不是能從天而降的固有規(guī)則和原則。在人類最初創(chuàng)立民法的古羅馬時期，民法就在小生產(chǎn)條件下彰顯其應(yīng)用法學(xué)的特點，任何民法概念都是法學(xué)家在司法實踐中根據(jù)社會新的問題而提煉出來的。埃利希對這個過程總結(jié)道：“法學(xué)家的最初課題是將社會性的法律（the social law）提升為審判規(guī)范（norms for decision），并進而發(fā)現(xiàn)能解決法律糾紛的審判規(guī)范?！盵2](P57)埃利希的總結(jié)提醒我們：民法的實踐性起源不僅是指其經(jīng)驗與資源的生活性，而且是要讓我們把生活中本源性東西進行提煉和提升，以便從相對的經(jīng)驗中看到民法絕對性的一面。

把握民法的實踐性起源對法律工作者的能力和素養(yǎng)以及實踐態(tài)度就提出了很高的要求，正如薩維尼所說：“法學(xué)家必須具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在事務(wù)整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則?！盵3](P252)所以，民法的每一概念和規(guī)則都來源于社會生活的自然關(guān)系中，都有其前世今生的故事，要站在歷史的高度并立足于社會本來的政治經(jīng)濟關(guān)系中才能創(chuàng)造它、理解它。在資本主義由小生產(chǎn)向大生產(chǎn)轉(zhuǎn)化的時候，德國私法學(xué)家祁克發(fā)明“法人”概念的過程可以給我們這方面提供直接的啟示：祁克在社會經(jīng)濟實踐的需要中看到了股份公司、教會、商業(yè)行會等團體化組織產(chǎn)生的必然性和存在的必要性以及其自我利益訴求和自我意志的不可避免性，但他并沒有只是發(fā)揮德國人所擅長的理性思維能力去擬制出一個有自我生命力的“團體化人格”，而是從個體的人出發(fā)，仔細觀察了團體化組織行為的社會性和實在性，并進而發(fā)現(xiàn)它的“有機性”。祁克因此總結(jié)到：“一方面，個人作為自己的存在具有單一性，另一方面，也存在著作為共同的存在的活的單一性。在法律世界中，在個人人格之外，存在著團體人格是當然的事理。當然，團體人最先是通過法律活動認可而成為法律人的，但它與個人一樣，不是由法律制作的，而是與個人一樣，在法律認可的范圍內(nèi)被賦予了法律上的人格?！盵2](P252)可以說，祁克對團體人格的闡述就是實踐民法學(xué)在認識民法起源問題方面的典型學(xué)說。

第二，實踐民法學(xué)把民法當作一種動態(tài)與綜合化的存在。自從法律實證主義發(fā)達以來，相信成文法已成為一種常態(tài)，在民法領(lǐng)域，潘德克頓法學(xué)和概念法學(xué)曾大行其道。但隨著法社會學(xué)與自由法學(xué)的興起，人們的觀念有了較大的變化。在法律實踐理性學(xué)說的指引下，人們開始把法律的存在也看成是動態(tài)化的規(guī)則與活動的綜合了。如波斯納所說：“法律是一種實踐，多數(shù)時候具體的法律體現(xiàn)是可以很容易認出來的。但是，一種實踐或活動是與一套概念不同的。這種區(qū)別可以幫助我們理解為什么提下面這個問題提的不對頭：法律是否僅由公眾權(quán)威規(guī)定的規(guī)則構(gòu)成（這是傳統(tǒng)的法律實證主義），或者還包括一些可能用來改變規(guī)則、調(diào)整規(guī)則以適應(yīng)新情況或填補兩者間的空白的‘更高的法律’。這個問題假定的是我們在探求一套概念的邊界，而我們應(yīng)當追問的問題卻與實踐相關(guān)?！盵1](P284)波斯納的論證表明，實踐視野下的法律在適應(yīng)過程中法律充滿著各種預(yù)測和解釋，甚至對規(guī)則的一般改變和調(diào)整都不足以體現(xiàn)法律的實踐性，而是把法律當作一種真正的社會制度、一個多套命題之集合、一種利益與權(quán)利的真正淵源。

具體說到民法領(lǐng)域，一旦我們把任何概念實踐化，那么即使一些看似較為固化的東西也會變得豐富多彩。如在“法定”的婚姻關(guān)系中，由于時代的價值觀和具體情況不一樣，那么婚姻關(guān)系到底是體現(xiàn)的契約還是情感，它所蘊含的到底是道德因素多一些，還是利益因素多一些，這就有賴于實踐來預(yù)測了。著名民法學(xué)家王澤鑒對公序良俗的解釋更能說明這一點，他說到：“在現(xiàn)代多元化開放的社會，關(guān)于公共秩序或善良風(fēng)俗，難期又定于一尊的見解，在審判上終究有賴以法官個人的認識，但須克服個人的主觀性，排除可能的偏見，而是評價‘事理化’，應(yīng)就法律行為的內(nèi)容、附隨情況、以及當事人的動機、目的及其其他相關(guān)因素加以判斷，在思考上并須區(qū)別公共秩序或善良風(fēng)俗，以求嚴謹，并特別留意于社會需要。”[4](P93)

第三，實踐民法學(xué)從發(fā)展觀中把握民法。在真正實踐層面，法律的發(fā)展就不再只是法條的變更與修正，而是許多因素共同作用的結(jié)果。美國著名法官卡多佐把法律的發(fā)展（或成長）看作是邏輯的、哲學(xué)的、習(xí)慣的、歷史的、社會的力量共同作用的綜合結(jié)果[5](P57)。民法無疑也是需要發(fā)展的，以民法的帝王原則——誠信原則——為例，雖自羅馬法以來，就已得到人們的不斷認可，并在《德國民法典》第242條中規(guī)定為“超級調(diào)整規(guī)范”。但再大、再全的立法保障與概括也不能停滯誠信原則在實踐中不斷發(fā)展其新內(nèi)容的腳步。而后的《瑞士民法典》以及其它各個國家的相關(guān)模式立法都對誠信原則作出了新的解釋，誠信原則的理論基礎(chǔ)從利益觀發(fā)展成了價值觀，它的作用從平衡發(fā)展到了救濟。德國本身也在工商業(yè)社會的背景下，在誠信原則中增加履約契約責(zé)任內(nèi)容[6](P182)。

從這個意義上說，實踐民法學(xué)實乃辛苦之學(xué)，它容不得人們在方法上與視野上的任何偷懶。中國司法界在這方面是有經(jīng)驗教訓(xùn)的。如由于我們看不到中國城鄉(xiāng)一體化的趨勢與新型社會價值觀的變化，所以作出了一些看似不違法律卻有悖常理的判決。前些年一些死亡賠償案中的“同命不同價”式判決就是典型。因此，一旦我們把法律予以固化，并機械地適用法律，那么我們的法律就并不是真正實踐意義上的了。實踐中的民法應(yīng)是闡釋性的，是溝通性的，也是綜合與和諧性的，正如王澤鑒所說：“為維護私法外在體系和內(nèi)在原則的有機發(fā)展，在立法過程、法律解釋適用及法學(xué)理論研究等層面，必須強化民法與特別民法間的對話溝通和協(xié)力，以建立和諧、合理、有效力的私法秩序。”[4](P31)

以上對實踐民法學(xué)的分析方法與分析對象的界定并不是要給它設(shè)定一個框，實踐是忌諱任何條條框框的。筆者的目的只是為了說明實踐民法學(xué)看到的實踐并不只是有一些動作和人為，而是要體現(xiàn)出對社會本身的尊重，對歷史本源的遵從、對社會真實性的尊敬、對社會實效的追求、對社會變化的追隨等。實踐民法學(xué)能滿足這些要求也是要有理由與原因的，因為，實踐民法學(xué)還必然要尋求與之匹配的法哲學(xué)理論。

二、與實踐民法學(xué)相關(guān)的法哲學(xué)理論

與其它科學(xué)理論的發(fā)展規(guī)律一樣，實踐民法學(xué)的提出固然是實踐本身的需要，但也要有相應(yīng)的理論支撐。而其中的相關(guān)法哲學(xué)思考不但能對實踐民法學(xué)作出最深刻的總結(jié)和論述，而且能體現(xiàn)出理論創(chuàng)造者自身的邏輯、底氣和自信。就實踐民法學(xué)而言，至少必須注意兩點：其一，必須說明什么是真正行為意義上的實踐。法學(xué)史上，亞里士多德曾首提實踐理性一說，但他的“實踐”更多的是指理性預(yù)定的道德行為?？档赂峭暾岢隽恕皩嵺`理性”學(xué)說，但實際上強調(diào)的是對先驗的、屬于理智世界的“道德律”的遵從。亞里士多德和康德的學(xué)說雖奠定了人類的理性和智識能力的基礎(chǔ)，但基本上還屬形而上學(xué)范疇，從而不能直接成為實踐民法學(xué)的理論基礎(chǔ)。只有馬克思主義法學(xué)以及近代出現(xiàn)的法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科，才能真正引導(dǎo)我們認識從學(xué)理意義上理解民法的實踐性。其二，必須清楚的是，實踐民法學(xué)是對實證主義法學(xué)與概念法學(xué)的否定與發(fā)展，所以應(yīng)在這個基礎(chǔ)上厘清自己的思路?？傊瑢嵺`民法學(xué)要就自己的求實態(tài)度和體系構(gòu)建來尋找相應(yīng)的、有實用功能的法哲學(xué)基礎(chǔ)?；诖耍螌嵺`民法學(xué)的法哲學(xué)理論應(yīng)包括：

第一，返璞歸真：歷史法學(xué)。歷史法學(xué)派的典型代表是英國的梅因和德國的薩維尼，他們的共同特點是不讓人的思維局限在自我的理性空間，而是走向社會生活。梅因認為社會的需要與社會的意見常常會走在“法律”之前，而“法律擬制”、“平衡”與“立法”就是現(xiàn)實世界的法律實踐方式與成長規(guī)律[7](P15)。可以說梅因所觀察的法律的確是真實世界中的，其理論方法與哲學(xué)觀對我們理解“實踐”中的法學(xué)是有直接啟發(fā)意義的；薩維尼認為法律立足于民族生活，是民族精神與民族意志的體現(xiàn)，所以他向往“真實自然關(guān)系中”的習(xí)慣法。與梅因一樣，薩維尼要對現(xiàn)實生活中的法律實踐進行提煉，所以，他能在語法、邏輯、歷史、體系化等多重要素上闡述自己的方法論。薩維尼的理論自然不是全部正確的，但它卻成為了否定“法典萬能”論的最有力武器。對此，德國法學(xué)家埃瑟說到：“真實不是因為立法而成為真實，而是通過不斷檢驗的研究。而真實的廢墟其實不是真實的?！盵8](P203)

歷史法學(xué)派自然不是我們應(yīng)絕對遵守的信條，但其世界觀與方法論卻對我們有直接指導(dǎo)意義。在薩維尼的家鄉(xiāng)——德國，雖已成功走向了法典化立法方式，但現(xiàn)代德國民法學(xué)家們也不得不指出：“對一個國家的法制史一無所知，就不能真正了解這個國家的法律?！盵6](P1)對于傳統(tǒng)文化影響甚濃的中國而言，法律實踐中的歷史烙印是很深的，一些習(xí)慣與常識總是以法律淵源乃至法律方法面目出現(xiàn)，所以王澤鑒提醒我們在學(xué)習(xí)現(xiàn)代性民法知識與民法概念是不要忘了“特別民間法”和“歷史的沉淀”?；诖耍谖覀冏约旱拿穹▽嵺`中，如果我們只盯住一些“法定意義”的“繼承關(guān)系”、“賠償關(guān)系”、“相鄰關(guān)系”，而忘記背后的親情文化、和睦文化、和諧文化等，那我們是不能很好解決實際問題的。

第二，回歸現(xiàn)實：利益法學(xué)。如果說出生于概念法學(xué)之前的歷史法學(xué)只是為概念法學(xué)的倒臺埋下了伏筆，那么，耶林與黑克創(chuàng)造的利益法學(xué)則直接把法律人從自己的純粹邏輯世界拉回到了現(xiàn)實世界。耶林認為，“目的才是整個法的創(chuàng)造者”，而“目的”就是代表人的具體的主觀性權(quán)利與利益。耶林的學(xué)說看似簡單，但其顛覆力卻是巨大的，因為由此足以否定法律概念的抽象性與法律推理中的只講因果關(guān)系的邏輯律。黑克完整地創(chuàng)造了利益法學(xué)，其目的就是為法官裁判解決“法的獲得（Rechtsgewinnung）的問題”并提出了新的因果關(guān)系命題：即“邏輯的優(yōu)先地位被對生活的研究和評價所排斥。”[8](P236)可以說，利益法學(xué)的創(chuàng)立是法學(xué)走向“實踐科學(xué)”的開端。

在民法的立法與司法實踐中，現(xiàn)實利益的驅(qū)動的確是打破法典中固有邏輯與概念的最有力的利器。特別是在德國，一些利益因素如商業(yè)利潤、物價升降等就不斷修正并豐富著《德國民法典》中有關(guān)債務(wù)、履行不能、受領(lǐng)等概念的內(nèi)涵。尤其是發(fā)生在1919年至1923年間導(dǎo)致德國馬克貶值的惡性通貨膨脹，給諸如租賃和分期付款買賣等長期互易契約帶來了大量問題。這時德國最高法院及時改變常規(guī)的推理邏輯，因事而變地作出了一個著名判決：“對抵押權(quán)將根據(jù)其創(chuàng)設(shè)時的貨幣價值重新估價；即使債務(wù)人已清償債務(wù)，但根據(jù)1923年新馬克幣值，他仍負有清償?shù)牧x務(wù)?！盵6](P153)

第三，機動靈活：自由法學(xué)。所謂自由法學(xué)（Freirechtslehre）是指法律的“科學(xué)之自由探究”（la librerecherche scientifique)。它代表近現(xiàn)代以來，一群法官與學(xué)者（如葉尼、?？?、康德羅茲、野爾立息等）的總的觀點。自由法學(xué)的興起詮釋了現(xiàn)代社會對法律實踐性的新要求。它強調(diào)法律應(yīng)更加積極主動地與社會生活相配合，法官必須擺脫法律邏輯機械規(guī)則之限制，以靈活的態(tài)度與方法去解釋、修正和補充法律，以便更有效地解決社會問題[7](P65。

自由法學(xué)運動不但改變了人們的法學(xué)觀點，也促進了一些新的實踐方法的誕生：如法律解釋、漏洞補充、利益衡量、類推適用、法律社會學(xué)等。相比較刑法與行政法而言，民商法對法律的靈活度與社會適用性要求更高。這樣我們就不能理解為什么即便是在講究嚴謹?shù)牡聡诿裆谭ò讣?，判例的采用也已超過90%了。

第四，身臨其境：法律語義學(xué)。如果說上述幾個理論都是從外部對法律的絕對邏輯實證性進行沖擊的話，那么，法律語義說則是實證法學(xué)自身的一種變動。法律語義說起源于奧地利哲學(xué)家維特根斯坦創(chuàng)造的語言哲學(xué)，它認為詞語的意思推導(dǎo)實際上是一種社會慣用法，要在實際使用過程中，在具體語境下，在社會實踐中才能找到詞的意義。語言哲學(xué)的功能在于使任何解釋與描述成為一種社會實踐規(guī)則。法學(xué)家哈特在實證法學(xué)中引入了語言哲學(xué)方法，創(chuàng)立了法學(xué)的“日常語用分析法”。由于要創(chuàng)立多樣化的實踐法則，所以，在哈特那里法律規(guī)則變得多元化了，有第一性規(guī)則、第二性規(guī)則，有承認規(guī)則、審判規(guī)則、改變規(guī)則，有內(nèi)在規(guī)則、外在規(guī)則等[10]。

維特根斯坦的啟示與哈特的努力的確可以提醒我們，在法律實踐中，我們不是在套用法律概念與規(guī)則，而是在每一法律運用中創(chuàng)造并遵從一個實踐法則。如講到“債”，實物交易中有它的債法則，證劵交易中又有另外的債法則，期貨交易中還有別的債法則等。講到“權(quán)利”，那日常消費中有特別的權(quán)利規(guī)律、感情生活中又有不一樣的權(quán)利訴求、緊急時刻又有特殊的權(quán)利安排等。總之，實踐之所以是實踐的，那就必然有它的相對性、個別性與語境性。

需要指出的是，分析實踐民法學(xué)的法哲學(xué)理論并不是說只有這些理論能成為實踐的法哲學(xué)基礎(chǔ)，而是讓人們知道看似雜亂無章的現(xiàn)實法律關(guān)系也是有章可循的，動態(tài)與行動中的法律也是可以體系化與規(guī)范化的。實踐民法學(xué)的法哲學(xué)理論本身就是實踐的產(chǎn)物，反映的是法律人在實踐中的自信、自如、自然和技巧。

三、實踐民法學(xué)的功能

實踐民法學(xué)的本質(zhì)與它蘊含的哲理決定了它不追求機械地、完成任務(wù)般地運用法律，也不單方面看重法律人自己的權(quán)威與法律的強制性，而是同時注重社會的滿足性。這樣，民法之所以是實踐的不僅在于它的被用，更重要的是它的善用與能用。也就是說我們能夠把個別的、相對的問題規(guī)范化與法理化，又善于把普遍的規(guī)則特殊化，還善于在安定性、權(quán)威性與適用性、靈活性之間找平衡。所以，實踐的民法學(xué)應(yīng)在其法哲學(xué)方法指導(dǎo)下完成其以下功能：

第一，實踐民法學(xué)要在復(fù)雜多變中明確法律的確定性。法律之所以是“律”，就在于它的肯定性、明確性，同時就任何問題與案件解決的最終結(jié)果而言都必須有一個確定的塵埃落定，再加上中國在法律方法上大致屬于大陸法學(xué)的特點，這些都決定了法律確定性對我們的重要性。但是本著尊重社會現(xiàn)實的實踐原則，我們尋找的確定性也只是“亂”中求定。例如，說到我們的財產(chǎn)權(quán)，《物權(quán)法》中盡可把個人所有、集體所有、國家所有分得“清楚”。但在現(xiàn)實生活中，考慮到我國的政治經(jīng)濟制度、風(fēng)土人情、生活習(xí)慣、歷史問題以及一些產(chǎn)權(quán)不明、糾紛不止的現(xiàn)狀。這樣一來，對權(quán)利進行法律性厘清過程就不是“定”一下那么簡單了，這里面勢必有協(xié)商、有妥協(xié)、有平衡、有勸說等。再比如說到公民的房產(chǎn)權(quán)，《物權(quán)法》中也自然能把它定性為“私”權(quán)，但實際上這個權(quán)利與國家的宏觀經(jīng)濟政策、稅收政策、發(fā)展規(guī)劃以及政府行為習(xí)慣都有千絲萬縷的聯(lián)系，所以現(xiàn)實生活中定奪權(quán)利的“私”性也需要加進更多的“中國特色”元素考慮。

不但是很多確定來自于“亂”，而且是很多看似已很確定的東西實際上還是讓人覺得是霧中看花。比如說登記到底是民法行為還是行政行為，似乎就不能一確而定。再比如國家對國有企業(yè)的所有權(quán)與企業(yè)自身的財產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，實際也沒被任何法律分得一清二楚。此外，還有一些東西實際上屬于法律“放羊狀態(tài)”，但只要我們實踐智慧與方法足夠先進就不會帶來混亂，而會產(chǎn)生另一種明確?？傊?，實踐中的明確是變中的明確、是“亂”中的明確、是多元關(guān)系中的明確。今后，即使我們要制度一部《民法典》那也是法定的與非法定的、明確的與開放的相結(jié)合的《民法典》[11]。

第二，實踐民法學(xué)應(yīng)在社會認同中尋找法律的權(quán)威性。民法關(guān)系往往是對本源社會關(guān)系的恢復(fù)，也就是說民法之所以有“效力”，不在于法律本身的強力，而在于一種社會認同感，這類似于哈特所說的“承認規(guī)則”。在傳統(tǒng)文化氛圍還甚濃的中國，法律糾紛的解決往往就是對本來親情的回歸，因為人們只有在熟悉的感覺中才能體會法律的權(quán)威，在和睦的氣氛下才會信服法律的權(quán)力，在感情回歸中才會依賴法律的力量，在心服口服中才會服從法律結(jié)果。所以，作為中國司法標桿之一的馬錫五審判方式中總是充滿著“耐心勸說”、“合理調(diào)解”、“重歸于好”等方法[12](P177-183)。當今很多優(yōu)秀法官如劉黎和姜霜菊等，她們在審理民事案件時也總是為了找到一種社會認同而出奇招和妙招，她們或以“媽媽法官”、“女兒法官”、“大姐法官”的面目出現(xiàn)，或創(chuàng)造“五步調(diào)解法”來解決問題，或以“附帶勸說”形式來完成判決等[13]?？傊瑢嵺`的民法應(yīng)是讓社會承認法律，而不是由法律去強制社會。

第三，實踐民法學(xué)應(yīng)在利益平衡中看到尋找法律的公正性。實踐民法學(xué)基于現(xiàn)代商業(yè)社會的利益規(guī)律考量，不追求虛幻理想式的正義與公平，也不求全于民事主體的超道德意境。從法學(xué)發(fā)展的歷史看，利益分析是突破機械概念法學(xué)的關(guān)鍵一環(huán)；從社會環(huán)境上看，在工商業(yè)社會如不突出人的理性追求自身利益最大化的屬性，就會窒息社會的活力，這些轉(zhuǎn)化為法律的實踐思考就會讓人認識到法律的“利益”本體。如波斯納所說：“他們服從法律總是法律利益（pay）使得他們?nèi)绱诵袨?，并且是僅此而已。因此，是否有一種服從法律的獨立道德責(zé)任，這在實踐中就是一個最不重要的問題了?！盵1](P92)利益取代道德是讓道德實在化，實在的利益得到合理歸屬與安排才是對社會對當事人的真正負責(zé)。利益考量不但讓法律現(xiàn)實化，又讓法律走出純邏輯世界。崇尚理性邏輯的德國民法界，也在現(xiàn)代環(huán)境的催逼下創(chuàng)造了利益“實踐調(diào)和原則”[14]，這些轉(zhuǎn)變不但是讓法律邏輯推理有了轉(zhuǎn)型，也讓人看到了民法尋找務(wù)實性公平的具體努力。

第四，實踐民法學(xué)在實踐推理中發(fā)現(xiàn)法律的邏輯性和規(guī)則性。不可否定的是，法律的邏輯推理與規(guī)則運行已成為它的“招牌動作”。問題是現(xiàn)實的東西往往不會那么“老實”，也就是說現(xiàn)實問題有時不會乖乖地等著我們來一個簡單地規(guī)則適用，它往往能跳離現(xiàn)有的規(guī)則之外。而實踐民法學(xué)之所以能實踐，也就在于它不會對這些問題束手就擒，這就是即使沒現(xiàn)成的法定規(guī)定，法律人也能“邏輯”而“規(guī)則”性地解決現(xiàn)實問題。如有這樣一個老人“隔代探望”案：有二位老人在兒子死亡、媳婦改嫁的情況下想探望自己唯一的親人——孫子，這個探望權(quán)并沒有直接的法律支持，但如果簡單地進行拒絕則不但會傷老人的心，還不利于未成年人的健康成長，法官如“依法”判案似乎也不會承擔任何職業(yè)風(fēng)險。幸好審理此案的法官本著真正實踐的態(tài)度，從傳統(tǒng)倫理、善良風(fēng)情、小孩需要等社會“承認規(guī)則”中很“邏輯”地讓“隔代探望”這個“坊間用語”披上了法律外衣[15]。這充分證明法律的邏輯性和規(guī)則性是可以來自實踐推理的。

第五，實踐民法學(xué)在人的世界中認知法律的科學(xué)性。法律曾借助于自然科學(xué)方法使自己變得精確、精密、高貴及又規(guī)律性。實踐民法學(xué)也不得不尊重法律的“科學(xué)性”。但法律實踐要面對的是人類社會而不是自然世界。人類關(guān)系再有章法也不會像自然界那樣有規(guī)律，人類社會再有組織性也不會像自然事物那樣客觀。所以，如波斯納所言：“法律中有科學(xué)推理的藍圖活影子，但沒有這樣的大廈?！盵1](P88)但反過來說，法律實踐在靈活多變也不是無章可循，作為人為理性的法律實踐必然是一個類似科學(xué)化的推理，這種推理讓人們的目的與手段、經(jīng)驗與知識之間顯示出很好的和諧與一致，德國民商法學(xué)對商行為規(guī)則的發(fā)展證明了

這一點。本來《德國民法典》與《德國商法典》對商行為規(guī)則都有較為嚴密的規(guī)定。但在具體的司法實踐中，德國法院充分考慮到商業(yè)活動是商“人”的事，而不是按法典的“規(guī)律”行為。所以，德國法官在處理商事案件時往往聯(lián)想到商人的利益驅(qū)動本性、追求效益的急迫心情與靈活實務(wù)本能等“人”的因素，他們創(chuàng)造了“合理數(shù)額認定”、“商業(yè)確認書”、“沉默承諾”等代表人性世界“科學(xué)性”的商事法則[6](P236-238)，這也就讓法律的科學(xué)性內(nèi)涵變成了一種分析“人”的實踐理性。

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* 本文為湖南省教育科學(xué)規(guī)劃課題“法學(xué)雙師多態(tài)教學(xué)法開發(fā)性研究”（XJK014BGD071）；南華大學(xué)教改課題“法學(xué)教育與法科學(xué)生培養(yǎng)之關(guān)聯(lián)問題研究”（2008GJY34）。

王斌林（1965—），男，南華大學(xué)文法學(xué)院副教授，博士。