◇孫澤霖

競爭中立影響下的國有企業(yè)改革之法制應對

◇孫澤霖

自從2012年OECD推動競爭中立國際性發(fā)展的近幾年間，競爭中立對我國企業(yè)海外經(jīng)營產(chǎn)生的巨大影響成為國有企業(yè)改革的外部動因。從法學的視角出發(fā)，首先競爭中立應該作為市場經(jīng)濟的一個原則納入憲法，其次通過公司法增設透明度審查的強制性條款，并明確國家壟斷的豁免范圍，也可以考慮設立國內外監(jiān)管機構。本文梳理現(xiàn)階段的研究成果，明確當前國有企業(yè)改革的目標，把握世界商事立法的方向，為國家切實推進國有企業(yè)改革制定政策提供參考。

國有企業(yè)改革；競爭中立；法制應對；商事立法

2012年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）開始推動競爭中立的國際性研究，隨后聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）將其作為今后制定政策的核心內容。在美歐的推動下，“競爭中立”成為打擊我國等新興經(jīng)濟體的有力武器，類似于2012年“中興、華為的美國并購案”等案例為我國的國有企業(yè)海外經(jīng)營敲響了警鐘，依據(jù)國際經(jīng)濟環(huán)境進行國有企業(yè)改革迫在眉睫。

一、競爭中立得以推廣的經(jīng)濟與法律理論

當前，越來越多的國家響應競爭中立政策，其中不乏與中國貿(mào)易關系密切的國家。例如日本、越南等國，一邊與中國構建自貿(mào)區(qū)建設，一邊積極實施競爭中立的國內改革；同時，隨著世界市場一體化程度的加深，更多的國內企業(yè)參與國際貿(mào)易。研究競爭中立政策不僅是構建我國在亞太地區(qū)話語權體系、參與全球治理的政治經(jīng)濟需求，也是完善我國法律體系、緊跟人類法律文明步伐的表現(xiàn)。

（一）從經(jīng)濟方面來看，我國經(jīng)濟與競爭中立所規(guī)制的國家密不可分

競爭中立政策規(guī)制下的國家大多為經(jīng)濟發(fā)達國家，其中歐盟、美國為中國前兩大貿(mào)易伙伴，占我國貿(mào)易總量的四成；投資方面，2015年我國對歐盟和美國的投資額分別為230億美元和150億美元，占我國對外投資總額的三成。如果在美國、歐盟、日本等世界主流的經(jīng)濟體和中國最重要的貿(mào)易伙伴東盟之間實現(xiàn)低門檻貿(mào)易，同時我國企業(yè)較高的市場準入門檻和嚴厲的審查程度，所制造的產(chǎn)品無法與競爭中立規(guī)制的國家相競爭，我國的投資和貿(mào)易額將會大打折扣，大量的外資企業(yè)也會撤出中國，嚴重阻礙人民幣國際化進程，會對我國的經(jīng)濟造成重創(chuàng)。因此，競爭中立政策對中國有著舉足輕重的影響，應將其置于國家戰(zhàn)略層面高度重視。

（二）從法律角度來看，競爭中立政策是人類商事法律的共同價值取向

競爭中立政策的基本精神基于WTO的基本原則，在貿(mào)易的自由、公平、安全等方面又是對WTO的擴展。代表著新一輪的法律全球化，是世界商事法律精神的集中體現(xiàn)，一定程度上代表了世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢和商事立法的未來走向。另外，競爭中立政策會逐漸演變成西方發(fā)達國家統(tǒng)治世界商業(yè)貿(mào)易的新規(guī)則。特別是在美國、歐盟、日本的主導下，又有更多的亞太、拉美等欠發(fā)達國家接納競爭中立，對WTO框架下的貿(mào)易規(guī)則產(chǎn)生極大沖擊，競爭中立政策會逐漸成為取代WTO相關制度的國際共識。

二、競爭中立對國有企業(yè)改革的現(xiàn)實影響

隨著經(jīng)濟全球化與區(qū)域一體化的加深，以“競爭中立”為新一代橫向議題的各種自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)TA）的出現(xiàn)，成為當前國有企業(yè)改革面臨的最嚴峻問題。作為國民經(jīng)濟主導力量的國有企業(yè)在國際投資、并購中無法發(fā)揮其應有的能力。

（一）遵守WTO承諾、獲得國際社會普遍承認的完全市場經(jīng)濟體制的需要

我國加入WTO已經(jīng)十幾年，我國的市場經(jīng)濟體制卻仍然得不到西方的完全承認。國內改革保護期即將結束，屆時我國的市場開放程度將進一步加強，但是距WTO《中國加入議定書》的要求還有很大距離。較高的市場準入審查程度和關稅導致中國在對外貿(mào)易中一再受挫。由此，我國企業(yè)的國際投資、并購等商業(yè)行為頻繁受到不公正對待，屢遭“具有政府背景”的質疑。競爭中立政策直接以國有企業(yè)的權屬斷定企業(yè)的商業(yè)動機，成為拒絕我國企業(yè)市場準入的武器。學術界普遍認為，針對WTO《中國加入議定書》的承諾，根據(jù)競爭中立政策對國有企業(yè)進行相應改革是我國獲得國際社會承認的完全市場經(jīng)濟地位的迫切需求。

（二）基于接軌世界高標準而在國際貿(mào)易中不被邊緣化的戰(zhàn)略考量

通過研究競爭中立政策的法理基礎和其中的經(jīng)濟學內涵，同時結合近年來中美之間的多次貿(mào)易談判和戰(zhàn)略對話，發(fā)現(xiàn)我國的國有企業(yè)改革日益趨向競爭中立政策的規(guī)定。我國國有企業(yè)改革中的監(jiān)管不中立、信息不透明、權責不清等關鍵性難題也是國際上競爭中立政策的重點議題，這就為我國國有企業(yè)改革借鑒西方國家的成功經(jīng)驗提供了可行性保障；另外，中美BIT談判和自貿(mào)試驗區(qū)的建設就是我國積極與世界高標準靠攏，借助高標準的市場規(guī)則融入?yún)^(qū)域一體化的戰(zhàn)略考量，避免被孤立而使得WTO成立以來長期趨于統(tǒng)一的國際貿(mào)易秩序碎片化，進而導致國內改革成本加大和全球監(jiān)管復雜化。為了以國有企業(yè)改革抵消國際高標準帶來的壓力，在接軌世界的過程中已產(chǎn)生了潛在的系統(tǒng)效應。

（三）創(chuàng)造配套國內外競爭法律體系完善的國際戰(zhàn)略互動基石

完善國內外配套的競爭法律體系與國有企業(yè)改革的總體和長期目標具有高度一致性，目的都是創(chuàng)造完善的法制化環(huán)境。只有建立高效的法治化國內環(huán)境以及與國外良性互動的法治格局，才是進行國有企業(yè)改革的根本之道。我國需要與更多的國際貿(mào)易規(guī)則接軌，同時也要善用國際規(guī)則保護本國企業(yè)的利益。學習美國的波音合并麥道案經(jīng)驗，如何處理好大型國有企業(yè)參與國際競爭的同時又不違反競爭中立政策，是我國需要研究的重要課題，這里就涉及到國內法律體系的完善，如何靈活運用國內外法律的問題。應該改變傳統(tǒng)“將政策導向直接寫入法條”的做法，西方國家不止一次認為我國政府操縱企業(yè)投資，破壞市場公平競爭。由此可見，對競爭中立政策法理的理解和立法技巧的掌握，也是今后我國立法中應該注意的問題。

三、我國國有企業(yè)改革的法制應對

應注意到，競爭中立政策具有一定的西方經(jīng)濟和法律特色，與我國環(huán)境有較大的差異。即使在西方國家，這一原則框架的構建也是剛剛起步，其仍有很大的可供完善空間。對我國而言，在改革的實際操作中也有很大的不確定性。基于此，筆者建議通過法律途徑規(guī)范競爭中立政策的國內轉化的內涵與外延。我國應盡快在實體和程序法方面規(guī)范國有企業(yè)經(jīng)營。例如，在實體法方面可以通過憲法保障競爭法律體系的運行、在公司法中構建透明度審查的強制性程度、并確立依據(jù)競爭中立政策的國內限度，如國內保留原則；在程序法上，通過設立獨立于政府的第三方監(jiān)察機構，制定涉及國內外競爭法律訴訟程序，加強企業(yè)在國內外經(jīng)營時遭遇不正當對待時所采取的訴訟保障。

（一）從憲法起步健全國內競爭法體系

當今世界經(jīng)濟一體化進程中，國內的商事法律規(guī)范逐漸成為國際規(guī)則的一部分，國有企業(yè)改革也必然受到國際規(guī)則的影響。競爭中立政策直接影響的是國內競爭性法律，然而我國的競爭性法律制定起步晚。當前我國的國有企業(yè)改革取得了驕人的成績，這離不開越來越自由的市場經(jīng)濟環(huán)境。競爭中立政策作為我國國有企業(yè)改革的瓶頸，要分階段解決。首先，需要推廣“競爭中立”概念，使其根植于各類企業(yè)中?？梢钥紤]將“競爭中立”作為市場經(jīng)濟的原則，例如將“我國實行市場經(jīng)濟體制；市場運營實行競爭中立制度，任何企業(yè)一律平等”類似條文納入憲法，有利于從國家根本大法層面維護我國的市場經(jīng)濟體制。因此，其他地區(qū)和部門企圖實行地區(qū)保護而立法都是違憲行為，從根本上予以取締。另外，我國企業(yè)在競爭方面法律意識淡薄，在國際貿(mào)易中經(jīng)常受到不公正待遇，也無法有效的維權，應該加快完善國內競爭法體系與國際規(guī)則接軌。

（二）《公司法》中增設透明度審查的強制性條款

我國的國有企業(yè)基本實現(xiàn)了現(xiàn)代公司治理制度，但在國際投資、并購等經(jīng)營中仍然受西方國家排斥。很重要的原因之一就是運營狀況透明度低、信息披露制度落后。根據(jù)競爭中立的內涵“國內競爭中立、國際所有制中立”，并不是要否定國有企業(yè)的國家所有屬性，因此可以在《公司法》中增設國有企業(yè)的透明度審查的強制性規(guī)定，并設立企業(yè)相關人員未及時、詳盡披露信息等的法律責任。筆者認為，國有企業(yè)應該披露的信息主要有：政府決策與企業(yè)運營的關系、企業(yè)的運營機制、得到的政府補貼與稅收減免等；特別是應該注意國有企業(yè)經(jīng)營的商業(yè)或非商業(yè)性質。

（三）明確國家壟斷豁免的業(yè)務范圍

與國外通過法律明確國家豁免的業(yè)務范圍的做法不同，我國只是在《反壟斷法》中對“關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”依法壟斷進行籠統(tǒng)的規(guī)定。在實際操作中，西方國家很容易懷疑我國企業(yè)利用該法律的模糊性規(guī)定取得國家壟斷豁免資格，從而在國際投資、并購中遭受國家安全審查。因此，我國在實踐中可以參考歐盟的《歐洲聯(lián)盟運行條約》的做法，通過法律明確將國有企業(yè)的具體行業(yè)列舉出來。例如，在《反壟斷法》中將關乎國民經(jīng)濟命脈和國家安全的具體行業(yè)界定為軍工、電力、電網(wǎng)、石油化工、電信、煤炭、民航、航運等。這有利于防止外國針對我國企業(yè)投資、并購進行“國家安全”的過度審查。

（四）建立專門行政執(zhí)法機構實行監(jiān)管中立

監(jiān)管中立是競爭中立的司法和行政法治化之需要。為了市場的公平競爭和資源最佳分配，政府在市場監(jiān)管中應平等對待各類企業(yè)，不能選擇性執(zhí)法。在國內建立專門的反壟斷行政執(zhí)法機構，以解決當前反壟斷審查、查處、執(zhí)法等分工不明和效率低下的難題，同時也能加強反壟斷執(zhí)法機構的權威性。對國內構建監(jiān)管中立制度可以大致從明確國企的具體職能、禁止提供公共服務的國企參與市場競爭、完善國有企業(yè)的現(xiàn)代公司法人制度等三個步驟實施。另外，類似于歐盟的做法和其高度一體化程度，出于更好的推進區(qū)域一體化發(fā)展，通過建設自貿(mào)區(qū)而設立國際統(tǒng)一執(zhí)法機構，可以考慮將“監(jiān)管權力”交由國際經(jīng)濟組織。探尋利益的契合點，從而實現(xiàn)區(qū)域的高度一體化。

[1]李曉玉.“競爭中立”規(guī)則的新發(fā)展及對中國的影響[J].國際問題研究，2014（02）.

[2]石靜霞.國際貿(mào)易投資規(guī)則的再構建及中國的因應[J].中國社會科學，2015（09）.

[3]楊力.自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資法律體制改革評估[J].法商研究，2016（05）.

[4]顧敏康.競爭政策對競爭法制的影響[J].法學，2011（09）.

[5]黃志瑾.國際造法過程中的競爭中立規(guī)則——兼論中國的對策[J].國際商務研究，2013（05）.

[6]陳德銘.經(jīng)濟危機與規(guī)則重構[M].北京：商務印書館，2014.

（作者單位：新疆師范大學）

10.13999/j.cnki.scyj.2017.07.022