周 晢

（中國人民公安大學， 北京 100038）

試論打擊非法經(jīng)營外匯犯罪的現(xiàn)實困境與對策

周 晢

（中國人民公安大學， 北京 100038）

近年來，非法經(jīng)營外匯犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。然而目前我國刑法對此類犯罪的規(guī)制存在較多模糊性、概括性表述，同時還存在空白罪狀，易導致司法人員行使自由裁量不當，造成主客觀不一致、空白罪狀使用不當、定罪量刑畸重等問題。此外，這類犯罪涉及外匯、金融等領域，不僅危害市場秩序，還危害國家外匯安全，并且其犯罪形式、社會危害性也與傳統(tǒng)非法經(jīng)營犯罪不同，應當對此類犯罪做出有針對性的調(diào)整。

非法經(jīng)營；外匯；罪刑法定

一、非法經(jīng)營外匯犯罪概述

（一）非法經(jīng)營外匯犯罪的背景

隨著2015年12月1日，國際貨幣基金組織IMF正式宣布人民幣加入SDR（特別提款權），人民幣開放進程又多了一個新的里程碑。無獨有偶，上海自貿(mào)區(qū)的“金改40條”也已于2015年10月30日正式公布，其中關于QDII2、離岸業(yè)務以及外匯資本金意愿結匯等規(guī)定萬眾矚目。進一步開放人民幣，向可自由兌換貨幣發(fā)展是必然趨勢。在這樣的背景下，當前我國立法、司法中關于非法經(jīng)營外匯犯罪的規(guī)定與執(zhí)行與不斷開放的大環(huán)境不相適應。在立法領域，關于非法經(jīng)營外匯犯罪中“違反國家規(guī)定”以及“嚴重擾亂市場秩序”這類空白罪狀的的司法解釋呈現(xiàn)出擴張解釋的趨勢。在司法領域，非法經(jīng)營外匯犯罪所涉及非法買賣外匯、非法經(jīng)營資金支付結算業(yè)務及非法介紹騙購外匯等行為存在著同案不同判、罪名適用不當及社會危害性認定不當?shù)葐栴}。

（二）非法經(jīng)營外匯犯罪的刑法規(guī)定

長期以來，我國并沒有單獨對外匯犯罪加以規(guī)制。1979年刑法中并沒有針對這類犯罪單獨設立罪名或明確本罪以哪一項罪名加以規(guī)制。1982年3月8日，全國人民代表大會常務委員會通過的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟犯罪的規(guī)定》首次專門提及外匯犯罪。其后，在1997年刑法中，首次將逃匯犯罪單列為一個罪名。但是，關于非法經(jīng)營外匯犯罪的行為仍然沒有明確的法律規(guī)定。直至1998年《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》①《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》。的公布才將非法買賣外匯等行為進行了刑法意義上的規(guī)制。其后，《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》②《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》以下簡稱《決定》。也于當年年底公布。至此，非法經(jīng)營外匯犯罪的刑法規(guī)制才得以明確。

目前我國關于非法經(jīng)營外匯犯罪的刑法規(guī)定主要有：

1.單行刑法中的規(guī)定

《決定》第四條規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2.司法解釋中的規(guī)定

《解釋》第三條對《決定》中的“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”進行細化，規(guī)定為在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯。

《解釋》第四條將公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關外貿(mào)代理業(yè)務的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購外匯的行為以及居間介紹騙購外匯的行為規(guī)制為非法經(jīng)營行為。

除了刑法的規(guī)定，《外匯管理條例》③《外匯管理條例》以下簡稱《條例》。中也有關于非法經(jīng)營外匯行為的規(guī)定。筆者認為，雖然《條例》屬于行政法規(guī)，其對行政監(jiān)管領域的非法經(jīng)營外匯行為的表述并不與刑法一一對應。但是仍可用于研究非法經(jīng)營外匯犯罪。理由有二，其一，非法經(jīng)營外匯犯罪屬于結果犯，其行為成立犯罪在刑法上要求犯罪情節(jié)達到一定的嚴重程度，比如非法買賣外匯二十萬美元以上。因此，即使行為人實施的行為從主客觀都基本符合刑法各項要件，而其行為卻未達到刑法所規(guī)定的嚴重程度，比如僅非法買賣外匯十萬美元，此種情況下，該行為無法以犯罪論處，而是以行政違法論處。所以，《條例》中的規(guī)定與刑法的規(guī)定有相似性，并且有一定的承接性。其二，《條例》的相關條款中明確有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述。這也從另一個方面表明行政法規(guī)中關于非法經(jīng)營外匯行為的描述與刑法中的非法經(jīng)營外匯犯罪有著緊密的聯(lián)系。但是，正如前文所提到的，《條例》中的表述并不具備刑法的要件，所以筆者認為研究時無需將其表述嚴格地一一對應到刑法條文中。

（三）非法經(jīng)營外匯犯罪的外延與界限

由于非法經(jīng)營外匯犯罪并沒有一個獨立的罪名，目前，在刑法上以非法經(jīng)營罪認定。筆者認為，非法經(jīng)營外匯犯罪同時具備外匯犯罪的特點，又符合非法經(jīng)營罪的要件，是一類較為獨特的犯罪。因此，把握非法經(jīng)營外匯犯罪的外延十分必要。否則容易發(fā)生認知上的偏差。若僅將其作為非法經(jīng)營罪看待，會忽視其外匯犯罪的特點，容易錯誤地把握犯罪客體，錯誤地認定犯罪行為的社會危害性。若將之與騙購外匯罪、逃匯罪混淆，單純地視為外匯犯罪的一種，又容易錯誤地把握犯罪者的主觀目的。

1.非法買賣外匯

對本罪的爭議主要是對客觀方面的認定且集中在《決定》與《解釋》中的規(guī)定和《條例》中的規(guī)定如何對應的問題上。《決定》和《解釋》都認為非法買賣外匯是指在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯。而在《條例》中，非法買賣外匯被表述為“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大”。有學者指出，從解釋結論的妥當性出發(fā)，應當將《決定》《解釋》中的“買賣外匯”解釋為《條例》中的“倒買倒賣外匯”，而不能將其解釋為《條例》中的“私自買賣外匯”“變相買賣外匯”和“非法介紹買賣外匯”。①陳興良：《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，《刑事法判解》2015年第一期。筆者也對此持贊成的態(tài)度。倒買倒賣一詞，在漢語詞典中解釋為：用低價買進物品后高價賣出，從中非法牟利。②參見《現(xiàn)代漢語詞典》第六版。因此倒買倒賣外匯的表述本身就包含了主觀上的經(jīng)營目的，而其他三種表述只提及了行為的方式，并未直接反映行為人的主觀態(tài)度。但是需要指出一點，正如筆者在前文所述，《條例》的規(guī)定只是行政規(guī)定，并不具備刑法要件，因此無需將《條例》中的各種表述一一對應到刑法中。比如私自買賣外匯，當行為人出于經(jīng)營的目的而在國家指定場所以外私下買賣外匯，此時既可認定為私自買賣外匯，同時也可認定為倒買倒賣外匯。因此研究刑法意義上的犯罪時無需強調(diào)該行為究竟是行政監(jiān)管中的私自買賣外匯還是倒買倒賣外匯，只需按是否符合構成要件研究即可。而當行為人并非出于經(jīng)營的目的而買賣外匯時，雖然從客觀看其行為仍然是在國家指定場所以外進行的外匯交易，符合私自買賣外匯，但是應當注意到，其一，該行為由于不具備經(jīng)營的目的，因此無法被評價為經(jīng)營行為，也就無法被認定為非法經(jīng)營罪。其二，這種行為的社會危害性相對于以經(jīng)營為目的買賣外匯而言是較小的，依據(jù)刑法的謙抑性特點，也不應簡單地做出有罪評價。

筆者以為，在研究刑法意義上的非法經(jīng)營外匯犯罪時，無需研究行為是否可以被評價為私自買賣外匯，只需研究行為是否可以被評價為倒買倒賣外匯。同樣，這一結論可以沿用到變相買賣外匯和非法介紹買賣外匯。

2.非法從事外匯資金支付結算業(yè)務

非法從事資金支付結算業(yè)務本身與外匯無關，但筆者認為，刑法修正案（七）規(guī)定本罪是在2009年，經(jīng)過7年的發(fā)展，本罪與外匯的聯(lián)系愈發(fā)緊密。從外匯儲備看，當年我國的外匯儲備為2.39萬億美元，2015年則為3.33萬億美元。其中，2014年6月曾達到3.99萬億美元的高位。從外匯交易規(guī)?？?，2007年，中國外匯日均交易額為93億美元，2010年為日均198億美元，③參見《中國日均外匯交易額三年內(nèi)增112.9%》，http://finance.qq.com/a/20100901/006563.htm。而2016年4月，這個數(shù)字已達日均503億美元。④參見《4月中國外匯市場成交1.51萬億美元》，http://www.chinaforex.com.cn/index.php/cms/ item-view-id-40640.shtml。從犯罪形勢看，2015年浙江金華打掉一個匯兌型地下錢莊，涉案資金高達4100億元。2016年5月，廣東東莞又打掉一個地下錢莊，當場查獲現(xiàn)金340斤，價值1500余萬元。綜合上述幾點來看，筆者認為，人民幣正在逐漸向可自由兌換貨幣發(fā)展，我國的外匯儲備、外匯交易規(guī)模也與日俱增，非法從事外匯資金支付結算犯罪對我國外匯安全的影響并未在刑法修正案（七）的規(guī)定中得以體現(xiàn)。本罪不僅侵犯了國家對資金支付結算業(yè)務的管理秩序，更危害國家外匯安全。就以浙江金華的地下錢莊案為例，其犯罪數(shù)額約為48億美元。若僅從刑法學的角度看，該犯罪行為僅有這48億美元侵害了法益。這顯然忽視了該案涉案資金高達4100億元的事實。當前正值人民幣發(fā)展的重要階段，我們更不能忘記上世紀90年代阿根廷、墨西哥、東南亞以及日本等地的金融危機。一國貨幣從嚴格受管制走向可自由兌換的過程總是伴隨著全球的資本沖擊。因此，筆者認為針對當前時期的特點，將非法從事外匯資金支付結算業(yè)務單列出來，作為研究非法經(jīng)營外匯犯罪的一項內(nèi)容研究十分必要。

筆者認為，目前非法從事外匯資金支付結算業(yè)務的行為主要分為兩種。第一種是地下錢莊類犯罪。本文將此類犯罪表述為地下錢莊類犯罪，主要由于地下錢莊這一概念并非法律術語，乃司法實踐中的通用語。地下錢莊與資金掮客、“黃?！钡扔谜Z在概念上難以進行嚴格的區(qū)分。筆者認為，這類犯罪的形式從本質(zhì)上看是一致的，從外觀上看是相似的，應當認定為同一類犯罪行為，即地下錢莊類犯罪。本罪是非法從事資金支付結算業(yè)務中重要的一類犯罪形式，也是目前被理論界和實務界公認的危害最為嚴重的犯罪形式。本罪主要是通過境內(nèi)外兩條獨立的資金線進行對沖操作實施的。境內(nèi)的客戶A向境內(nèi)的資金提供者B轉(zhuǎn)移一筆以人民幣結算的資金。同時，境外的提供者B＇向客戶A在境外的賬戶或代理人A＇轉(zhuǎn)移一筆以外匯結算的資金。通過這個對敲的方式，客戶A實現(xiàn)了購買外匯的目的，資金提供者B實現(xiàn)了賺取差價及手續(xù)費的目的。

第二種是外匯信用額度套現(xiàn)。外匯信用額度套現(xiàn)，指外匯信用額度持有人與非法套現(xiàn)經(jīng)營者惡意串通，違反相關法律規(guī)定，以虛構交易等方式，通過 POS 機刷卡或者網(wǎng)絡信用支付等形式套取信用額度內(nèi)的資金的行為。此行為在傳統(tǒng)定義為外幣信用卡套現(xiàn)，但是筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展如此繁榮的今天，諸如“螞蟻借唄”“宜人貸”等互聯(lián)網(wǎng)金融領域的產(chǎn)品如今已是家喻戶曉，仍使用信用卡套現(xiàn)的表述并不合適，而用信用額度套現(xiàn)的表述比信用卡套現(xiàn)的表述更貼切。首先，信用額度的概念更鮮明地指出了信用卡套現(xiàn)的本質(zhì)是信用額度套現(xiàn)；其次，信用額度的表述能涵蓋互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品中的信用額度，使信用額度的外延更準確；再次，信用額度套現(xiàn)的表述能包含不存在實體往來的網(wǎng)絡信用支付的行為，而信用卡套現(xiàn)則不能；最后，信用額度套現(xiàn)的概念將“套現(xiàn)”中的“現(xiàn)”定義為資金，而非現(xiàn)金，不僅包括實體的現(xiàn)鈔，更包括賬戶資金。需要注意的是，外匯信用額度套現(xiàn)究竟是僅指直接通過該額度在境外實施套現(xiàn)行為，還是可以包括在境內(nèi)將人民幣信用額度通過中介套現(xiàn)為外匯的行為。筆者認為，在此應當作限縮解釋，因為境內(nèi)的人民幣信用額度，其本質(zhì)與外匯無關，同時也不可能直接以外匯的形式套現(xiàn)。因此，中介的行為與上文所述的地下錢莊類犯罪從本質(zhì)上一致，從形式上相似，仍然是通過操作將原本以人民幣結算的資金轉(zhuǎn)變?yōu)橐酝鈪R結算的資金，與外匯信用額度套現(xiàn)有本質(zhì)區(qū)別。

3.居間介紹騙購外匯

此類犯罪是《解釋》第四條所規(guī)定的。其主體為特殊主體，僅限公司、企業(yè)或其他單位。其主觀方面要求是明知，無論是違反有關外貿(mào)代理業(yè)務的規(guī)定，采用非法手段，還是明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，都要求明知，前者要求行為人明知違反了相關規(guī)定，后者要求行為人明知存在偽造變造的憑證、單據(jù)。所以，此類行為主觀上只能是故意。但是，此種故意是否包含經(jīng)營目的，這在《解釋》中并未直接提及。因為《解釋》規(guī)定本罪以非法經(jīng)營罪論處，所以此類犯罪主觀上是否需要具備經(jīng)營目的十分關鍵，關系到是否符合罪刑法定原則。筆者認為，此類行為如果只是偶然發(fā)生，比如行為人偶然想到利用一些便利條件騙購外匯，這樣的行為除非數(shù)額特別巨大，否則不應被評價為犯罪。而當行為人經(jīng)常性地實施這樣的行為并從中牟利，其經(jīng)營目的就必然存在。此外，《解釋》將此類行為規(guī)制為非法經(jīng)營罪，其立法意圖也十分明顯，就是要打擊長期從事這類行為牟利的犯罪者。綜上，筆者認為本罪主觀方面的故意應當包含經(jīng)營目的。本罪客觀方面主要表現(xiàn)是為他人向外匯指定銀行騙購外匯以及居間介紹騙購外匯。

二、打擊非法經(jīng)營外匯犯罪所面臨的現(xiàn)實困境

（一）與刑法主客觀相一致的要求相悖

我國刑法已經(jīng)明文規(guī)定了罪刑法定原則，并且規(guī)定禁止類推。但是，刑法對以非法經(jīng)營罪為代表的相關犯罪的規(guī)定存在較多模糊性、概括性的表述，且存在較多的空白罪狀。因此，在司法實踐中存在對司法解釋和法官自由解釋的依賴。而對于非法經(jīng)營外匯犯罪，由于司法解釋較少，同時法官用以參照的案例相對也較少，實踐中的判例往往結果不盡相同。

非法經(jīng)營外匯犯罪雖然存在多種犯罪形式，但是其主觀目的基本是唯一的，即刑法意義上的經(jīng)營目的。然而在實踐中往往發(fā)生重客觀輕主觀的情況。首先是審判階段存在這一情況。以黃光裕案判決書為例：“被告人黃光裕違反國家外匯管理制度，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，破壞國家金融管理法規(guī)，擾亂金融市場秩序，其行為已構成非法經(jīng)營罪，且數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重。”這一判決只是以非法買賣外匯作為認定非法經(jīng)營罪的根據(jù)，沒有涉及被告人是否具有營利目的的問題。①陳興良：《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，《刑事法判解》2015年第一期。不僅如此，重客觀輕主觀的情況在偵查階段也有發(fā)生。以2014年丹東市破獲的一起案件為例。在犯罪客觀方面，公安機關收集了相當充分的證據(jù)。其一，犯罪嫌疑人張某的涉案賬戶資金交易非常頻繁，最多時日交易筆數(shù)能在20筆以上，并且其單個賬戶年交易額都能達到上千萬。其二，張某一般都采取將資金分散轉(zhuǎn)入的方式——資金多以五萬元為一筆轉(zhuǎn)入。其三，張某賬戶中的資金都存在快進快出的特點，很多時候都是匯款當日資金就再次被轉(zhuǎn)出。其四，張某的轉(zhuǎn)賬方式多為網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬，而且每過一段時間她就會淘汰一批自己使用的賬號，啟用一批新的賬戶進行交易，其中很多IP地址出自一個地點。其五，張某每晚都會與一名韓國籍女子對賬，他們基本上只提及資金數(shù)額，但卻不涉及任何交易背景。而反映犯罪嫌疑人主觀目的的證據(jù)，只有犯罪嫌疑人張某的供述。通過上述兩個例證我們不難發(fā)現(xiàn)，對于刑法主客觀相一致的要求，司法實踐中存在著明顯相悖的情況。

但同時我們也應看到，刑法對此類犯罪的規(guī)制存在太多的模糊性、概括性表述。以非法買賣外匯為例，《決定》中的表述為：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序”。《解釋》中的表述為：“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序”。除此二者外，并無其他規(guī)定。從《決定》和《解釋》的表述中我們不難看出，無論是哪一句，都沒有反映主觀方面，而是只提及了客體與客觀方面。正因如此，在司法實務中，如何界定行為人的主觀方面就只能成為法官自由裁量的一部分。

（二）與人民幣逐漸開放的發(fā)展趨勢相悖

“十三五”規(guī)劃建議提出，擴大金融業(yè)雙向開放，有序?qū)崿F(xiàn)人民幣資本項目可兌換，推動人民幣加入特別提款權，成為可兌換、可自由使用貨幣。①參見《十三五規(guī)劃：未來五年將推動人民幣可兌換》，http://finance.ce.cn/rolling/201511/04/ t20151104_6895-150.shtml。中國人民銀行行長周小川也撰文稱：“十三五”期末，預期人民幣跨境收支占我國全部本外幣跨境收支的比例超過1/3，人民幣成為一種國際性貨幣。②周小川：《深化金融體制改革》，人民日報，2015年11月25日。而與人民幣不斷開放的發(fā)展趨勢相悖的則是在非法經(jīng)營外匯犯罪領域空白罪狀的不恰當使用。這里的不恰當使用主要是從兩個方面來看的，首先是對空白罪狀的濫用，導致刑罰擴大化；其次是對空白罪狀的不用，導致部分犯罪逃避了刑罰。

濫用的情況體現(xiàn)在幾個方面，其一，司法人員對于個人和單位之間的關系查證不清，將單位犯罪的行為錯誤地對應到個人。比如羅懷韜案，行為人系公司的代表，其行為與公司的聯(lián)系在訴訟程序中并未得到充分查證。其二，司法人員忽視行為本身與行為人意思表示是否一致，單方面以行為本身去認定犯罪是否成立。比如深圳羅湖張某案，公訴機關與公安機關在查證行為人的行為時，僅以單據(jù)上的印章與該公司備案的印章不符認定該印章系偽造。辯護人指出印章的使用無非是代表一家公司的意思表示，在明知提供了購匯單據(jù)是用于付匯的情況下，必然也非常清楚這個過程需要使用其印章，因此不論印章是誰刻制的，只要印章的使用符合這些公司的真實意思表示就不應僅以印章與備案的印鑒不符而認為是偽造的，并證明了那些印章系公司真實意思表示，該案最終被改判。其三，司法人員過分強調(diào)犯罪數(shù)額與罪行輕重的關系，忽視行為本身與行為人的主觀目的。比如某市未來公司套匯案，在偵查初期，偵查機關發(fā)現(xiàn)涉案資金高達1200萬元，進一步偵查發(fā)現(xiàn)未來公司為境外某公司先行墊資，后某公司歸還時使用了外匯，而未來公司未辦理結匯，直接將這筆資金用于境外投資，行為基本符合非法買賣外匯的客觀方面，因此偵查機關便忽視了未來公司的主觀目的。但事后發(fā)現(xiàn)其主觀目的并非為了買賣外匯，其在墊資時并未通過買賣外匯牟利的目的，其后公司確實存在利用不結匯獲取利益的主觀目的，但是這種單純地圖利目的與刑法上的經(jīng)營目的并不一致。不能因為未來公司是一家企業(yè)，其資金使用也是用于公司運作，就簡單地將公司對資金使用的目的定義為刑法意義上的經(jīng)營目的。在非法買賣外匯中，經(jīng)營目的必須是通過非法買賣外匯本身牟利，并且是在行為實施前就已經(jīng)具備了這樣的目的。否則不應被評價犯罪，應以行政處罰加以規(guī)制。其四，忽視對行為人之間主從關系的認定，輕率地認為參與犯罪的人就是主犯。以深圳羅湖B某某非法買賣外匯案為例，行為人A某與B某某二人商定共同向C某非法買賣外匯，從中賺取外匯差價。其中，B某某負責通過手機短信和電子郵件向C某發(fā)送用于交易的匯率以及接收C某關于購買外匯的幣種、數(shù)額及需要匯入外匯的國別和外國賬號的手機短信、電子郵件。此案中，偵查機關與檢察機關都將B某某認定為主犯，而事實上，B某某只是A某公司里的財務人員，雖然參與了犯罪，并且其在犯罪起到的作用不小，但是有兩點被忽視了，首先，B某某在這起案件中并沒有決策權，他只是執(zhí)行者的身份，而A某才是決策者；其次，B某某的收入僅是工資，并未從犯罪中直接獲得收益，其工資也并沒有顯著增長。雖然此案最終結果是將B某某以從犯認定，但訴訟過程中，尤其是偵查階段與審查起訴階段暴露出的問題應當引起重視。

不用的情形則主要體現(xiàn)在：第一，忽視在岸與離岸人民幣市場之間的犯罪。此類犯罪目前還未高發(fā)，主要由于目前的離岸人民幣主要由部分國家或大型企業(yè)掌握，犯罪者尚未大量持有。同時，離岸人民幣市場目前受國家高度重視，監(jiān)管較為嚴格。但是，隨著人民幣不斷開放，離岸市場的逐漸成熟，在今后這類犯罪很可能出現(xiàn)爆發(fā)，應當引起司法界的重視。第二，忽視返程投資中資金來源問題。對于返程投資本身，并不直接涉及犯罪。但是國內(nèi)受外匯管制較多，境內(nèi)資本較難以投資的形式流出，因此返程投資的資金來源就很可能涉及犯罪。不過目前國內(nèi)返程投資的規(guī)模尚沒有準確的數(shù)字，從返程投資本身溯源查證其資金源頭也存在較大難度。第三，忽視邊境貿(mào)易中的現(xiàn)金攜帶問題。這一問題目前正逐漸被重視，主要由于這類犯罪往往與恐怖組織相聯(lián)系。這里需要指出，這一現(xiàn)狀并不代表此類犯罪只能與恐怖行為相伴隨，同時，這類犯罪也并不屬于恐怖活動犯罪。在打擊這類犯罪時，不應由于當前反恐形勢十分嚴峻，就忽視其非法經(jīng)營外匯犯罪的本質(zhì)。

三、打擊非法經(jīng)營外匯犯罪的對策

（一）提高刑法對本罪描述的精確性

相較其他的非法經(jīng)營行為，司法實務中對此類犯罪行為濫用“違反國家規(guī)定”與“其他嚴重擾亂市場秩序行為”加以認定的情況較少。首先，本罪中違反的國家規(guī)定目前來看是較為明確的，即《條例》等法規(guī)。此類法規(guī)往往是國家制定的，地方少有制定權。因此，出現(xiàn)上位法與下位法沖突的情形也較少。其次，因為外匯類犯罪涉及金融領域，而我國刑法對于金融領域內(nèi)如何界定“其他嚴重擾亂市場秩序行為”并無明確的規(guī)定，并且在司法實踐中，涉案資金上億的案件都未曾使用過此規(guī)定加以認定，后續(xù)案件中要以這一規(guī)定來認定，難度也頗大。

雖然本罪較少涉及口袋罪名濫用的問題，但是這并不意味著本罪的外延是適當?shù)?。而事實上，正如前文所述，本罪存在著部分濫用空白罪狀以及部分不用的情況。而這一現(xiàn)狀的存在，首要原因就是刑法對此類犯罪規(guī)定過于模糊、概括。司法實踐中，較難以刑法本身認定犯罪行為是否夠罪，而且刑法也并未明確行政法中的相關規(guī)定如何與刑法相對應。所以，加強刑法表述的精確性迫在眉睫。筆者認為，更明確地規(guī)定刑法與行政法相關規(guī)定之間如何對應在立法成本與立法效率上都是較低的。同時，這樣的規(guī)定還能使法律對此類行為的打擊形成無縫連接。

（二）綜合把握犯罪行為的社會危害性

長期以來，對于本罪社會危害性的理解，司法界甚至理論界都認為應當以犯罪數(shù)額論。但隨著社會發(fā)展，逐漸暴露出這種滯后認識的弊端。以數(shù)額論社會危害性首先會致使我們認識本罪時過分強調(diào)客觀，而忽略主觀，導致錯誤認定；其次會使司法人員認識本罪時易忽視罪輕證據(jù)從而導致定罪量刑畸重。筆者認為，綜合把握其社會危害性是十分必要的。主要是綜合三點進行把握，第一，把握行為人實施行為究竟是單純的圖利目的還是以此為業(yè)的經(jīng)營目的。第二，把握行為人之間的主從關系，區(qū)別看待不同犯罪人的社會危害性。第三，將本罪與其他非法經(jīng)營犯罪區(qū)分對待，同時也與其他外匯犯罪區(qū)分對待。這主要是強調(diào)非法經(jīng)營外匯犯罪的行為，一者不同于其他非法經(jīng)營犯罪，其犯罪行為涉及金融領域，擾亂的市場秩序并非實體經(jīng)濟層面的，甚至可能對實體經(jīng)濟有益。二者不同于其他外匯犯罪，本罪往往并不直接導致資本不受控的跨境流動，以非法買賣外匯為例，其行為從經(jīng)濟的角度看，其行為僅僅導致境內(nèi)的一筆人民幣資金在境內(nèi)發(fā)生轉(zhuǎn)移，同時境外的一筆外匯資金在境外發(fā)生轉(zhuǎn)移，并不直接產(chǎn)生資本的凈流入或凈流出。因此，本罪對國家外匯儲備安全造成的危害不如其他外匯犯罪大。

Analysis on the Realistic Trouble and Improvements Concerning the Crime of Illegal Foreign Exchange Operation

Zhou Zhe
（People's Public Security University of China, Beijing100038, China）

In recent years, the crime of illegal foreign exchange operation is at higher risk. However, the rules of such crimes of the current criminal law of China remain many fuzzy and general statements. Besides, there is still plenty of blank crimes, which together result in the improper discretionary of the judicial offi cial，including subjective and objective inconsistent, improper use blank crimes and extremely serious criterions for the conviction. What's more, this kind of crimes refer to foreign exchange, fi nance and other fi elds, which not only do harm to the market order, but also endanger the safety of Chinese foreign exchange. Besides, the form of such crime and the social harmfulness are dif f erent to the traditional ones. Therefore, we should make a specif i c adjustment to this kind of crime.

The Crime of Illegal Operation; Foreign Exchange; Principle of Legally Prescribed Punishment

D918

A

1008-5750(2017)03-0073-(08)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.03.008

2016-08-12 責任編輯：孫樹峰

周晢（1992—），男，中國人民公安大學2014級碩士研究生。