陳文昊

（清華大學(xué)，北京100871）

蓄謀殺人的教義學(xué)檢視
——由賈敬龍案引發(fā)的思考

陳文昊

（清華大學(xué)，北京100871）

“賈敬龍案”中認(rèn)定“蓄謀殺人”對(duì)死刑立即執(zhí)行的判決起到了重要的作用。英美刑法中的“謀殺罪”以及我國(guó)唐律中的“謀殺”都是將預(yù)謀作為故意殺人罪的加重罪名加以考量。與之不同，在我國(guó)司法實(shí)踐中，“蓄謀”殺人被作為酌定加重情節(jié)考量。在對(duì)“蓄意”的理解上，不應(yīng)當(dāng)從時(shí)間間隔長(zhǎng)短的角度進(jìn)行考察，應(yīng)當(dāng)考慮的核心問(wèn)題是，行為人的準(zhǔn)備行為本身值得刑法評(píng)價(jià)，從而實(shí)行行為構(gòu)成的罪名被吸收，從嚴(yán)處罰。

蓄謀；預(yù)備；殺人罪

一、引言

2016年15日上午，石家莊市中級(jí)人民法院遵照最高人民法院院長(zhǎng)簽發(fā)的執(zhí)行死刑命令，依法將故意殺人犯賈敬龍執(zhí)行死刑。[1]對(duì)于死刑立即執(zhí)行的判決，最高人民法院指出：“本案與突發(fā)性激情犯罪，即一般民間糾紛導(dǎo)致矛盾激化、在情緒沖動(dòng)、一時(shí)失控下引發(fā)的突發(fā)案件不同，賈敬龍對(duì)以往因房屋拆遷產(chǎn)生的矛盾記恨在心，蓄意報(bào)復(fù)殺害被害人何建華。為實(shí)施殺人，賈敬龍做了近兩年的準(zhǔn)備，精心策劃殺人活動(dòng)，包括準(zhǔn)備殺人兇器，選擇殺人的時(shí)間、地點(diǎn)，直至實(shí)施殺人犯罪，反映出具有極深的主觀惡性”[2]。

不難發(fā)現(xiàn)，“蓄意殺人”的認(rèn)定在死刑立即執(zhí)行的適用上起到了至關(guān)重要的作用。尤其是在法院的論述當(dāng)中，“近兩年的準(zhǔn)備”、“精心策劃”、“準(zhǔn)備殺人兇器”、“選擇殺人的時(shí)間、地點(diǎn)”等語(yǔ)詞都旨在表現(xiàn)和描摹“蓄意殺人”這一核心概念。但是，何為“蓄意”？為何“蓄意殺人”在處斷上就要重于激情殺人？在筆者看來(lái)，都是值得討論的。

毫無(wú)疑問(wèn)，行為人準(zhǔn)備工具，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的盤算而后實(shí)施犯罪的屬于“蓄意殺人”，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是，由于概念本身具有一定的射程范圍，因此經(jīng)驗(yàn)層面的總結(jié)固然可以解決大部分的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但最終會(huì)在某個(gè)未知的角落遇到一只“黑天鵝”。例如，行為人與被害人發(fā)生仇怨，行為人在心里反復(fù)盤算對(duì)被害人實(shí)施加害，想好了作案手段、逃跑路線，歷時(shí)三個(gè)月。在這種情況下，能否認(rèn)定為“蓄意殺人”呢？不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于“蓄意”的界定是側(cè)重于主觀還是客觀本身存在一定的疑問(wèn)。在筆者看來(lái)，只有從目的層面上對(duì)“蓄意殺人”從嚴(yán)打擊的理由進(jìn)行審視，才能從本質(zhì)上對(duì)“蓄意殺人”的概念外延進(jìn)行清晰的劃定。當(dāng)然，在此之前，需要對(duì)各國(guó)刑法理論中有關(guān)“蓄意”的規(guī)定進(jìn)行梳理。

二、殺人犯罪中“蓄意”對(duì)于量刑的影響

在大陸法系刑法體系中，“蓄意”并不能被視為一種獨(dú)立的罪過(guò)形態(tài)。相反，在國(guó)外的刑法理論中，可能會(huì)得出不同的答案。

（一）英美刑法中的謀殺罪

英美刑法中，謀殺罪是作為殺人罪的加重罪名出現(xiàn)的：一般殺人罪被稱為homicide,而謀殺罪被稱為murder。謀殺罪被處以最嚴(yán)厲的刑罰，在英國(guó)1957年《殺人罪法》頒布之前，所有犯謀殺罪的犯人一律要被判處死刑,[3]這預(yù)示著謀殺罪在所有罪名中被認(rèn)定為十分嚴(yán)重的犯罪，且在處罰上是不能與一般殺人罪相提并論的。

英美法系區(qū)分謀殺罪與一般殺人罪的核心在于行為人主觀上是否存在剝奪他人生命的“預(yù)謀惡意”（malice aforethought），而與犯罪實(shí)施的方式、場(chǎng)合、被害人身份等客觀因素?zé)o關(guān)。[4]但是，對(duì)于何為“惡意預(yù)謀”，英美刑法內(nèi)部也是言人人殊，沒(méi)有得出一致的結(jié)論，甚至有學(xué)者指出：“惡意預(yù)謀的概念只是一個(gè)專斷的符號(hào)，無(wú)法清晰劃定”[5]。

英美刑法的傳統(tǒng)理論中，對(duì)于“預(yù)謀”的外延，往往是從時(shí)間上進(jìn)行刻畫的，也就是說(shuō)，行為人從起意到實(shí)施行為之間歷經(jīng)了一段可感知的時(shí)間間隔。但是，這一結(jié)論遭到了部分學(xué)者的反對(duì)，并且引發(fā)了激烈的爭(zhēng)議。在State v.Bingham的案件中，被告人在奸淫過(guò)程中臨時(shí)起意掐住被害人的脖子，持續(xù)3-5分鐘以后導(dǎo)致被害人死亡。一審法院判定行為人構(gòu)成謀殺罪，但華盛頓州最高法院撤銷了一審判決，原因在于，僅從手掐脖子的行為來(lái)看，并沒(méi)有符合“一段可感知時(shí)間段內(nèi)謀劃”的要件，而且被告人掐被害人的目的也未必不是使被害人安靜下來(lái)。[6]由此可見(jiàn)，對(duì)于“預(yù)謀”的劃定，本身存在一定的模糊性。因此，有些法院為了便利，將“惡意預(yù)謀”界定為故意、魯莽地輕視他人的生命，或持有放縱、懷惡意的心理。也有法院將惡意簡(jiǎn)單地定義為有任何不法或不當(dāng)動(dòng)機(jī)的蓄意殺人。[7]

英美刑法理論認(rèn)為，刑法之所以加重謀殺罪的處罰，根本原因在于，行為人經(jīng)過(guò)冷靜的思考和分析，仍然決定實(shí)施犯罪，這本身反映了行為人較高的主觀惡性和對(duì)嚴(yán)重的社會(huì)危害性。當(dāng)然，反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)謀殺人未必就比欠缺自控能力、動(dòng)輒殺人的犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性高。[8]

（二）唐律中的“謀殺”

關(guān)于殺人罪，《唐律疏議》中的《賊盜》和《斗訟》篇中規(guī)定了“六殺”，即“謀殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過(guò)失殺”、“戲殺”?！爸\殺”即預(yù)謀殺人的情形，而“故殺”是指事先雖無(wú)預(yù)謀，但情急之中故意殺人的情況。[9]對(duì)于“謀殺”與“故殺”而言，在處斷上存在較大的區(qū)別。根據(jù)唐律，“謀殺人者，徒三年；已傷者，絞，已殺者，斬”，換言之，只要有“謀劃”的行為，就可以單獨(dú)判處徒刑，而導(dǎo)致傷亡的一律判處死刑。而對(duì)于“故殺”的處罰，相對(duì)要寬和很多，根據(jù)唐律，“斗而用刃，即有害心，及非因斗爭(zhēng)，無(wú)事而殺，是名故殺，各合斬罪”。

對(duì)比“謀殺”與“故殺”的處罰不難發(fā)現(xiàn)，雖然在導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的場(chǎng)合下，對(duì)于行為人都是同樣處以斬刑，但是“謀殺”前的準(zhǔn)備行為，唐律另行規(guī)定了處罰原則。這一方面表明，在唐律中，殺人前的謀劃行為本身就具有可處罰性，另一方面也表明，“謀殺”的規(guī)定其實(shí)是在“故殺”的基礎(chǔ)之上將處罰的時(shí)點(diǎn)提前了。

早在晉代《注律表》就指出，“其知而犯之謂之故”，“二人對(duì)議謂之謀”。這就表明，故意犯罪與預(yù)謀存在著本質(zhì)上的區(qū)別?！肮室狻睆?qiáng)調(diào)的是行為人對(duì)于結(jié)果的明知，而“預(yù)謀”強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于結(jié)果發(fā)生的精心策劃，這一點(diǎn)的不同造成了兩種在處斷上的本質(zhì)差異。

由此可見(jiàn)，無(wú)論是英美法系中的謀殺罪，還是唐律中的“謀殺”都是作為故意殺人罪的加重形態(tài)得以呈現(xiàn)的，在處罰上重于一般的故意殺人罪。

三、我國(guó)司法實(shí)踐中的“蓄謀殺人”

在我國(guó)刑法理論中，“預(yù)謀”或者“蓄謀”并非法定的加重或從重情節(jié)，但是往往被作為酌定的從嚴(yán)處罰情節(jié)加以看待。尤其在司法實(shí)踐中，“蓄謀殺人”時(shí)常被作為裁判理由加以提及，作為考量的要素之一也占有十分重要的位置。下面，將舉幾個(gè)例子加以說(shuō)明：

被告人吳金圓因懷疑妻子即被害人陳某丁與鄰居鄧某某有不正當(dāng)男女關(guān)系，多次與陳某丁爭(zhēng)吵。后吳金圓購(gòu)買農(nóng)藥、刀具，擬在挽回婚姻不成時(shí)殺害陳某丁后自殺。2015年4月5日3時(shí)許，吳金圓在試圖挽回婚姻遭拒后，持一玻璃水壺猛砸躺在床上的陳某丁頭部右側(cè)兩下，致其頭部流血昏迷，后用其本人的手機(jī)錄音講述殺害陳某丁的原因。期間，陳某丁醒來(lái)，吳金圓遂用雙手掐住陳某丁的脖子，直至確定其死亡。法院指出：“吳金圓蓄謀殺人，殺人過(guò)程中先后采取持鈍物砸打、用手掐的殺人手段，反映其殺人犯意堅(jiān)決，人身危險(xiǎn)性大，應(yīng)予以嚴(yán)懲”[10]。

徐曉蘭對(duì)被害人懷恨在心，于是帶上老鼠藥，準(zhǔn)備好磚頭、菜刀在背簍內(nèi)背上，到陳某某必經(jīng)的塄干梁上去等，伺機(jī)報(bào)復(fù)。當(dāng)日16時(shí)許，當(dāng)陳某某到村民崔社榮家去幫忙途經(jīng)塄干梁時(shí)，徐曉蘭用事先準(zhǔn)備好的磚頭將陳某某砸倒在地，然后從背簍里取出菜刀，先在陳某某的手腕上砍了一刀，接著又在頸部、頭部亂砍。法院指出：“被告人徐曉蘭因鄉(xiāng)村道路過(guò)路糾紛，蓄謀報(bào)復(fù)殺害二人，故意非法剝奪他人生命，致一人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。 ”[11]。

2014年4月，被告人王金鐵允諾為被害人王某芳購(gòu)置首飾及給付2000元現(xiàn)金，但一直未兌現(xiàn)。同年5月29日12時(shí)許，王金鐵來(lái)到王某芳的美容院內(nèi)，雙方因未兌現(xiàn)的錢款、感情等瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵。當(dāng)日14時(shí)許兩人再次發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，王金鐵用雙手掐住王某芳的頸部致王某芳當(dāng)場(chǎng)死亡，后逃離現(xiàn)場(chǎng)。王金鐵于當(dāng)日14時(shí)56分在逃離途中用手機(jī)撥打110電話報(bào)警，后關(guān)閉手機(jī)。公安機(jī)關(guān)于2014年6 月2日將其抓獲，王金鐵歸案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。辯護(hù)人指出：“被告人王金鐵的犯罪動(dòng)機(jī)是臨時(shí)起意，無(wú)蓄謀、無(wú)準(zhǔn)備，主觀惡性不深”[12]。

不難發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于“蓄謀殺人”這一語(yǔ)詞含義的用法雖然不完全一致，但是存在一些重要的要素具有同一性：

第一，從決定殺人到實(shí)施行為之間存在較長(zhǎng)的時(shí)間間隔。以上的案例中，行為人與被害人之間一般宿有積怨，行為人在做出決定一段時(shí)間后最終實(shí)施了殺人行為。在這種情況下，法院一般認(rèn)定為“蓄謀殺人”，作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)。

第二，在行為人實(shí)施殺人行為之前往往存在準(zhǔn)備行為。在上述前兩個(gè)案例中，行為人準(zhǔn)備毒藥、刀具的情形被認(rèn)定為“蓄謀殺人”；相反，在行為人徒手殺死被害人的情況下，辯方就認(rèn)為行為人不具有蓄謀。

不難發(fā)現(xiàn)，雖然在立法中并沒(méi)有類似“謀殺罪”或“謀殺加重”的罪名，但僅從司法實(shí)踐來(lái)看，蓄謀殺人對(duì)量刑還是起到了至關(guān)重要的影響。在這種情況下，就有必要探討這樣一個(gè)問(wèn)題：蓄謀殺人得以從嚴(yán)處罰的理由是什么？或者說(shuō)，從目的與機(jī)能的角度出發(fā)，如何為“蓄謀”一詞的概念進(jìn)行一個(gè)清晰的劃定？

四、“蓄謀”的教義學(xué)闡釋

蓄謀殺人從嚴(yán)處罰的依據(jù)最終還是要落到“蓄謀”一詞的教義學(xué)解讀上。由上文的實(shí)證考察不難發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，對(duì)于“蓄謀”的認(rèn)定往往具有兩個(gè)要素：第一，時(shí)間要素，即從行為人決意犯罪到實(shí)施犯罪之間經(jīng)歷了一段時(shí)間，而不是在極短的時(shí)間內(nèi)臨時(shí)起意，旋即實(shí)施犯罪；第二，行為要素，即行為人在決意實(shí)施犯罪之后，實(shí)施犯罪之前，存在一定的準(zhǔn)備行為，包括準(zhǔn)備毒藥、刀具等等。

問(wèn)題在于，這兩個(gè)要素能否從本質(zhì)上導(dǎo)致行為人罪責(zé)的升高呢？這個(gè)問(wèn)題是需要重點(diǎn)探討。

(一）時(shí)間間隔長(zhǎng)不能升高罪責(zé)

十九世紀(jì)二、三十年代伊始，社會(huì)動(dòng)蕩，貧窮、失業(yè)、賣淫等普遍化成為了壓在刑事古典學(xué)派背上的稻草，[13]古典學(xué)派所倡導(dǎo)的報(bào)應(yīng)刑理論無(wú)法擔(dān)起維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要任務(wù)。在這種情況下，刑事實(shí)證學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生。[14]刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，評(píng)價(jià)犯罪的重點(diǎn)不在于犯罪行為本身，而在于對(duì)行為人的考察。這就導(dǎo)致刑法學(xué)研究的歷史車從既有的行為本身開(kāi)始轉(zhuǎn)向犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小考量。對(duì)傳統(tǒng)理論取而代之的是立足于社會(huì)整體的 “社會(huì)防衛(wèi)論”，并且，在這樣的背景下，刑事政策的導(dǎo)向由“報(bào)應(yīng)”轉(zhuǎn)向了“預(yù)防”。相對(duì)應(yīng)地，既然引發(fā)犯罪的原因多種多樣，那么在行刑中就需要貫徹“個(gè)別化”的原則。[15]

從實(shí)證學(xué)派開(kāi)始，主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性的考察就開(kāi)始滲透進(jìn)入犯罪論體系當(dāng)中，作為定罪量刑的重要因素。例如，累犯制度、減刑制度等其他制度的規(guī)定，都是考察到行為人的主觀惡性更大，因?yàn)榫图闯尚袨樵斐傻奈：π远?，無(wú)論是否構(gòu)成累犯、是否符合減刑的條件，對(duì)客觀的法益侵害結(jié)果是一樣的。唯一不同的是，成立累犯的犯罪人具有更高的人身危險(xiǎn)性，而符合減刑條件的犯人在人身危險(xiǎn)性上更低，因此在處斷上可以從寬。

那么，僅從決議殺人到實(shí)施殺人之間的時(shí)間間隔長(zhǎng)這一點(diǎn)來(lái)看，能否可以得出人身危險(xiǎn)性小的結(jié)論呢？在筆者看來(lái)，是存在疑問(wèn)的。對(duì)此，楊興培教授指出：“盡管心理活動(dòng)與心理狀態(tài)對(duì)于評(píng)價(jià)人的主觀之惡的精神世界時(shí)并非沒(méi)有任何價(jià)值，但是這些心理活動(dòng)和心理狀態(tài)與人的主觀惡性既沒(méi)有必然的聯(lián)系，也并不必然反映行為人主觀惡性的深淺”[16]。毫無(wú)疑問(wèn)，人的心理如同流水一般飄忽不定、難以把握：時(shí)而洶涌，時(shí)而平靜，有的時(shí)刻頓起殺意，而后幡然悔悟，這種情況下，試圖對(duì)主觀心態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確刻畫的嘗試只能以失敗告終。例如，行為人與被害人積怨已久，并懷恨在心，打算殺死被害人，旋即回家拿起工具之后卻又頓生悔意，暫時(shí)放下仇恨。但是，一個(gè)月之后，行為人越想越生氣，徑直到被害人家中將被害人殺害的，能否認(rèn)為因?yàn)闀r(shí)間間隔長(zhǎng)，因此應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰呢？在筆者看來(lái)，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人僅僅是在一個(gè)月之后決意并實(shí)施殺人而已，這與行為人當(dāng)時(shí)就實(shí)施殺人行為相比，并不存在本質(zhì)上的差別。

甚至從一般公眾的法感情進(jìn)行判斷，行為人在當(dāng)時(shí)激情殺人與行為人在長(zhǎng)時(shí)間的深思熟慮之后殺人相比，至少可以說(shuō)明在后者的情況下，行為人是經(jīng)過(guò)深思熟慮后才殺人的。這一方面表明從行為人的角度來(lái)看，被害人確實(shí)有重大過(guò)錯(cuò)，即使從一般人看來(lái)并非如此；另一方面也說(shuō)明，行為人沒(méi)有殺害無(wú)辜他人的危險(xiǎn)性。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，“蓄謀殺人”的行為人在主觀惡性層面不是更高，而是更低。

當(dāng)然，有學(xué)者從“蓄謀殺人”的反面激情犯罪來(lái)論證時(shí)間間隔對(duì)處刑的影響。該論者指出，激情犯罪具有“應(yīng)激性”，此時(shí)的大腦皮層高度興奮，其他區(qū)域被抑制，導(dǎo)致人的正常思維受阻，出現(xiàn)一定程度上的思維障礙。在這種情況下，行為人理智受阻，認(rèn)識(shí)活動(dòng)范圍會(huì)縮小，因此減弱了行為人對(duì)事物的辨認(rèn)能力；同時(shí)，行為人在這種狀態(tài)下控制能力也遭到了極大的減損，使其行為更大程度上服從于體驗(yàn)的情緒，而不能進(jìn)行理性的判斷。[17]顯然，論者是將辨認(rèn)、控制能力作為分析“蓄謀犯罪”從嚴(yán)處罰的核心依據(jù)，認(rèn)為在激情犯罪的狀態(tài)之下，行為人的辨認(rèn)與控制能力減損，因此罪責(zé)相對(duì)減損。但是，在筆者看來(lái)，這樣的立論本身存在疑問(wèn)。一方面，我國(guó)刑法中明確規(guī)定：醉酒之人犯罪的，依法承擔(dān)刑事責(zé)任，換言之，醉態(tài)并不影響責(zé)任的大小。在這一預(yù)設(shè)前提之下，激情犯罪中的辨認(rèn)、控制能力的減損并不比醉酒狀態(tài)更加嚴(yán)重，在這種場(chǎng)合下，有何理由認(rèn)定激情犯罪可以成為減免罪責(zé)的理由呢？另一方面，即使是認(rèn)定在激情犯罪之時(shí)行為人的辨認(rèn)、控制能力會(huì)有一定的減損，但是根據(jù)原因上的自由行為理論，如果這種減損是由行為人自己的故意或過(guò)失導(dǎo)致的，就不能作為從寬的事由。[18]在激情犯罪的場(chǎng)合，行為人往往與被害人存在一定糾紛，在這種情況下，行為人本身有一定過(guò)錯(cuò)，這就導(dǎo)致了根據(jù)原因自由行為理論，行為人并不能因?yàn)榧で榉缸锂?dāng)時(shí)的辨認(rèn)、控制能力減損而從寬處罰。

綜上所述，時(shí)間間隔長(zhǎng)并不能成立從嚴(yán)處罰的理由，因此，進(jìn)一步說(shuō)，在“蓄謀殺人”這一概念的認(rèn)定中作為核心因素進(jìn)行考量的不應(yīng)當(dāng)是從行為人決意犯罪到行為人實(shí)施犯罪之間的時(shí)間間隔。誠(chéng)如上文所述，不僅因?yàn)樾袨槿藳Q意犯罪的時(shí)間點(diǎn)難以確定，而且時(shí)間間隔的長(zhǎng)短不足以作為從嚴(yán)處罰的立論根據(jù)。

（二）準(zhǔn)備行為可以作為從嚴(yán)根據(jù)

已如前述，對(duì)“蓄謀犯罪”認(rèn)定的另一個(gè)重要考量要素在于，行為人在實(shí)施犯罪之前進(jìn)行了一系列的準(zhǔn)備活動(dòng)。那么，這一事實(shí)能否成為導(dǎo)致行為人罪責(zé)升高的條件呢？

要回答這一問(wèn)題，首先需要明確的一點(diǎn)是，“蓄謀”同預(yù)備行為相比，是否存在區(qū)別，以及存在怎樣的區(qū)別？很顯然，如果認(rèn)為“蓄謀”就是預(yù)備行為本身的話，由于存在“蓄謀犯罪”以及激情犯罪，得出的結(jié)論就是，存在有預(yù)備階段的犯罪與沒(méi)有預(yù)備階段的犯罪。那么，是否存在“沒(méi)有預(yù)謀的犯罪”這一現(xiàn)象呢？對(duì)此，我國(guó)傳統(tǒng)理論認(rèn)為：“對(duì)無(wú)預(yù)謀的突發(fā)性犯罪而言，在犯意產(chǎn)生后一般就著手實(shí)行犯罪，其間往往沒(méi)有什么犯罪預(yù)備活動(dòng)”，[19]目前的主流理論也并不主張徹底否定“沒(méi)有預(yù)謀的犯罪”。由此可見(jiàn)，從理論層面來(lái)講，可以將預(yù)備行為視為“蓄謀”的一部分，在很多場(chǎng)合，兩者甚至可以說(shuō)是可以等同的。

那么，與沒(méi)有預(yù)備的“激情殺人”相比，具有預(yù)備階段的蓄謀殺人行為是否就具有從嚴(yán)處罰的根據(jù)呢？在筆者看來(lái)，從這一層面理解蓄謀殺人的深層含義并無(wú)不妥。在日本刑法理論中，預(yù)備罪就是既遂犯的“共罰的事前行為”，例如，在行為人索取或者約定了賄賂并且收受了賄賂的場(chǎng)合，要求賄賂罪、約定賄賂罪在與收受賄賂罪的關(guān)系上也是屬于共罰的時(shí)候行為。從這一意義上來(lái)講，前階段的行為所成立之罪被后階段的行為構(gòu)成之罪所吸收了，成立了罪質(zhì)上更為嚴(yán)重的后一罪名。[20]因此，吸收的意義就在于，行為人認(rèn)定為后一罪名，并且在罪質(zhì)上要比單獨(dú)觸犯后一罪名更加嚴(yán)重。例如，之所以入戶盜竊在入罪門檻上低于一般盜竊，就是因?yàn)橄啾纫话惚I竊而言，入戶這一行為本身被盜竊這一行為所吸收，雖然對(duì)入戶行為不單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，但是盜竊罪的罪質(zhì)被加重了。

這一原理運(yùn)用在“蓄謀殺人”的問(wèn)題上，也可以得出相同的結(jié)論。毫無(wú)疑問(wèn)，行為人為了殺人做一系列準(zhǔn)備、而后殺人的場(chǎng)合，相比單純的殺人行為而言，由于吸收了原先的準(zhǔn)備行為，因此在罪質(zhì)上更為嚴(yán)重。當(dāng)然，這一結(jié)論的得出是建立在這一前提之上的：在蓄謀殺人的場(chǎng)合，先前的準(zhǔn)備行為具有刑法上評(píng)價(jià)的意義。毫無(wú)疑問(wèn)的是，刑法的謙抑性要求，不是所有的生活中的行為都可以為刑法鎖定，“刑法不問(wèn)瑣事”，是刑事法體系得以建立的重要前提之一。例如，行為人與被害人發(fā)生積怨，此后的每一天，行為人日思夜想，周密想出了殺人的方法、逃跑的路線、殺人后的生活，在一個(gè)月以后實(shí)施了殺人行為的，不能認(rèn)定為“蓄謀殺人”。原因在于，正如上文提出的，所謂“蓄謀”，在理解的核心上要重點(diǎn)把握的不是時(shí)間要素，而是行為人本身的準(zhǔn)備行為。如果行為人本身的準(zhǔn)備行為是刑法所關(guān)注的，則可以認(rèn)定“蓄謀”，反之亦然。但問(wèn)題在于，在上述的情況之下，行為人雖然晝思夜想著報(bào)仇，心理反復(fù)確定殺人方法，但這一行為本身屬于思想的范疇，并不在刑法評(píng)價(jià)的視閾之下，因此結(jié)論是不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “蓄謀”，也不能因此對(duì)行為人從嚴(yán)處罰。

由此可見(jiàn)，“準(zhǔn)備行為本身值得刑法關(guān)注”是判斷是否成立預(yù)謀犯罪的核心標(biāo)準(zhǔn)。也正是基于這一點(diǎn)，許多國(guó)家將“事前埋伏”（lying in wait）、“毒殺”（poison）作為蓄意殺人的典型情形，并且在處罰上顯著加重。[21]這背后的原因就在于，預(yù)備行為，也就是“蓄謀”行為本身，就是刑法上關(guān)注的行為，因此要從嚴(yán)處罰。

五、“蓄謀殺人”于我國(guó)的意義

從“藥家鑫案”到“林森浩毒殺案”，再到“賈敬龍釘槍殺人案”，“蓄謀”在三個(gè)案件中同樣都是受到熱烈討論的話題。

“藥家鑫案”[22]中，受到熱烈討論的問(wèn)題之一就是，行為人對(duì)于殺人行為本身沒(méi)有預(yù)謀，在這種情況下，“激情殺人”能否成為酌定減輕的依據(jù)。雖然行為人最終被判處死刑，但是學(xué)界試圖將“蓄謀殺人”與“激情殺人”進(jìn)行劃分的嘗試至少說(shuō)明“蓄謀殺人”在公眾法感情當(dāng)中的確有從嚴(yán)處罰的必要。

而在“林森浩毒殺案”與“賈敬龍釘槍殺人案”當(dāng)中，之所以最終作出死刑立即執(zhí)行的判決，與行為人殺人手段的方式密不可分。毫無(wú)疑問(wèn)，就準(zhǔn)備毒藥的行為與組裝釘槍的行為而言，本身就具有極高的社會(huì)危害性，即使行為人沒(méi)有將毒藥、釘槍用于實(shí)際的殺人行為，但預(yù)備行為本身就可能成立相應(yīng)的犯罪，至少應(yīng)當(dāng)定位為違法行為。對(duì)于“林森浩”一案[23]，法院明確指出：“二甲基亞硝銨系劇毒化學(xué)品，具有嚴(yán)重危害性”，[24]在“賈敬龍案”中，法院也指出行為人“蓄意報(bào)復(fù)殺害被害人何建華”，由此作為判處其死刑的有力事實(shí)之一。在筆者看來(lái)，法院對(duì)于“蓄謀”的把握還是較為準(zhǔn)確的。

相反，如果“賈敬龍案”中行為人殺人的手段不是釘槍，而是普通的的刀具，就可能認(rèn)為準(zhǔn)備行為并不具有刑法評(píng)價(jià)的必要性，從而否定“蓄謀殺人”的成立。因此，判斷“蓄謀”的核心在于準(zhǔn)備行為是否值得刑法的關(guān)注和評(píng)價(jià)，進(jìn)而是否從嚴(yán)處罰。

[1]賈敬龍已被執(zhí)行死刑最高法回應(yīng)為何 “罪該處死”http:// news.ifeng.com/a/20161115/50258501_0.shtml_zbs_baidu_dk.

[2]賈敬龍確屬“罪該處死”嗎？最高法回應(yīng)，http://news. ifeng.com/a/20161115/50258212_0.shtml_zbs_baidu_dk.

[3]Joshua Dressler,Understanding Criminal Law(fifth edition),LexisNexis,2009,p401.

[4]Jonathan Herring,Criminal Law (third edition),Palgrave Macmillan,2002,p185.

[5]Stanford H.Kadish,Stephen J.Schulhofer and Rachel E. Barkow,Criminal Law and Its Process:Cases and Materials (ninth edition),Wolters Kluwer Law&Business,2012,p.420.

[6]Matthew Lippman,Contemporary Criminal Law:Concepts, Cases and Controversies(third edition),Sage Publication,Inc. 2013,p.319.

[7]戚仁廣：“英美刑法的謀殺罪與我國(guó)故意殺人罪辨析”，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào) (人文社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期，第71頁(yè).

[8]Duncan Bloy,Criminal Law,Cavendish Publishing,1993, p183.

[9]里贊主編：《中國(guó)法制史》，清華大學(xué)出版社2010年版，第153頁(yè).

[10]（2016）閩刑終196號(hào).

[11]（2015）甘刑三終字第66號(hào).

[12]（2014）宜刑初字第00033號(hào).

[13]郝守才,張亞平,蔡軍：《近代西方刑法學(xué)派之爭(zhēng)》，河南大學(xué)出版社2009年版，第74頁(yè).

[14]王正勛：《犯罪論比較研究》，法制出版社2009年版，第18頁(yè).

[15]范平：“從新派與舊派的對(duì)立看西方古典犯罪學(xué)派的流變”，載《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期，第80 頁(yè).

[16]楊興培：“‘臨時(shí)起意’犯罪就該輕判嗎”，載《法治日?qǐng)?bào)》2011年5月31日.

[17]祁潔：“對(duì)激情犯罪的法律分析——以王斌余案為例”，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，第14頁(yè).

[18]張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第307頁(yè).

[19]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第142頁(yè).

[20][日]山口厚：《刑法總論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第377頁(yè).

[21]劉士心：《美國(guó)刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第14頁(yè).

[22]藥家鑫駕駛陜A419N0號(hào)紅色雪弗蘭小轎車從西安外國(guó)語(yǔ)大學(xué)長(zhǎng)安校區(qū)返回市區(qū)途中，將前方在非機(jī)動(dòng)車道上騎電動(dòng)車同方向行駛的被害人張妙撞倒。藥家鑫恐張妙記住車牌號(hào)找其麻煩，即持尖刀在張妙胸、腹、背等處捅刺數(shù)刀，將張妙殺死。逃跑途中又撞傷二人.

[23]被告人林森浩明知二甲基亞硝胺系劇毒化學(xué)品且有嚴(yán)重危害性，而向飲水機(jī)內(nèi)投放大劑量的二甲基亞硝胺原液，致被害人黃洋接水飲用后中毒死亡.

[24]（2014）滬高刑終字第31號(hào).

編輯：林軍

Consideration of Murder in Dogmatic:from the case of Jia Jinglong

CHEN Wenhao
（Tsinghua University，Beijing 100871）

In the case of Jia Jinglong,the element of murder plays a part in the penalty of sentence of death. The crime of murder in anglo-american criminal law and murder in Tang Dynasty’s law,murder is seen as the aggravating circumstances of homicide.To understand premeditate,the element of time should be seen as the core.The question should be considered is,if the preparation behavior deserves the comment of criminal law,thus raise the penalty.

premeditate;preparation;homicide

D924

A

2095-7327（2017）-03-0113-06

陳文昊（1992-），男，江蘇鎮(zhèn)江人，清華大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)博士生，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士，研究方向：刑法。