李鳳玲

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則是一項被現(xiàn)代社會廣泛應(yīng)用和承認的國際習(xí)慣，該規(guī)則得到廣大國際法學(xué)家的普遍贊同以及各國實踐、國際判例以及國際組織的一致肯定。但是長期以來，關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷木唧w內(nèi)涵和在實踐中的適用范圍，目前國際社會中沒有統(tǒng)一定論。

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則雙邊投資條約

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則作為處理各國之間糾紛的一項重要的國際規(guī)則，隨著國際交往和貿(mào)易的發(fā)展，各種國際雙邊或多變投資條約不斷出現(xiàn)，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則也越來越被頻繁使用，其在國際貿(mào)易、投資領(lǐng)域中的重要地位愈發(fā)凸顯。

一、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則的基本含義

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則，又稱用盡東道國國內(nèi)救濟原則，是指一個外國人與東道國政府發(fā)生爭議時，應(yīng)將爭議提交東道國的行政或司法機關(guān)按照東道國法律規(guī)定的救濟手段之前，不得尋求國際程序，該外國人母國也不得行使外交保護權(quán)，追究東道國的法律責(zé)任。

這一定義包含以下幾層含義：（一）所謂外國人是指普通身份的自然人（外交代表一般被認為是侵害了他所代表的國家，因此不適用此規(guī)則）、法人及其他實體。損害范圍限于人身和財產(chǎn)損害，尤其是財產(chǎn)損害。（二）所謂一切救濟方法一般是指行政和司法救濟方法。（三）當(dāng)?shù)鼐葷鳛橐环N事后救濟方法，以事先存在損害事實為前提，且損害事實是否確實存在應(yīng)通過利用當(dāng)?shù)鼐葷忻鳎瑔渭兊膿p害事實本身并不能最終構(gòu)成國家的國際責(zé)任。

用盡當(dāng)?shù)鼐葷峭饨槐Ｗo的限制性條件，其法理依據(jù)主要是對自然資源永久主權(quán)原則和屬地管轄權(quán)原則。它是追究國家責(zé)任的程序性條件。用盡當(dāng)?shù)鼐葷贿m用于國家遭受直接損害的情況，在國家損害與國民損害的混合請求中，我們應(yīng)當(dāng)考慮哪一種請求屬于主要要素。在國際習(xí)慣法上，用盡當(dāng)?shù)鼐葷恢笔且粐惺雇饨槐Ｗo權(quán)的基本條件之一，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則是外交保護制度的內(nèi)在組成部分，同時也是國際投資法和國際人權(quán)法的重要組成部分。

2006年的聯(lián)合國國際法委員會第58屆會議通過了《外交保護條款草案》（下稱“草案”），草案專設(shè)一部分條文（第三部分）對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則在外交保護中的運用進行系統(tǒng)闡述，其中既有對用盡當(dāng)?shù)鼐葷牧?xí)慣法規(guī)則進行編纂的意義，又體現(xiàn)了對此規(guī)則在實踐中運用的逐步發(fā)展的總結(jié)。

草案第14條第3款專門規(guī)定：“在主要基于一國國民或第8條草案所指的其他人所受的損害而提出國際求償或請求作出與該求償有關(guān)的宣告性判決時，應(yīng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷??！?/p>

國際求償案件一般區(qū)分為直接損害一國的案件與外交保護的案件，直接損害一國的案件包括對一國軍艦的損害或者侵犯其大使的行為，外交保護的案件包括個人的利益受到影響而國家的法律利益則依賴于該個人的國籍。通常只有后一種情況才是國際層面上的受理條件。

二、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則在實踐中存在的問題

1.“用盡”的尺度的具體范圍

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則的一般含義是當(dāng)個人的合法權(quán)益受到所在國的侵害后，該個人必須首先用盡國內(nèi)救濟程序后，其國籍國才能進行國際求償。因此用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則只適用于個人的權(quán)利受到所在國侵害的場合，如果一國所主張的求償請求是基于該國本身的權(quán)利受到他國的侵害，那么此規(guī)則便不予適用。在實踐中，用盡當(dāng)?shù)鼐葷侵赣帽M當(dāng)?shù)厝烤葷侄?，還是指當(dāng)事人選擇的某一救濟手段用盡即可，對此學(xué)說界存有爭議。受害者求助時可以自由進行選擇不同的糾紛解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等。但是外國人受到侵害后是否必須窮盡上述全部手段后，方可訴諸國際程序，在理論上缺乏統(tǒng)一認識，國際實踐中也不盡一致。大部分學(xué)者主張，用盡應(yīng)是指用盡當(dāng)?shù)厝康木葷侄味皇且环N手段的用盡，而許多國家處于對本國國民保護的考慮，根本不信任東道國能解決問題，通常在東道國某一救濟手段用完后就立即進行外交干預(yù)或訴諸國際程序。

2.“期限”一詞含義的不一致性

期限即一定的時間，用盡當(dāng)?shù)鼐葷欠裥枰谝欢ǖ臅r間內(nèi)完成，如果需要，那么期限是多久。用盡當(dāng)?shù)鼐葷峭鈬四竾惺雇饨槐Ｗo的重要條件之一，因而出于對國民利益的保護，外國人母國通常是希望東道國盡快解決糾紛。但是因司法制度的差異，各國對糾紛解決的時間規(guī)定不可能一致。若東道國處理時間過長，投資者母國此時是否有權(quán)介入糾紛，以便最大限度保護國民利益。對此國際社會并未達成一致。

三、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則的適用標準

受害者在尋求本國政府的外交保護之前，首先要判斷自己是否用盡了在所在國的所有救濟程序。一個國家為外國人可以提供哪些有效的救濟程序在本質(zhì)上是由該國的憲政體制決定，除非受到國際條約的約束，一般國際法對此并沒有統(tǒng)一的標準。草案第14條第2款規(guī)定：“當(dāng)?shù)鼐葷甘軗p害的個人可以在所指應(yīng)對損害負責(zé)的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機構(gòu)獲得的法律救濟?！辈莅傅脑u注指出：在行使外交保護之前外國必須用盡的可利用救濟在國家之間必然有很大差異，因此不可能成功地編纂一項涵蓋所有情況的絕對規(guī)則，該款僅僅是描述必須用盡的法律救濟的主要類別。

四、例外規(guī)則

2006年《外交保護條款草案》第 10條規(guī)定了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則的五種例外情況：（一）不存在合理的可得到的、能提供有效補救的當(dāng)?shù)鼐葷?，或?dāng)?shù)鼐葷k法不具有提供此種補救的合理可能性；（二）救濟過程受到不當(dāng)拖延，且這種不當(dāng)拖延是由被指稱應(yīng)負責(zé)的國家造成的；（三）受害人與被指稱應(yīng)對損害負責(zé)的國家，在發(fā)生損害之日沒有相關(guān)聯(lián)系；（四）受害人明顯地被排除了尋求當(dāng)?shù)鼐葷目赡苄?；（五）被指稱應(yīng)負責(zé)的國家放棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷囊髧以谕ㄟ^雙邊途徑解決爭端時，任意主張例外，會損害當(dāng)?shù)鼐葷瓌t的有效適用，甚至出現(xiàn)治外法權(quán)，損害權(quán)利侵害發(fā)生地國的經(jīng)濟和司法主權(quán)。

主要存在兩種例外規(guī)定：

1.東道國拒絕司法

一般而言，由于外國人自身的原因而未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，如訴訟時效過期、中途撤訴、不出庭等，此時所在國不承擔(dān)責(zé)任，但是如果因為所在國拒絕司法而使外國人不能利用或用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則，則當(dāng)?shù)鼐葷鸁o效，產(chǎn)生國家的國際責(zé)任。根據(jù)《漢城公約》的解釋，拒絕司法，具體包括：東道國政府違約或毀約；外國人無法訴諸司法；司法機構(gòu)未能在合理期限內(nèi)做出裁決或雖然做出了裁決但未能執(zhí)行。

2.當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則已被放棄

當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則如確定已經(jīng)被東道國所放棄，當(dāng)?shù)鼐葷梢圆皇褂??！案鶕?jù)公認的國際法原則和國際實踐規(guī)定，事先用盡國內(nèi)補救辦法的規(guī)則是為了有關(guān)國家的利益而設(shè)計的，因為根據(jù)該條規(guī)則，國家對歸咎該國的行為，在沒有際機構(gòu)對指控做出答辯。這項規(guī)定因此被視為一項辯護手段，因而是可以放棄的?！?/p>

五、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則在中國的實踐

國內(nèi)立法：中國并未在國內(nèi)立法上明確規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則，但根據(jù)中國法律，因為外商投資企業(yè)是依照中國法律在中國設(shè)立的，屬于中國的企業(yè)或法人，是在中國簽訂并履行的，爭議也在中國，所以對外商投資爭議，當(dāng)事人如向法院起訴，則只能在中國法院起訴，不得在外國法院起訴，無論根據(jù)屬人管轄或?qū)俚毓茌犜瓌t，還是最密切聯(lián)系原則，這類案件都由中國法院管轄。

六、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則在國際投資法中的適用范圍

1.外交保護權(quán)中的適用

外交保護權(quán)是指外國人在居住的國家，其人身和財產(chǎn)被侵犯，依該國國內(nèi)法得不到救濟時，外國人的本國要求居住國給予適當(dāng)救濟的一種權(quán)利。外交保護權(quán)在國際投資活動中適用較廣泛。國家行使外交保護權(quán)必須同時滿足兩個條件：第一國籍繼續(xù)原則，即受害人必須具有本國國籍，而且從受損害時起直到受到保護，并且最后得到解決為止，繼續(xù)保有其國籍。第二就是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則。當(dāng)個人用盡在東道國的救濟程序后，其本國可以在國際層面實施外交保護，代表該個人向侵害國進行國際求償。外交保護權(quán)只是一種潛在的權(quán)利，還有待于用盡當(dāng)?shù)鼐葷慕Y(jié)果而定。

2.雙邊投資條約中的適用

從中國簽訂的雙邊投資條約的規(guī)定來看，對待用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則的適用上做出不同區(qū)分。對于國有化、征收合法性爭議，我國所簽訂的條約堅持只能用東道國的法律對征收合法性做出判斷，排除國際仲裁這一解決途徑。對于征收補償數(shù)額的問題，中國所簽訂的雙邊投資協(xié)定可協(xié)商、當(dāng)?shù)鼐葷?、國際仲裁。

3.多邊投資公約中的適用

1965年《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》第26條規(guī)定：“締約國可以要求把首先用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或司法補救辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個條件?！逼渲蠭CSID與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則并不互相排斥，中心管轄權(quán)是自愿管轄，不會產(chǎn)生自動管轄問題，也不要求放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則。

七、WTO體制下的具體規(guī)定和適用

在WTO框架下，關(guān)于國際投資的規(guī)則，直接對一些敏感的投資政策和投資立法問題等在一定范圍和程度上進行了約束。根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第21條、第22條，與WTO協(xié)議有關(guān)的投資爭議必須通過此程序解決，但WTO并沒有關(guān)于用盡規(guī)則的明確規(guī)定。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則所針對的是私人主體待遇問題，WTO協(xié)定主要是為成員方政府在國際貿(mào)易領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則一般不適用于WTO協(xié)定，僅在協(xié)定賦予成員方有義務(wù)對私人權(quán)利加以保護之領(lǐng)域才有適用空間。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則適用于涉及一個國家保護他的國民的情形，所針對的違反國際法義務(wù)的行為專指“違反國際法對個人權(quán)利保護的義務(wù)”。而WTO協(xié)定是政府間的協(xié)定，私人非締約方，私人也不可直接訴諸WTO爭端解決機制尋求救濟。

根據(jù)《維也納條約法規(guī)約》第31條之規(guī)定，解釋國際條約時須考慮“在相關(guān)的當(dāng)事人之間可適用的國際法規(guī)則”，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則作為一項習(xí)慣國際法原則顯然也不可以WTO協(xié)定本身未明確規(guī)定為由排除其適用。

八、當(dāng)今中國的立場和態(tài)度

當(dāng)今世界，冷戰(zhàn)結(jié)束、和平與發(fā)展成為全球關(guān)注的焦點、市場經(jīng)濟的觀點逐步為更多國家接受。這個背景下，國際投資環(huán)境的變化，南北關(guān)系由原則對抗進一步轉(zhuǎn)為更注重解決實際問題，多邊國際投資條約和國際文件的投資自由化趨勢更加明顯。經(jīng)濟全球化呼聲日益增長，國家主權(quán)觀念相對弱化，大多數(shù)國家不再強調(diào)主權(quán)的絕對意義。在國際投資爭端解決領(lǐng)域，各國逐漸意識到堅持適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t既有利于外國投資者，又不會對東道國帶來明顯的傷害。

我國應(yīng)對用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t采取務(wù)實靈活的態(tài)度。我國的投資爭端主要分為兩大類：（一）外國私人投資者與我國公司、企業(yè)或其他組織之間的投資爭端，對此，依據(jù)我國《民事訴訟法》關(guān)于涉外訴訟的規(guī)定解決；（二）外國私人投資者與我國政府及其主管部門之間的投資爭議，依據(jù)實際情況解決。

我國作為 ICSID公約締約國，在雙邊投資條約中均以不同方式，同他國約定適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t?；谖覈鴩?，我國仍應(yīng)堅持用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，規(guī)定東道國在一定期限內(nèi)公平公正地解決有關(guān)投資爭端，倘若在一定期限內(nèi)無法解決，則允許外商投資者訴諸 ICSID仲裁。

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