蘇 力*

司法改革的知識需求
——波斯納《各行其是》中文版譯序

蘇 力*

《各行其是——法學(xué)界與法院》一書是波斯納審視美國司法制度的第三本著作。書中認為，司法界與法學(xué)界的“各行其是”是導(dǎo)致美國當今司法實踐困境的重要成因。盡管此書中的種種建議甚至未必能解決美國的問題，因此更不可能有效回應(yīng)中國的問題，但此書提出的問題，以及波斯納切入問題的視角和展開的分析還是應(yīng)當引發(fā)中國法學(xué)人的關(guān)注。對于當下的司法改革研究者和實踐者來說，尤其應(yīng)當適度地調(diào)整知識需求和儲備，將司法過程中的實踐經(jīng)驗納入一種社會科學(xué)的系統(tǒng)思考和分析，以此才可能改善中國的司法，促進和拓展中國的法學(xué)。

司法改革 知識需求 司法經(jīng)驗

《各行其是——法學(xué)界與法院》一書①Richard A. Posner. Divergent Paths：The Academy and the Judiciary，Harvard University Press，2016. 中譯本將由中國政法大學(xué)出版社出版。是近年來波斯納繼《法官如何思考》和《司法反思錄》之后，對美國司法制度特點、弊端以及可能的改革與完善思考的第三本著作。②Richard A. Posner. How Judges Think，Harvard University Press，2008；Reflections On Judging，Harvard University Press，2014.這兩本書的中譯本由北京大學(xué)出版社分別出版于2009年和2014年。這三本書構(gòu)成了波斯納有關(guān)當代美國司法制度研究的三部曲；會同他的其他有關(guān)司法和法官行為的著作，③波斯納的其他有關(guān)美國司法和法官的著作有，Richard A. Posner. The Federal Courts：Crisis and Reform，Harvard University Press，1985；The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard University Press，1996；以及同他人合著的，Lee Epstein，William M. Landes，Richard A. Posner. The Behavior of Federal Judges： A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice，Harvard University Press，2013.將大大豐富學(xué)人對于美國聯(lián)邦司法體制的社會科學(xué)的理解。其中重要的還不只是波斯納作為聯(lián)邦上訴法官參與性觀察的司法視角，而且還有他作為司法管理者——他曾有七年擔任美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)的首席法官，同時，法官還必須管理自己的法官助理和秘書——的視角，以及他作為社會科學(xué)家的研究者的視角。而這三者的混合會帶來獨一無二的，因此是無可替代的，理解和平衡。

在我看來，這部著作集中關(guān)注的最重要的且與中國當下經(jīng)驗有關(guān)的問題是，既然美國司法有一些顯然的甚至眾所周知的制度弱點和缺點，為什么美國法學(xué)界提不出有效或恰當，甚或相關(guān)的改革建議。事實上，美國頂尖法學(xué)院的學(xué)者們根本就不關(guān)心司法制度的這類問題，而常常更關(guān)心大而無當?shù)膽椃ɡ碚摗２ㄋ辜{的回答就是該書的題目：在今天的美國，司法界與法學(xué)界太“各行其是”了。這兩個曾經(jīng)休戚相關(guān)、相互依賴的行當如今漸行漸遠，很難理解對方，也很難聽懂對方了。波斯納具體分析了司法界和法學(xué)界的這種隔膜發(fā)生的原因和后果。針對這些問題，他也提出了一些并不高大上的、務(wù)實可行的改革建議。即便如此，我的預(yù)判是：很難落實，很難生效，很難真正溝通兩者。其中最重要的原因之一是，當年曾高度依賴法官司法實踐的法學(xué)研究者如今有了自己新的學(xué)術(shù)受眾，有了一個新的學(xué)術(shù)消費市場，不限于，但往往就是，在法學(xué)人的圈子之間。法學(xué)人的學(xué)術(shù)事實上已不大依賴法官的司法實踐了，自然也就不大在意法官和司法的體制性需求了。

為什么會與中國當下有關(guān)——甚至相當貼切——呢？因為當今中國的法學(xué)同樣未能，甚至基本無法，為中國法院系統(tǒng)的改革和發(fā)展——而不是作為個體的法官——提供急需的知識。盡管總體說來，中國的法官和法院還很愿意（或是裝作很愿意？）傾聽法學(xué)人的聲音，也經(jīng)常召集各種專題會議，聽取一些法學(xué)人的改革建議；而另一方面，許多入世的或預(yù)備“入仕”的中國法學(xué)人看上去也很關(guān)心法院和法官，時常評論一些熱點案件或事件，重復(fù)著司法/法官獨立、程序正義、法官職業(yè)化專業(yè)化以及其他一些不可能更加正確的法治意識形態(tài)。但在我看來，兩者的關(guān)注點缺乏交集，事實上，常常是“兩股道上跑的車，走的不是一條路”。最突出的表現(xiàn)為，司法改革的一些措施，看起來也大致符合了法學(xué)人的一些建議，但往往不大可行，行不通，甚至完全變味——被用來謀求其他利益。許多紙面上的司法制度的“進步”，獲得了一些緊抱書本或名人名言的法學(xué)人的贊美，但只要稍稍洞悉其中機關(guān)，就會知道很難會有實在的制度收益，但維持支付的各類成本非常大。至少自20世紀90年代初的民事案件抗辯制改革以來，司法制度改革收效不大或甚微的情況仍在加劇。

20多年前，中國的法院系統(tǒng)面對的重要問題之一——盡管從來不是唯一，也未必是最重要的——是法官學(xué)歷不高，專業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)知識不足。就此而言，法學(xué)界生產(chǎn)的大量廣義的法教義學(xué)知識，無論是有關(guān)實體法或是有關(guān)程序法，有關(guān)法律論證、推理和解釋，對當時的法院系統(tǒng)整體看來還是頗為及時的。但即便在那時，中國法院系統(tǒng)所需要的知識也并不只是法教義學(xué)的知識。因為自改革開放以來，為了應(yīng)對社會變化帶來的種種案件壓力和社會需求，中國的司法制度，各級法院甚至各個法院的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)就一直處在變化之中，即便當時還沒有提出和啟動司法改革。20世紀90年代初民訴法修改以及由此引發(fā)的抗辯制改革就是典型例證之一。注意，這一改革看似是程序法的，訴諸的理由或許是程序法的甚或“坐堂辦案”這種理念，但真正推動其發(fā)生并確立的卻是中國社會的變革。④參見蘇力：《關(guān)于對抗制的幾點法理學(xué)和法律社會學(xué)思考》，載《法學(xué)研究》1995年4期。要理解和有效實踐這一制度需要的主要不是法學(xué)的尤其不是法教義學(xué)知識，而是與法律和司法領(lǐng)域內(nèi)非教義問題直接或間接相關(guān)的知識，主要是一些政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和管理學(xué)的知識甚或常識。

但由于中國法學(xué)院，作為制度和體制，一直更關(guān)心法學(xué)的知識，如今甚至更關(guān)注法教義學(xué)知識，這當然是有理由的。沒有理由的是它一直不關(guān)注、不了解也不愿了解這些非法學(xué)的知識。由此導(dǎo)致的一個重大弊端是，中國法學(xué)人現(xiàn)有的知識儲備基本無法回答，有別于法官面對的、法院系統(tǒng)面對的難題。幾次司法改革的“五年綱要”，在我看來，基本上未有顯著或?qū)嵲诘某尚В踔良觿×艘恍﹩栴}。想想第一個《人民法院五年改革綱要》后中西部地區(qū)特別是基層法官的流失，想想缺乏實際效果的法官交流和輪崗制度，想想理論上追求的從下級人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度，想想近乎完全違背初衷的法官助理制度。⑤參見蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第4-7章。

新近的一些改革也遭遇了同樣的問題，甚至就在改革推進的過程中。我舉兩個例子。

例證之一是立案登記制改革。一個社會設(shè)立法院自然是希望法院來解決糾紛。但這并不意味著法院有能力解決一切糾紛。一般說來，法院只適合，通常也只能依據(jù)法律規(guī)則或司法先例來解決有關(guān)校正正義的問題，即個案的糾紛。但社會中常常有些糾紛，乍看起來是有關(guān)校正正義的個案，隱含的卻是分配正義的規(guī)則問題。

例如，農(nóng)村外嫁女能否繼承父母遺產(chǎn)？從相關(guān)法律文本來看，顯然可以，這也符合新中國確立和堅持的男女平等的公共政策。只是在中國農(nóng)村社會，因為外嫁女事實上，出于不能和不便，不承擔贍養(yǎng)父母的責任，以及傳統(tǒng)的大宗財產(chǎn)都是不動產(chǎn)且無法貨幣化，所以演化確立的農(nóng)耕社會的普遍規(guī)范或民間法是女兒不繼承家庭財產(chǎn)。但如今中國社會變化巨大，遺產(chǎn)貨幣化不但可能而且常常成為現(xiàn)實，加上征地拆遷的經(jīng)濟補償，遺產(chǎn)繼承就成為中國農(nóng)耕社會的現(xiàn)實可能，有關(guān)遺產(chǎn)繼承的訴訟出現(xiàn)且日漸增加。但法官很難應(yīng)對。因為這類訴訟實際要求的是廢除農(nóng)耕社會長期遵循的普遍規(guī)則，盡管很有道理，也符合法律和公共政策，但這樣的司法判決往往會催生家庭內(nèi)部圍繞財產(chǎn)繼承的矛盾和糾紛，并且會進一步促進這類案件的供給。這就令法院處于一個非常尷尬的位置，它從理論上的糾紛解決者變成了糾紛激化者和糾紛促成者。當然，這一點不應(yīng)成為法院拒絕受理這類案件的理由。但這確實是司法改革的一個難題。更重要的是，這類案件，無論結(jié)果如何，至少都有一方當事人可能將怨氣轉(zhuǎn)向法院。如何可能讓人民群眾在這樣的司法個案中感受到公平正義？

由此才可以看出，在任何社會，最大量的糾紛一定是通過立法（包括習(xí)慣法）、行政這類政治行動，通過仲裁、調(diào)解、互惠甚至相互忍讓等社會機制，以及在現(xiàn)代工商社會通過保險這類市場機制，予以回應(yīng)的，不可能指望法院來大包大攬。法院只是正義的最后一道防線，最后一道，并不是最正義的防線，也不是最堅強的防線。

因此，僅僅抽象地理解法院的功能是解決糾紛，就顯然不夠。一定要在社會格局和政治體系中來了解和理解法院適合以及能夠接受和處理什么樣的糾紛。這不僅涉及立法、行政和司法的政治學(xué)知識，還涉及市場、社會和政府的政治社會學(xué)知識，也涉及對當代中國社會變遷和社會規(guī)范的社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的理解，以及基于所有這些理解之上法官的恰當應(yīng)對和長袖善舞。僅僅有便民訴訟的強烈意愿，無論出于為人民服務(wù)的理念還是進一步改革的政績，都不可能從根本上改變這一基本格局，任何大動作的影響都只可能是邊際性的，換言之，大致只能是“換湯不換藥”。這就是為什么雖更名為立案登記制，⑥最高人民法院：《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》（2015年4月15日發(fā)布，2015年5月1日生效），載“中國法院網(wǎng)”，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1585051.shtml，最后訪問時間：2016年9月28日。最終實際收獲的就一定還是某種形式的事實上的立案審查/審核制。⑦《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》（2015年4月13日最高人民法院審判委員會第1647次會議通過），載“最高人民法院網(wǎng)”，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-14175.html，最后訪問時間：2016年9月28日。

另一例子是法學(xué)界常常嚴厲批評，中國法院也一直聲稱或承諾要予以改革，科層化的行政管理體制，希望建立符合審判工作規(guī)律的體制。因此，有了法院“扁平化”管理的制度設(shè)計。這種批評抽象地來看確有道理，眼下強調(diào)“讓審理者裁判、由裁判者負責”的法官責任制設(shè)計看起來也很有針對性，但由于缺乏其他學(xué)科的知識，因此無論是批評者還是改革者事實上都有意無意忽略了科層制發(fā)生的原理，不理解科層制所應(yīng)對的中國法院系統(tǒng)和中國法官普遍存在的問題。

中國司法要面對的一個最重大的社會制約就是人口眾多、人口密集，因此許多法院都面對超量的案件。因此，中國大多數(shù)地區(qū)的各個法院都有眾多法官，其數(shù)量遠遠超過美國聯(lián)邦系統(tǒng)的任何一個法院。事實上，許多法院，如浦東法院、朝陽法院和海淀法院各自擁有的法官數(shù)量就超過了美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的全部法官（625名）！從管理學(xué)上看，一旦一個法院內(nèi)法官的數(shù)量多了，內(nèi)部若沒有協(xié)調(diào)統(tǒng)一機制，即便都依據(jù)統(tǒng)一的法律或都遵循先例，各自獨立裁判的法官或分別組成的合議庭也常常會對類似案件做出不同的判決。這并不是理論推斷，美國學(xué)者的經(jīng)驗研究就發(fā)現(xiàn)，聯(lián)邦第九巡回區(qū)法院的法官人數(shù)最多（28人），無法全員聽審，內(nèi)部沒有有效的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制，因此該法院的判決在某些方面最為反復(fù)無常。⑧Richard A. Posner. Frontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp.412-415.同一法院內(nèi)的不同法官判決分歧會令普通民眾疑惑，有損司法的公信力。在當今中國，由于法院內(nèi)法官人數(shù)太多，這個問題對法院權(quán)威的潛在威脅就更大。而在許多學(xué)人看來不符合審判工作規(guī)律——其實只是不符合美國法院和法官審判模型——的科層化就成了應(yīng)對這個問題的制度措施之一。這不是說科層化管理一定就好，它確實會侵蝕法官的一些獨立判斷。但問題是，如同韋伯曾經(jīng)指出的，當眾多專業(yè)職業(yè)人士共同從事一項受規(guī)則約束的事業(yè)之際，科層化是一個減少差錯保證規(guī)則統(tǒng)一的組織制度措施，事實上是法治的保證。⑨關(guān)于科層化的官僚制之優(yōu)點的討論參見，Max Weber. Economy and Society：An Outline of Interpretive Sociology，Guenther Roth & Claus Wittich（eds.），University of California Press，1978，pp.217-223，956-963.在這一分析下，就并不存在某種始終如一更符合審判工作的規(guī)律這樣一個本質(zhì)主義的制度選項，只能選擇一種在計算了所有成本（包括風(fēng)險）收益之后的理性的制度。

法院系統(tǒng)中科層化管理體制的發(fā)生也還與眾多法官的社會心理需求有關(guān)。和所有人一樣，法官也需要某種晉升機制來自我確認，這不僅意味著自己的工作獲得了社會和體制的承認，有時甚至也需要借此向同學(xué)、家人或熟人來“炫耀”。這沒啥丟人的，因為有了這種感受，人才可能會有幸福，也才會努力工作。因此，法院系統(tǒng)是一定需要一種科層來滿足法官的這種內(nèi)在需求，激勵法官努力工作。而且這種科層等級制至少對于一些法官來說必須是相當實在的（往往是具體職務(wù)，即具體能管某些人和事），不能只是些符號的（如按工作年份的統(tǒng)一晉升一級，無論是法官級別、干部級別或工資級別）。

如果這一點不錯，那么我們就能理解，中國的法院系統(tǒng)其實是在改革開放之后甚至司法體制改革啟動之后變得越來越科層化的。如今每個法院內(nèi)都有的常務(wù)副院長和相當副院長職務(wù)的（審委會）專職委員這兩個穩(wěn)定層級都是改革開放以來出現(xiàn)的；即便在庭長之間，也有了細微的層級區(qū)別，參加審委會的庭長就要高于不參加審委會的庭長。也因此可以理解，法院內(nèi)部如今分設(shè)了如此多的庭（從刑一庭到刑N庭，從民一庭到民N庭，以及其他法庭），更多的辦公室（辦公室、政研室、審管辦）以及其他支持性的行政機構(gòu)。我們也還會有透視和理解知識產(chǎn)權(quán)法院以及最高法院巡回法庭的另一視角或另一可能——不只是其公開宣稱的功能或目的。這些科層化的制度和機構(gòu)設(shè)置，僅有一部分與法律的專業(yè)分工相關(guān)，法院領(lǐng)導(dǎo)，甚至幾乎所有法官，都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人，也便于法官流動到政法之外的系統(tǒng)任職。學(xué)人若僅僅批評這些制度或機構(gòu)設(shè)置不符合審判工作的規(guī)律，那就是“飽漢不知餓漢饑”，不知法院和法官面對的現(xiàn)實問題，也是不理解深刻的人性。奧威爾當年辛辣指出“所有動物一律平等，但有些動物更平等”⑩譯自George Orwell. Animal Farm，Penguin Books，1989，p.90.——人類之所以如此追求平等其實就是試圖掩蓋，卻掩蓋不了人類追求的區(qū)別，包括優(yōu)越。科層制在一定程度上恰恰滿足了人對于平等/不平等的需求。

因此，司法改革如果消除了這些層級差別，也許會收效于一時（源自大幅統(tǒng)一提高法官的工資和級別），卻不可能抹去基于人的基本心理（人性）衍生出來的等級需求。一個沒有實在的晉升激勵的體制更可能令該體制內(nèi)的人缺乏工作激情。這一點大致是普世的。事實上，為許多中國法學(xué)人贊揚甚或憧憬的美國聯(lián)邦法院體系就是這樣一個系統(tǒng)，絕大多數(shù)中國法學(xué)人身處的校園也是這樣的一個系統(tǒng)。在波斯納法官筆下，由于沒有基于業(yè)績的晉升，甚至幾乎就沒有晉升的可能，美國聯(lián)邦法官已變得越來越懶，他們也同樣更關(guān)心權(quán)力的行使——判決投票，卻不關(guān)心判決理由、論證和判決書寫作，只有極個別熱愛寫作的法官如波斯納本人還親自動筆撰寫判決書，其他法官最多也就是簡單編輯一下由法官助理起草的判決書稿，然后毫不猶豫地署上自己的大名；他們還要求越來越多的法官助理，并且與他們的實際承擔工作量大小不一致，甚至是相反的（聯(lián)邦地區(qū)法官工作量最大，但助理最少；最高法院法官工作量最小，但助理最多）。不僅如此，當空閑多了，法官們甚至?xí)懈鄷r間內(nèi)斗，挑他人判決書的刺，直至雞蛋里面挑骨頭，這也就解釋了為什么聯(lián)邦最高法院的法官最愿意提出異議或并存意見書。在大學(xué)校園里，除了極少數(shù)例外，無論教學(xué)還是學(xué)術(shù)寫作最努力最勤奮的通常都是“青椒”——講師或副教授，最缺乏學(xué)術(shù)科研動力的往往是教授，尤其是臨近退休的教授。

如果這一邏輯是真的，那么當下的司改就必須準備接受這些肯定會出現(xiàn)的后果?；蚴菓?yīng)對，包括重建時下試圖消除的某些科層制度。

只是信手拈來的兩個例子，雖信手，卻不是隨意。但我真正的問題是，盡管如此顯然，為什么中國法學(xué)界沒有誰來指出或展示這些潛在的風(fēng)險？這表明，中國法學(xué)人與法官，各行其是，也是當下的現(xiàn)實。盡管在中國與在波斯納筆下的美國原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不關(guān)心法院系統(tǒng)的實際需求，不了解司法改革中法院的需求。這意味著，除了其他外，中國的法學(xué)研究以及司法改革都還需要超越法律、超越法學(xué)，需要基于社會和法院的需求來關(guān)注和掌握其他一些社會科學(xué)知識。

其實，這些知識在任何層面上都離我們不遠；甚至離法學(xué)院很近。走出北大法學(xué)院科研樓，右手就是北大光華管理學(xué)院，多走幾步就是經(jīng)濟學(xué)院，身后則是政府管理學(xué)院。在圖書市場或網(wǎng)絡(luò)上，管理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的知識資源也是隨處可見。甚至，只要對生活足夠敏感，不過分拘泥于專業(yè)、法律的教條和法治意識形態(tài)，我們的日常生活經(jīng)驗也會告訴我們一些（即便不會很多）與法院體制改革有關(guān)的知識。

必須清楚意識到，任何學(xué)科都不會僅僅因其內(nèi)部自洽和圓融，就可能有足夠的生命力。不關(guān)注法院系統(tǒng)面對的問題的法學(xué)，最終一定會失去法院的青睞。就猶如當年的經(jīng)院哲學(xué)一樣，非常精致，甚或恰恰因其太精致，卻最終被廢棄了。“專家沒有靈魂”，?［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第143頁。這一命題大多被理解為批評專家的個人良知，而在我看來，這其實更多是對現(xiàn)代社會中只埋頭拉車不抬頭看路的知識生產(chǎn)的一種社會評判。

我說了，波斯納在此書中的種種建議甚至未必能解決美國的問題，因此更不可能有效回應(yīng)中國的問題，但此書提出的問題，以及波斯納切入問題的視角和展開的分析還是應(yīng)當引發(fā)中國法學(xué)人的關(guān)注，調(diào)整自己研究的問題和研究問題的方式，研究問題所用的學(xué)術(shù)理論資源和資料。但我更期望，這本書能引發(fā)中國各級法院的至少一部分法官，無論在審判、管理還是政策研究崗位上，特別是司法改革的規(guī)劃者和推行者，某種程度的關(guān)注，不但適度地調(diào)整其知識需求和儲備，更能把自己長期身在中國法院這座山中的觀察和經(jīng)驗，即便是很不入眼的經(jīng)驗，全都納入一種社會科學(xué)的系統(tǒng)思考和分析。這不僅會改善中國的司法，更可能促進和拓展中國的法學(xué)。

但愿不是只是停留于希望。

［學(xué)科編輯：豐 霏 責任編輯：趙 婘］

Posner’s Divergent Paths：The Academy and the Judiciary is the third book of his reflection on the US judicial system. The proposals he advanced in this book may not be able to solve the problems in the United States，and thus it is less likely to effectively address China’s problems. However，the issues，the perspectives and the analyses put forward by the author should concern Chinese scholars. As for those who are，in theory or in practice，engaged in the judicial reform in today’s China，the implications they can draw from Posner’s book are that they can in particular adjust their knowledge demand and storage，and give the experience gained in the judicial practice a systematic reflection and analysis within the framework of social sciences. Only by so doing can they improve China’s judicial system and promote the development of Chinese legal science.

judicial reform；knowledge demand；judicial experience

* 北京大學(xué)法學(xué)院天元講席教授、博士生導(dǎo)師，長江學(xué)者。