陳永強

英美法物權(quán)變動之區(qū)分模式*

陳永強**

在基于買賣的不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律結(jié)構(gòu)上，英美法也采用與大陸法相似的區(qū)分模式，即區(qū)分作為物權(quán)變動之原因的買賣合同和作為物權(quán)變動之結(jié)果的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓。所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是一個獨立于買賣合同的法律行為，它必須采用轉(zhuǎn)讓書形式，轉(zhuǎn)讓書經(jīng)交付而發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)之效果。英美法針對違反買賣合同與違反轉(zhuǎn)讓書的行為，設立了不同的救濟規(guī)則，違反買賣合同的救濟包括實際履行、損害賠償和留置權(quán)救濟，違反轉(zhuǎn)讓書的救濟方法主要是損害賠償。在買賣合同與轉(zhuǎn)讓書之間的關(guān)系上，英美法上采用了奇特的歸并理論，買賣合同的有關(guān)問題被歸并入轉(zhuǎn)讓書，依轉(zhuǎn)讓書之規(guī)則予以解決。

物權(quán)變動 英美法 區(qū)分原則 轉(zhuǎn)讓書

我國《物權(quán)法》第15條采納了區(qū)分原則，即物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果的區(qū)分。依據(jù)區(qū)分原則，合同自成立時生效，不動產(chǎn)物權(quán)變動自登記時成就，未登記不影響合同之效力。區(qū)分原則來自于德國法的分離原則（Trennungsprinzip），①參見孫憲忠：《論物權(quán)變動的原因與其結(jié)果的區(qū)分原則》，載《法學研究》1999年第5期。分離原則的重要性不僅在于使得處分行為獨立于負擔行為而成為物權(quán)變動的基本依據(jù)，更在于使法律行為的種類得以精細化和精確化。負擔行為與處分行為的區(qū)分也由此成為民法的任督二脈。②參見王澤鑒：《民法總則》，增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第272頁。買賣合同作為負擔行為，其功能是使雙方當事人受各自意思表示的拘束，從而產(chǎn)生債；而處分行為的效果是物權(quán)的轉(zhuǎn)移，其結(jié)果是物權(quán)，依據(jù)德國的民法學理，處分行為不發(fā)生債的拘束力。③［德］ 鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第70～71頁。陳永強：《論德國民法上的物權(quán)合意》，載陳永強：《民法學說與比較民法》，法律出版社2017年版，第189～190頁。

經(jīng)由德國法學家的“科學思維”所發(fā)現(xiàn)的區(qū)分原則似乎僅僅是一項學術(shù)創(chuàng)造而已，然而有趣的是，在這一問題上，英美法中雖然沒有大陸法系那樣經(jīng)由“科學思維”所建構(gòu)的法學概念體系，不存在負擔行為和處分行為的區(qū)分，但對于不動產(chǎn)買賣與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律結(jié)構(gòu)及邏輯而言，英美法卻存在與大陸法十分相似的區(qū)分結(jié)構(gòu)。英美法區(qū)分了買賣合同與所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓必須訂立一份不同于買賣合同的轉(zhuǎn)讓書（deed），轉(zhuǎn)讓書經(jīng)交付后發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。該轉(zhuǎn)讓書是一個獨立的法律行為，其專門用于移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)。英美法關(guān)于不動產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓的交易實踐在比較法上具有重要意義，其不僅可以為大陸法的理論比較提供參照，更是提供了一種十分有價值的獨特的法律實踐模式。如果說大陸法物權(quán)變動的區(qū)分模式主要是一種理論抽象的話，那么英美法的區(qū)分結(jié)構(gòu)則完全是來自于不動產(chǎn)交易歷史的法律實踐。英美法的這個區(qū)分結(jié)構(gòu)也許從另一個角度為我國民法物權(quán)變動諸多疑難問題的解釋提供有益的視角。

一、英美法關(guān)于買賣合同與衡平所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般理論

不動產(chǎn)的買賣比起其他標的物而言，或許要花費一段更長的時間，很少能夠即時完成。從談判、要約、承諾到合同的訂立生效，再到買賣合同的完成，這其中會產(chǎn)生諸多法律問題。一般而言，一樁不動產(chǎn)交易的做成至少需要經(jīng)過兩個最基本的階段：④Barlow Burke, Joseph A. Snoe, Property, Aspen Publishers, Inc., 2001.p.325.第一階段是合同的訂立與生效（contract execution），雙方當事人訂立買賣合同（sales contract），雙方當事人達成意思表示的一致；第二階段是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓（transfer of title），主要是轉(zhuǎn)讓書的簽訂與交付（delivery of deed），第二階段也稱為合同的完成或合同交割（contract consummation or closing）。英美法為這兩個階段設立了十分不同的法律規(guī)則，并確立了衡平法所有權(quán)移轉(zhuǎn)理論。

在買賣合同階段，買賣雙方通常會尋找不動產(chǎn)經(jīng)紀人（real estate brokers）作為其代理人來訂立買賣合同，當然，并不一定非要經(jīng)紀人的參與才能轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。買賣合同雙方的當事人，所使用的法律術(shù)語為:出賣人（vendor）與購買人（purchaser）。有拘束力的合同必須包含：雙方當事人有效的意思表示、當事人的身份、財產(chǎn)說明以及價格。⑤Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart, Real Property, 4th edition, West Group, 2000.pp.270-271.同時，由于合同涉及轉(zhuǎn)讓一項土地權(quán)益，⑥在英美法上，土地的買賣主要是土地權(quán)利的買賣，因而買賣還包括租賃、抵押及其他土地權(quán)益的買賣，典型的如英國《1925年財產(chǎn)法》第205條對購買人的定義。Kate Green, Joe Cursley, Land Law, 4th edition, Palgrave Publishers Ltd., 2001.p.15. 因而，英美法上，買賣的概念是廣義的，但本文所要論述的買賣僅指不動產(chǎn)所有權(quán)的買賣。而土地權(quán)益的轉(zhuǎn)讓受到《防止欺詐法》的規(guī)范，《防止欺詐法》要求不動產(chǎn)買賣合同必須采書面形式，需要雙方當事人簽字。例外的情況是，對于口頭協(xié)議，法院可基于部分履行理論（part performance）和禁反言（estoppel）規(guī)則而執(zhí)行口頭合同。如果購買人已經(jīng)對承諾產(chǎn)生信賴，并為完成合同交易已經(jīng)采取了重要措施，部分履行理論則允許口頭協(xié)議可以被執(zhí)行。

在適用部分履行理論時，現(xiàn)代法院基本上依據(jù)三個要素來判斷，從而認定合同已經(jīng)訂立并可執(zhí)行。這三個要素：一是價款，是否已經(jīng)支付所有或大部分價款；其二，是否已經(jīng)占有財產(chǎn)；其三，是否對土地進行了實質(zhì)性的改善。⑦Joseph William Singer, Introduction to Property, Aspen Publishers, 2001.p.484.但對于是否要求這三個要素同時成立或只要其中一項或兩項成立就可以適用部分履行理論，法院則存在分歧。一般而言，支付部分價款則不足以適用部分履行理論，但如果支付部分價款這個要素和其他的一項或兩項要素相結(jié)合，則足以構(gòu)成部分履行。但是，對于交付占有和實質(zhì)性改善這兩個要素而言，每個要素都可以單獨作為表明當事人已經(jīng)訂立合同的判斷要素，其理由是:如果不存在買賣合同，他們基本上不可能這樣做。這種推理模式相似于大陸法上的通過一定的行為來認定“可推斷的意思表示”，如我國《合同法》第36條、第37條之規(guī)定，履行行為可以補正合同形式的欠缺。另外一種方法是適用承諾禁反言規(guī)則，如果說買方基于對賣方承諾的合理信賴而為完成交易作出了重大的舉措，此時若允許賣方主張不存在承諾的話，將會對買方造成重大損害，這一結(jié)果顯然是不公平的，故禁止反言，合同可以執(zhí)行。

不動產(chǎn)買賣合同生效后，所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移呢？依據(jù)普通法，買賣合同的訂立并不意味著所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，要移轉(zhuǎn)所有權(quán)尚需要訂立轉(zhuǎn)讓書并交付。但是，由于衡平法的作用，隨著買賣合同的生效，買方就成了衡平法上的所有權(quán)人，取得衡平法上的所有權(quán)（equitable title），而賣方仍然是法律所有權(quán)人，享有法律所有權(quán)（legal title，也稱普通法上的所有權(quán)）。這就是衡平所有權(quán)移轉(zhuǎn)理論，衡平法的原則是：衡平視應當所為為實際所為（equity regards as done that which ought to be done）。衡平所有權(quán)移轉(zhuǎn)理論的依據(jù)在于，不動產(chǎn)買賣的特殊性，不動產(chǎn)買賣不同于一般動產(chǎn)的買賣，一般動產(chǎn)的買賣中，提出對方違約的一方當事人是不能強求另一方當事人實際履行合同的，一般只能主張金錢形式的損害賠償。⑧［英］ A.S.阿狄亞：《合同法導論》第5版，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第451頁。但是，對于不動產(chǎn)買賣合同來說，因為沒有兩塊完全相同的土地，每一塊土地都是獨一無二的，因而要求實際履行（specific performance）不動產(chǎn)買賣合同在其內(nèi)在性質(zhì)上“或多或少是自動給予的”。⑨同注⑧，第452頁。

既然買方享有要求實際履行的權(quán)利，合同是應當被履行的，那么，所有權(quán)就應歸屬于“交割后擁有所有權(quán)”的那一方。衡平所有權(quán)轉(zhuǎn)移的理論正是基于這一點。衡平所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論造就了英美法獨特的雙重所有權(quán)理論，其性質(zhì)類似于信托的法律構(gòu)造，即賣方雖然仍然持有土地的法律所有權(quán)，但他擁有該所有權(quán)只不過是為了保證買方支付全部的土地價金。⑩參見陳永強：《英美法上的所有權(quán)概念》，載《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第205頁。李進之、王久華等：《美國財產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第153頁。

衡平所有權(quán)移轉(zhuǎn)理論雖承認買方在簽訂合同時就成為衡平法上的所有權(quán)人，但該理論有兩點限制：其一，衡平所有權(quán)與占有無關(guān)，即使有拘束力的合同已經(jīng)執(zhí)行，賣方仍然有權(quán)占有，只有在賣方允許買方占有或法律所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移時，買方才可以占有土地。其二，在行使購買選擇權(quán)之前，或行使首次拒絕權(quán)，則不會引起衡平所有權(quán)轉(zhuǎn)移，衡平所有權(quán)轉(zhuǎn)移只發(fā)生在行使選擇權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)之后。?同注⑧，第282頁。

二、英美法獨特的所有權(quán)轉(zhuǎn)移模式：依轉(zhuǎn)讓書的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓

在買賣合同生效后，交易進入第二個階段，即“所有權(quán)轉(zhuǎn)讓（transfer of title）”。在這一階段中，買賣雙方當事人的稱呼在法律上也發(fā)生了變化，不再是買賣合同中的出賣人和購買人，而是出讓人（grantor）和受讓人（grantee），轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的一方稱之為出讓人，對方為受讓人。

在英國早期的普通法中，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須遵守嚴格的儀式。土地所有權(quán)人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征著土地本身的物，親手交給受讓人，并用恰當?shù)恼Z言表示：“在此，我將我的土地所有權(quán)交給你及你的繼承人”，接著，受讓人接過轉(zhuǎn)讓人交給的土、樹枝等物之后，留在土地上，表示對土地已經(jīng)實施了現(xiàn)實的實際占有，同時表示已經(jīng)受讓了土地所有權(quán)。?馬新彥：《美國財產(chǎn)法與判例研究》，法律出版社2001年版，第245頁。通過一定的形式交付土地的實際占有來轉(zhuǎn)移所有權(quán)也是羅馬法采用的一種通常的方式。在羅馬法上，對于要式物的轉(zhuǎn)讓，如土地或奴隸，就必須通過要式買賣或者擬訴棄權(quán)進行要式轉(zhuǎn)讓。?羅馬法上的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種可視的和公開的行為。要式買賣要求6名羅馬市民與當事人一起參與；擬訴棄權(quán)則是在公開的法庭上進行的。參見［英］ 巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第106～107頁。在日耳曼法上，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也需要一個象征行為，“以土塊、草莖之屬，象征移轉(zhuǎn)之標的物，交付于受讓人，占有之移轉(zhuǎn)始行終了”。“欲移轉(zhuǎn)所有權(quán)者，必須移轉(zhuǎn)占有。因標的物之交付，所有權(quán)移轉(zhuǎn)之意思，始行明了?！?李宜琛：《日耳曼法概論》，中國政法大學出版社2003年版，第79頁。由是觀之，在財產(chǎn)法的早期歷史上，對于土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移往往都將一定的形式要素作為其生效要件。土地交易須采取莊嚴形式要件的法律思想觀念在近代財產(chǎn)法中被保留了下來，但方式上已發(fā)生了變化，不再是將交付土地的現(xiàn)實占有作為惟一的所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式，而是以簡化的轉(zhuǎn)讓書（deed）的形式來移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

依據(jù)英美法的區(qū)分模式，不動產(chǎn)買賣合同是買賣雙方當事人意思表示一致的產(chǎn)物，買賣合同的生效并不意味著不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。買賣合同只是一份賣方承諾轉(zhuǎn)讓而買方答應為此支付對價的合意，要移轉(zhuǎn)所有權(quán)還需要簽訂轉(zhuǎn)讓文件，典型的轉(zhuǎn)讓文件就是轉(zhuǎn)讓書（deed）。對于轉(zhuǎn)讓書，法律有一些特殊的要求。轉(zhuǎn)讓書必須是一份書面文件，其中需要陳述出讓人“轉(zhuǎn)讓（grants、convey）或放棄（quitclaims）所有權(quán)給受讓人”這樣的特定用語。?同注⑤，第289頁。轉(zhuǎn)讓書只需要出讓人一方簽字即可，不需要受讓人簽字，與買賣合同的雙方法律行為性質(zhì)不同，轉(zhuǎn)讓書屬于單方法律行為，因而理論上，轉(zhuǎn)讓書并不像買賣合同那樣需要有對價（consideration），轉(zhuǎn)讓書可以是一份贈與轉(zhuǎn)讓書。轉(zhuǎn)讓書中關(guān)鍵的一點是出讓人轉(zhuǎn)讓、放棄所有權(quán)的意思表示。當然，轉(zhuǎn)讓書的生效必須經(jīng)交付，轉(zhuǎn)讓書交付給受讓人后發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。綜合而言，英美法關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的基本模式是：“買賣合同+轉(zhuǎn)讓書+交付”，?需作說明的是，以轉(zhuǎn)讓書進行移轉(zhuǎn)的區(qū)分模式主要是在當代美國法，因為英國法于十九世紀引入了托倫斯登記制度，逐步推行強制登記生效制度，故而，在英國，轉(zhuǎn)讓書的生效模式在很大程度上已被登記生效模式所取代了。其中，買賣合同的意思表示與轉(zhuǎn)讓書的意思表示不同，兩者的法律效果也不同，故而，也有學者將該模式稱之為“物權(quán)意思主義的立法模式”。?馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學研究》2005年第2期。

轉(zhuǎn)讓書的內(nèi)容包含當事人、財產(chǎn)的描述（property description）、地產(chǎn)權(quán)的描述（description of the estate）?財產(chǎn)的描述主要包含土地的平面圖、邊界等地理性質(zhì)，而地產(chǎn)權(quán)的描述主要指土地上各種權(quán)利的狀況。以及轉(zhuǎn)讓書所使用的特定用語。一般而言，轉(zhuǎn)讓書不要求公證，也不需要登記，但有時為了在公共登記系統(tǒng)（public recording system）中登記轉(zhuǎn)讓書，也要求對出讓人的簽字進行公證。公共登記系統(tǒng)中的登記不同于托倫斯登記，其不產(chǎn)生設權(quán)效力，在美國的絕大多數(shù)州都只是一個優(yōu)先權(quán)的要件。?參見陳永強：《美國不動產(chǎn)登記法上的善意購買人與優(yōu)先權(quán)規(guī)則》，載《環(huán)球法律評論》2008年第5期。同時，不登記轉(zhuǎn)讓書并不會使所有權(quán)轉(zhuǎn)移無效，實踐中，甚至有些轉(zhuǎn)讓書故意不去登記，因為一旦登記，房屋的轉(zhuǎn)讓情況就相當于公開了，人們可以查閱公共登記系統(tǒng)。當然，登記也為受讓人提供了重要的利益，其所有權(quán)將會因登記在先而獲得優(yōu)先保護的法律地位。

轉(zhuǎn)讓書是關(guān)于轉(zhuǎn)讓、放棄所有權(quán)的意思表示，其只有在交付給受讓人之后才生效，在交付之前，轉(zhuǎn)讓書沒有任何法律拘束力，而交付的生效則意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。依英美財產(chǎn)法，交付是一項物理行為和意思表示的結(jié)合體，如果是一項單純的物理行為，不發(fā)生交付的效力。如出讓人僅僅是為便于受讓人查閱文件而將轉(zhuǎn)讓書交給他，這一交付在法律上沒有意義。交付的一個根本特征是，物理行為只有在作為出讓人的意思表示時才有意義。?同注⑤，第298頁。當出讓人正確的表明一個完成的法律行為的意思時交付生效，而這個法律行為中的意思就是使轉(zhuǎn)讓書發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作用的意思，而且，這一意思必須是現(xiàn)時的（present intent），只有在轉(zhuǎn)讓書立即轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的現(xiàn)時的意思時，交付才生效。[21]同注⑤，第299頁。同時，交付是絕對的，出讓人試圖加在交付上的任何條件都是無效的，在大多數(shù)州，交付不得附條件。[22]同注⑤，第301頁。

英美法關(guān)于交付的這些規(guī)則，部分內(nèi)容與德國法十分類似。如轉(zhuǎn)讓書本身無拘束力、交付的不可附條件性等。依據(jù)德國民法理論，物權(quán)行為本身亦無拘束力，物權(quán)行為須經(jīng)交付或登記才發(fā)生效力。轉(zhuǎn)讓書也一樣，須經(jīng)交付生效。轉(zhuǎn)讓書不得附條件，這一點也與德國法相似?！兜聡穹ǖ洹返?25條第2款規(guī)定：“附條件或期限成立不動產(chǎn)合意的，其合意無效。”[23]德國法上的“合意（Einigung）”是指當事人專門就物權(quán)移轉(zhuǎn)而達成的意思表示的一致，合意是一份物權(quán)處分合同（dingliche Verfügungsvertrag）。負擔行為與處分行為的區(qū)分是德國民法體系的一項基本原則。但所不同的是，德國法指向的是合意本身無效，而英美法則僅僅是所附條件無效，交付還是有效的。這其中的緣由或許是德國法嚴格貫徹物權(quán)變動的登記要件主義，堅持物權(quán)公示原則，而美國法所遵循的是當事人物權(quán)處分的意思自治，采用的是物權(quán)意思主義模式。

三、區(qū)分的救濟體系：買賣合同的救濟與可交易所有權(quán)

英美法的區(qū)分模式中，針對買賣合同的救濟與針對轉(zhuǎn)讓書的救濟體系不同。在合同法律關(guān)系中，不動產(chǎn)買賣合同因賣方承諾轉(zhuǎn)讓及買方答應支付相應對價而成立，對于土地買賣的賣方而言，有一個默示條件，即土地必須是可交易的（marketable），賣方對土地必須享有可交易的所有權(quán)。因為土地的購買人一般在簽訂合同之前不會去調(diào)查所有權(quán)，這樣會投入時間和金錢。因而，在絕大多數(shù)案例中，除非當事人有相反的約定，土地買賣合同都暗含這一可交易所有權(quán)的要件。

對于何種事實可以成立可交易的所有權(quán)，法院還存在爭議，但大多數(shù)法院都認可所有權(quán)可交易性的一般標準，即“沒有法律上或事實上合理懷疑的所有權(quán)，在事實和法律都得到很好地提醒后，愿意履行合同的理性購買人在行使了商人在交易中通常的謹慎后，愿意接受并應該接受的所有權(quán)”[24]Steven L. Emanuel, Property, Aspen Publishers. Inc., 2001.p.359.。符合這個判斷標準的，即符合可交易所有權(quán)。因此，如果說賣方享有無任何負擔并無任何疑問的所有權(quán)，賣方所有權(quán)便是可交易的。相反，如果賣方欠缺所有或部分可交易的權(quán)利，或所有權(quán)上存在負擔，或真實存在這兩種情況的合理可能性，那么所有權(quán)就是不可交易的。因此，可交易所有權(quán)包含三個方面：一是，賣方享有真實的完全所有權(quán)；二是，無負擔所有權(quán)，如果土地上有地役權(quán)、限制性約款（covenant）、租賃等負擔存在，則所有權(quán)是不可交易的；三是，無疑問之所有權(quán)，買方不必證明賣方的所有權(quán)實際上是有瑕疵的，只要存在合理的可交易所有權(quán)的疑問，所有權(quán)便是不可交易?？山灰姿袡?quán)的要求所指向的是土地的權(quán)利狀況，但土地本身是否討人喜歡，土地是否受白蟻侵擾、土壤條件是否較差等土地物理問題則與所有權(quán)的可交易性無關(guān)。[25]同注⑤，第276頁?？山灰姿袡?quán)規(guī)則類似于大陸合同法中的權(quán)利瑕疵擔保。

（一）違反可交易所有權(quán)時的法律救濟

如果賣方所提供的所有權(quán)被認為是不可交易的，賣方尚有兩個補救方法:

其一，假如所有權(quán)瑕疵是無足輕重且僅僅是技術(shù)意義上的，則賣方可要求實際履行（special performance），但如果瑕疵減低了土地價值，則應在相應范圍內(nèi)減少土地價格。

其二，在合同交割之前，賣方?jīng)]有義務提供可交易的所有權(quán)，因而，買方在合同交易之前發(fā)現(xiàn)了土地所有權(quán)的不可交易性，如發(fā)現(xiàn)第三人的地役權(quán)或抵押，他并不能立即終止合同，相反，他應盡可能早地將這一事實通知賣方，以便賣方能在交割期之前純凈所有權(quán)（clean title），賣方在交割期之前有補救的權(quán)利。如果雙方約定時間是合同的根本要素，那么，賣方必須在合同交割前取得純凈所有權(quán)；如果時間不是合同的根本要素，則賣方可在交割期之外延長一個合理的時間來補救所有權(quán)的瑕疵。

與之相應，買方也有三種救濟方法：一是，終止合同的權(quán)利。正如上述，如果在合同交割期時或者在通知后的一個合理的時間內(nèi)賣方未能純凈所有權(quán)，買方就可以終止合同，并要求返還已支付的價款。二是，損害賠償?shù)臋?quán)利。因不可交易所有權(quán)而終止合同的買方可要求返還已支付的對價及與買賣相關(guān)的實際支出。在美國的大多數(shù)司法轄區(qū)，損害賠償?shù)姆绞绞峭恋氐氖袌鰞r格與合同價格的差值，或稱“討價還價的利益（benefit of bargain）”。[26]同注，第365頁。三是，請求實際履行。在賣方提供的所有權(quán)存在瑕疵時，如果買方仍然愿意接受，則賣方不得拒絕，買方可以要求針對瑕疵相應減少價格的實際履行。

（二）留置權(quán)救濟

當土地所有權(quán)是不可交易的，賣方的履行屬于瑕疵履行，所有權(quán)的可交易性要求是任意性規(guī)范，可以由買賣雙方通過特別的約定而予以排除或放棄。而針對買賣雙方不履行時，救濟方式也包括終止合同、損害賠償和實際履行的救濟措施。但英美法創(chuàng)設了第四種極有特色的救濟方法：留置權(quán)救濟（vendor’/vendee’ lien）。[27]Lien一詞在英美法上有多種含義，在實體法上它接近于擔保之意，是留置權(quán)的上位概念。參見孫新強：《大陸法對英美法LIEN制度的誤解及LIEN的本義探源》，載《比較法研究》2009年第1期。Lien是物上的擔保權(quán)利，故本文仍將其譯為留置權(quán)，不過該留置權(quán)與大陸法之留置權(quán)不同。

依據(jù)留置權(quán)救濟理論，在不動產(chǎn)買賣合同簽訂后，雙方當事人便在有效的合同期間內(nèi)取得了對該特定不動產(chǎn)的留置權(quán)，以擔保自己的利益不因?qū)Ψ降倪`約而受影響。[28]參見陳永強：《英美法上的交易自治與交易安全》，法律出版社2009年版，第167頁。該留置權(quán)有三個特征：其一，該留置權(quán)不是約定的權(quán)利；其二，是衡平法上的權(quán)利，因此與普通法上對留置權(quán)成立的要件是否滿足沒有關(guān)系；其三，該留置權(quán)的行使必須依據(jù)訴訟方式為之。在合同的有效期間內(nèi)，如果買方支付了價款，而賣方卻不履行，買方就取得了對買賣標的物的留置權(quán)，該留置權(quán)用以擔保買方已經(jīng)支付的價款。該留置權(quán)救濟在破產(chǎn)時具有重要意義。在買方支付價款，而賣方不履行所有權(quán)轉(zhuǎn)移的手續(xù)且已破產(chǎn)時，由于所有權(quán)仍然在出賣人手中，如果賣方同時還有其他的多個債權(quán)人，則買方的留置權(quán)具有優(yōu)先效力，買方可以優(yōu)先于其他債權(quán)人實現(xiàn)其所支付的價款。但該留置權(quán)不能對抗善意地支付了價款的次購買人。對于賣方而言，在賣方交付轉(zhuǎn)讓書移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)的所有權(quán)后，而買方不履行部分或全部價金時，賣方針對該轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)也取得了留置權(quán)。出賣人與買受人的留置權(quán)一樣，都可以轉(zhuǎn)讓、投保，在對方當事人破產(chǎn)時仍有效存在，但都不可對抗善意的次買受人的所有權(quán)。

四、區(qū)分的救濟模式：針對違反所有權(quán)轉(zhuǎn)讓書的法律救濟

轉(zhuǎn)讓書的簽訂是不動產(chǎn)買賣得以完成的重要步驟，交付轉(zhuǎn)讓書是不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的根本要件。英美法上，人們一般使用的轉(zhuǎn)讓書有三種類型：一是，無擔保轉(zhuǎn)讓書（quitclaim deed）；二是，一般擔保轉(zhuǎn)讓書（general warranty deed）；三是，讓與轉(zhuǎn)讓書（grant deed），也稱為談判和出售型轉(zhuǎn)讓書、有限制的擔保轉(zhuǎn)讓書，或特別擔保轉(zhuǎn)讓書。三種轉(zhuǎn)讓書所使用的術(shù)語不同，所擔保的不動產(chǎn)權(quán)利也不同。無擔保轉(zhuǎn)讓書所使用的詞語是“放棄或讓渡（quitclaims or releases）”財產(chǎn)給受讓人，但是，使用這些詞語并不表明出讓人有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，而是僅僅說明出讓人將他所享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓人，如果受讓人沒有所有權(quán)，其并不負有責任。因而，無擔保的轉(zhuǎn)讓書通常用于免除抵押及家庭內(nèi)的轉(zhuǎn)讓。特別擔保轉(zhuǎn)讓書所使用的特定用語是出讓人“轉(zhuǎn)讓或談判和出售（grants、conveys、 bargains and sells）”財產(chǎn)給受讓人，這些用語在法律上被定義為出讓人享有財產(chǎn)并無負擔或未曾轉(zhuǎn)讓給其他人。[29]同注⑤，第290頁。一般擔保轉(zhuǎn)讓書是最常見的一種。

（一）一般擔保轉(zhuǎn)讓書與所有權(quán)約款

一般擔保轉(zhuǎn)讓書所使用的詞語是出讓人“轉(zhuǎn)讓并擔保（conveys and warrants）”財產(chǎn)給受讓人。在這一類型的轉(zhuǎn)讓書中，普通法上通常有六種形式的所有權(quán)約款（covenants for title）。這六種形式分別是：

1.占有權(quán)約款（covenant of seisin）。該約款是指，出讓人對轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)在質(zhì)上和量上都有不能取消的地產(chǎn)權(quán)，擔保出讓人對標的物有占有權(quán)，但違法的占有并不違反該約款。

2.轉(zhuǎn)讓權(quán)約款。該約款是指出讓人對財產(chǎn)有權(quán)出售和轉(zhuǎn)讓，當土地上存在時效未完成的時效占有時，出讓人只要享有所有權(quán)就不違反該約款，但卻違反了占有權(quán)約款，因而占有權(quán)約款與轉(zhuǎn)讓權(quán)約款是可以相互補充的。

3.針對無負擔約款（covenant against encumbrances）。負擔是指不影響完全所有權(quán)但會削減土地價值的障礙物。[30]同注，第389頁。如抵押、租賃、地役權(quán)等。

4.安寧享受約款。在該約定中，受讓人免受出讓人、出讓人的代理人或其他任何重要權(quán)利的持有人的驅(qū)逐。

5.擔保約款。出讓人擔保并保護受讓人免受第三人對財產(chǎn)的任何沖突的權(quán)利主張。安寧享受約款和擔保約款在今天來說實際上是同一的。

6.進一步擔保（further assurance）。該約款的使用并不廣泛，它是指出讓人在將來將其取得的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給受讓人，使受讓人獲得完全所有權(quán)。

（二）違反所有權(quán)約款的賠償方法

上述六種所有權(quán)約款又可分為現(xiàn)時約款（present covenant）和將來約款。占有權(quán)約款、轉(zhuǎn)讓權(quán)約款和無負擔約款屬于現(xiàn)時約款，而安寧享受約款、擔保約款和進一步擔保約款則屬于將來約款?，F(xiàn)時約款與將來約款的違反時間不同，現(xiàn)時約款的違反是在轉(zhuǎn)讓的做成之時，而將來約款的違反則是在發(fā)生驅(qū)逐之時。

按照大多數(shù)法院的觀點，出讓人在違反所有權(quán)約款時，受約人（covenantee）可要求返還已支付的購買價款加上利息，但不能要求返還土地價值的增值部分。損害一般不包括受讓人改善財產(chǎn)的費用，但他可對此主張不當?shù)美?。對于占有?quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)約款被違反時的損害賠償方法是:受讓人可要求返還支付的價金或要求返還轉(zhuǎn)讓書所不能轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)的價金。對于無負擔約款的違反而言，則因金錢負擔和非金錢負擔而有區(qū)別。如果是金錢負擔，如土地上有稅收扣押權(quán)或抵押，損害賠償?shù)臄?shù)額以除去這些負擔的費用為準，但不得超過土地的價值；如果是非金錢負擔，如地役權(quán)或限制性約款，則損害賠償?shù)臉藴适怯韶摀鸬耐恋厥袌鰞r值的減少額。如果受讓人購買了該負擔，他可以向出讓人要求償還購買負擔的價款，但該價款不得超過出讓人出售財產(chǎn)時所取得的價金。針對擔保約款、安寧享受約款和進一步擔保約款等將來約款的違反而言，原告可以要求被驅(qū)逐出土地時的土地價值作為賠償標準，部分被逐出的，則以喪失的部分所有權(quán)的價值為準。

五、英美法區(qū)分模式對我國法的借鑒意義

英美法將不動產(chǎn)物權(quán)變動區(qū)分為買賣合同與轉(zhuǎn)讓書兩個階段，這是英美法交易實踐的結(jié)果，盡管在理論上，用一個步驟來實現(xiàn)不動產(chǎn)的買賣是可能的。賣方交付轉(zhuǎn)讓書，買方同時支付價金，如果交易都用這種方式完成，那么買賣土地的合同就沒有必要了。相反，一訂立買賣合同，雙方就支付價款以及移轉(zhuǎn)所有權(quán)，那么轉(zhuǎn)讓書也就沒有必要了。但是，在實際生活中，買賣合同的訂立與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移之間存在一個間距（gap），這個間距的時間通常需要幾個月，買方可以在這個時間段進行購買土地所需要的融資，并調(diào)查所有權(quán)。因而，土地買賣合同的目的正是在于使得在這個期間的買賣雙方在法律上有拘束力。[31]同注，第353頁。而轉(zhuǎn)讓書的本質(zhì)是關(guān)于出讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思的文件。有趣的是，在轉(zhuǎn)讓書簽訂后，它就取代了買賣合同，成為當事人雙方關(guān)系的化身（embodiment），這就是英美法上的“歸并理論（doctrine of merger）”。依據(jù)歸并理論，買賣合同中設置的義務被解除了，除非這些義務在轉(zhuǎn)讓書中再次提出。[32]同注，第378頁。歸并理論與債權(quán)形式主義立法恰巧相反，債權(quán)形式主義將物權(quán)意思歸并入債權(quán)合同中，而歸并理論中，買賣合同被歸并入轉(zhuǎn)讓書中。這樣，買賣合同中的可交易所有權(quán)的要求就化作了擔保性的轉(zhuǎn)讓書，如果所有權(quán)是有瑕疵的，而買方粗心大意接受了一個無擔保的轉(zhuǎn)讓書，則買方無權(quán)依據(jù)買賣合同條款進行起訴。

從借鑒意義來看，英美法和德國法的區(qū)分模式的不同點的重點不在于是交付生效還是登記生效，而在于它們?nèi)绾螌Υ吞幚碣I賣合同以及隨后的履行行為之間的法律關(guān)系的問題。對于這兩個法律行為，英美法采用歸并理論來銜接它們，依據(jù)歸并理論，買賣合同很大程度上被轉(zhuǎn)讓書所吞并了，買賣合同中的實際履行、損害賠償、瑕疵擔保等問題均歸入轉(zhuǎn)讓書中進行救濟。而依據(jù)德國法的區(qū)分模式，買賣合同與物權(quán)行為各自獨立，物權(quán)行為只解決所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)問題，雙方當事人之間關(guān)于履行及瑕疵擔保問題仍然交由買賣合同來解決，而且德國法采用無因原則，買賣合同的效力不影響物權(quán)行為的效力，盡管若買賣合同無效而物權(quán)行為有效，則一方可以基于不當?shù)美鲝埛颠€請求權(quán)。

回到我們中國法，我們應如何看待和處理買賣合同以及隨后的履行行為之間的法律關(guān)系呢？若借鑒德國模式，我們可以把履行行為看作是物權(quán)行為來構(gòu)造，可以將物權(quán)行為加交付或登記作為物權(quán)變動的雙重要件，物權(quán)行為只解決所有權(quán)變動是否成就的問題，其他均由買賣合同來處理。但是，嚴格的區(qū)分模式在解釋登記對抗模式時會產(chǎn)生困境，在我國物權(quán)法中，并非全部類型的物權(quán)變動都采用登記生效模式，在土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、一般動產(chǎn)抵押等物權(quán)變動類型中，依意思表示即可以發(fā)生物權(quán)變動的效力，而無需進行交付或登記。這些能夠發(fā)生物權(quán)變動的法律行為到底是按照只能發(fā)生物權(quán)變動效果的物權(quán)行為來解釋還是說也可以按照能夠發(fā)生債的效果的債權(quán)行為來解釋呢？抑或是債權(quán)行為與物權(quán)行為的混合體呢？德國法對于這個問題顯然欠缺說明力，無法作出圓滿的解釋，原因在于德國法在考慮區(qū)分原則時完全是一種“全有全無”的思維模式，即要么是債權(quán)行為，要么是物權(quán)行為，認定是物權(quán)行為則無債的效果。如此嚴格的區(qū)分會忽視實踐中的混合形態(tài)。相反，英美法的區(qū)分模式卻是實用主義的，轉(zhuǎn)讓書雖然主要功能是移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但其并不是純粹的物權(quán)行為，它兼具有債的效力，若違反轉(zhuǎn)讓書，當事人可以提起損害賠償、實際履行等救濟方式，一項法律行為既產(chǎn)生債的效力又產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，這一點在英美法上并不存在理論上的障礙。筆者認為，英美法具有更高的靈活性和實用性，更適合解釋中國法問題。未經(jīng)登記的抵押合同實際上既含有債的效果又含有物權(quán)變動的效果，是債權(quán)行為與物權(quán)行為的混合體，應當承認其債法效力及其債的救濟。當然，筆者也不認為英美法的區(qū)分模式是可以照搬的，轉(zhuǎn)讓書規(guī)則是英美法的獨特的法律實踐，是根源于其普通法歷史的，我們中國法并不需要訂立一份獨立的轉(zhuǎn)讓書來移轉(zhuǎn)所有權(quán)。但我們可以采用轉(zhuǎn)讓書的規(guī)則來解釋那些兼具債的效果以及物權(quán)變動效果的法律行為，并承認其債的拘束力及其債法效果。

對于中國法而言，不論是英美法的轉(zhuǎn)讓書加歸并理論還是德國法的物權(quán)行為加抽象原則，若完全拿來主義，都不適合。實際上，中國法物權(quán)變動的雙重模式已經(jīng)體現(xiàn)了一種混合繼受的特點，我們可以以混合繼受的方法論為基礎建立我們自己的體系思維和解釋學框架，既區(qū)分發(fā)生債的效果的債權(quán)行為和發(fā)生物權(quán)效果的物權(quán)行為，又在一些特定情形承認自治，依意思自治原則承認存在一項法律行為可能既有債的效果又有物權(quán)變動效果這樣一種混合形態(tài)。依此構(gòu)造的中國民法的解釋學理論和體系將兼具技術(shù)的嚴密性和體系的靈活性之優(yōu)點，可以更好地去解釋債權(quán)行為、處分行為以及兩者的混合體等情形。由此，中國法的物權(quán)變動區(qū)分模式也將構(gòu)造成一種具有我們自己特色與優(yōu)勢的“非嚴格”區(qū)分模式。

*本文系國家社科基金項目“階段性物權(quán)變動與交叉型權(quán)利研究”（項目編號：15BFX161）、浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題“中國民法總則一般條款立法研究”（項目編號：14NDJC248YB）的階段性成果。

**作者簡介：陳永強，中國計量學院法學院教授，法學博士。