汪慶紅，周 威

（1．2．浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，310018）

在中國古代，情理與習(xí)慣是司法官員在審判過程中除制定法之外的重要考量因素。這是學(xué)者共認的事實。但對于二者在司法審判尤其是法律適用過程中的具體作用形式如何，已有研究還存在較多的模糊認識。如有學(xué)者將情理法看作是“同為審判依循的法律規(guī)范”，并由此將中國古代司法審判視為一種獨特的多值邏輯主義的審判模式[1]52；還有學(xué)者對中國古代司法審判中的習(xí)慣與情理不做學(xué)理意義上的區(qū)分，認為古代司法審判中相當(dāng)于習(xí)慣的東西是以傳統(tǒng)中國特有的“情理”得以體現(xiàn)的，即所謂“習(xí)慣或‘習(xí)慣法’，歸根結(jié)底不過是一種融匯在‘情理’之中的東西?！槔怼c習(xí)慣不可分離也沒有性格上的相異”[2]71-72。諸如此類，不一而足。

在筆者看來，了解習(xí)慣和情理在審判實踐中的作用性質(zhì)和影響方式，最直接和顯著的意義在于其有助于揭示中國古代司法審判尤其是法律適用的運行機理和過程特質(zhì)。有鑒于此，本文試圖以明清時期的司法審判實踐為分析對象，從司法官員法律思維的角度，考察習(xí)慣和情理在中國古代司法審判中的實際作用及其運行邏輯，進而揭示傳統(tǒng)中國司法審判模式的基本特質(zhì)。

一、情理：明清司法審判中的高級法

“高級法”是西方法學(xué)理論體系的一個常用概念。按照《牛津法律大辭典》的解釋，“高級法”是一個“表示那些比實在法的單純規(guī)定更有權(quán)威的規(guī)范的概念”；或者說，高級法就是“自然法的主要原則”[3]410。按照美國學(xué)者愛德華·考文的理解，這種以自然法為載體的高級法實際上又是“自由、不可轉(zhuǎn)讓且不可取消的人權(quán)、人性的高貴與尊嚴、大眾的崇高偉大與光輝榮耀，以及個人的普遍幸福”[4]17等基本法律價值的集成載體。

本文之所以試圖用“高級法”界定傳統(tǒng)中國司法審判過程中情理的邏輯地位和實際作用，是因為在筆者看來，無論是其基本內(nèi)涵，還是其在司法審判中實際作用的發(fā)揮，都表明情理就是中國古代司法過程中高于實證法律的基本法律價值。

清代學(xué)者段玉裁所著《說文解字注》曾引用《禮記》曰：“何謂人情？喜怒哀俱愛惡欲；七者不學(xué)而能”；再引用戴震《孟子字義疏證》曰：“理者，察之而幾微必區(qū)以別之名也……天理何謂也，曰理也者，情之不爽失也?！笨梢?，在中國古代知識精英思維模式中，無論是一種個別性事實，還是一種規(guī)范性因素a根據(jù)學(xué)者的研究，中國古代司法審判所涉的“情”有多重含義，包括案件事實意義上的“情”和人的認識習(xí)慣或思維習(xí)慣即所謂的人情。參見汪雄濤：《明清判牘中的情理》，《法學(xué)評論》2010年第5期。，“情”的本質(zhì)就是人性的具體性和感官性表現(xiàn)；而“理”除了用以表達事物運行的基本規(guī)律之外，還用以表達人的主觀心理傾向中深層次的思辨性因素，此即朱熹所謂的“性者心之理也；情者心之用也”[5]3254；“仁義禮智之理具焉，動處便是情”[6]3305。至于“情”和“理”，如西晉何叔度所宣稱的，“設(shè)法止奸，本于情理”[7]1733，或如清人理解的，“由服制親疏以推，情也，亦理也”[8]203，二者在表達的內(nèi)容和作用的形式方面，并沒有本質(zhì)性差異。或者說，中國古代司法審判中的“情”“人情”“理”“天理”或“情理”諸如此類的表述，主要是用來表達自然運行或社會生活中的本原性或必然性的基本概念，它們代表著某種客觀性或規(guī)律性的因素，因而成為法律或政治等人為現(xiàn)象的本源所在或目標價值定位，即所謂“凡治天下，必因人情”[9]430“因人之情，緣義之理”[10]770“父子相隱，天理人情之至也”[11]183，等等。

既然情理成為法律的本原性因素，因而法律制定和適用過程中，以情理作為高于法律的評判標準，就是法律運行邏輯的應(yīng)有之義。如在立法方面，白居易強調(diào)“圣人之用刑也，輕重適時變，用舍順人情”[12]1352，明代初年修律大臣劉維謙宣稱明太祖“圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準繩”[13]，等等。在司法方面，清代司法官員萬維翰總結(jié)道，“斷獄憑理；理之所窮，情以通之”[14]752；另一位清代官員王又槐也認為，“天下事無論巨細，大端不外情理時勢四字，茍知準情酌理，審時度勢，自無往而不利矣?！盵15]27由此，情理成為包括立法和司法在內(nèi)的法律運行實踐所應(yīng)當(dāng)追求的目標價值。

再就司法實踐而言，一方面，是否合乎天理人情，往往成為社會公眾甚至司法官員評判裁判結(jié)論是否具有正當(dāng)性的首要指標。如南宋理學(xué)家真德秀曾專著《諭州縣官僚》一文，用以告誡州縣官僚，提醒他們要奉公執(zhí)法，“殊不思是非之不可易者，天理也；輕重不可逾者，國法也。以是為非，以非為是，則逆乎天理矣！以輕為重，以重為輕，則違乎國法矣！居官臨民，而逆天理，違國法，于心安乎？”[16]6可見，真德秀是以天理作為優(yōu)先于甚至高于國法的評判標準。再如乾隆三十一二年間，江蘇官員張某為治嚴厲，固守法條?？h試一童子懷挾舊文，依法枷示。童之姻友環(huán)跽祈恩，稱某童婚甫一日，請滿月后補枷。張不準。新婦聞信自經(jīng)，急脫枷，童子亦投水死。名幕汪輝祖對張某執(zhí)法思路提出批評：“夫懷挾宜枷，法也；執(zhí)法非過。獨不聞‘律設(shè)大法，禮順人情’乎？滿月補枷，通情而不曲法，何不可者？”[17]298同樣，汪輝祖推崇的是通人情而不固執(zhí)律文的司法風(fēng)格。另一方面，情理還成為除法律之外，中央或上級官府評價下級官府審判結(jié)果是否合適或正當(dāng)?shù)闹匾罁?jù)或指標。如道光年間，貴州民人周四居喪娶周氏為妻，既觸犯“居喪嫁娶”的禁令，又違反“同姓為婚”的法律規(guī)定。但盡管如此，地方官府以“小民無知”為由，免于定罪。刑部對此判不僅表示支持，還對此種準情酌理式的審判思路予以推廣：

蓋律設(shè)大法而例本人情，居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉(xiāng)曲小民昧于禮法，違律而為婚姻者亦往往而有。若必令照律離異，轉(zhuǎn)致婦女之名節(jié)因此而失，故例稱揆于法制似為太重，或名分不甚有礙，聽各衙門臨時斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡承辦此等案件，原可不拘律文斷令完聚。[18]251

不難發(fā)現(xiàn)，無論是地方官府，還是中央刑部，清代司法機關(guān)都傾向于從人情高于法律的基本立場出發(fā)，在情法沖突面前，不惜放棄法律邏輯，以“曲順人情”。不僅于此，從清代刑部對一起案件的改判理由，我們甚至能發(fā)現(xiàn)中央司法機關(guān)對順情司法思路有著遠較地方官府更為積極的認同。自乾隆八年至二十六年，江蘇民人裴秉若先后采用威逼或毆打的方式，致使妻妾奴婢七人死亡，二人受傷。對于本案，江蘇巡撫建議裴秉若比照“殺死緦功卑幼一家非死罪二人”條例，施以絞立決。但刑部認為：

此等殘暴之徒，淫兇不法，實出情理之外，僅擬繯首，殊覺法輕情重。若駁令改擬，又未免稽遲時日，轉(zhuǎn)使兇徒藉以茍延，應(yīng)將裴秉若改照光棍例擬斬立決，迅即正法，以快人心而昭炯戒。[18]1469

從中可見，刑部依舊是以情理為評價標準，對被告的犯罪后果的嚴重性尤其是手段的殘忍性做出了比地方官府更為準確的認定，進而做出了更“快人心而昭炯戒”的裁判結(jié)論。

不僅如此，古代司法審判實踐中，如果嚴格“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”可能造成裁判結(jié)果的未恰，司法官員還會有意識地對訴訟程序或事實認定進行調(diào)整或修繕。如明代山東某縣發(fā)生的一起樵夫奸掠民婦案件的處理，就是如此。本案大致案情是：有民婦遠行探親，乘月色獨行于野外，為樵夫所奸，其首飾亦為樵夫所擄。民婦號泣奔還，偶遇令出。縣令王某得知詳情后，囑于婦曰：“汝第言失去首飾已耳，毋露奸情也。”樵夫被捕后，以劫掠罪名“痛杖之百，收監(jiān)時氣絕”?？h令召民婦之夫責(zé)曰：“爾婦將母，何不伴送？幸盜止利其首飾耳，倘至傷命奈何？”亦笞之十，令其攜婦歸家。嗣后，記事者對此案的評價是：“蓋令不令言奸者，緣律條坐斬，問擬頗重，且恐夫知必棄其婦，故曲為保全耳。情法兩全，善斷哉！”[19]15-16不難看出，本案在受理時，司法官員盡管明知本案的案件事實為強奸和劫掠，但出于保全被害人名節(jié)和婚姻的考慮，有意隱去強奸情節(jié)，并通過加重被告劫掠杖罰的方式達到懲治罪犯的目的。本案司法官員之舉被時人褒為“情法兩全”，表現(xiàn)了社會對這種為維護情理而曲奉法律的判案思路的肯定和認同。

二、習(xí)慣：明清司法審判中的次級法

與“高級法”不同，理論法學(xué)研究者對“次級法”的表述并不常用。本文使用這一表述意在突出習(xí)慣在中國古代司法審判中的次要地位，因而大體相當(dāng)于國外理論法學(xué)研究者所使用的“非正式法律淵源”。按照美國學(xué)者博登海默的解釋，所謂非正式法律淵源，即指“那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)”。其中，習(xí)慣法就是非正式法律淵源的一種。[20]430

既然如上所述，作為非正式法律淵源的習(xí)慣還只是“具有法律意義”或“值得考慮”且尚未“得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)”的資料或材料，尤其是其對司法審判只有說服力而無約束力的事實，意味著，較之于中國古代的律典、敕令、條例或格式等正式法律淵源相比，習(xí)慣就只能是一種次級法；不僅如此，與現(xiàn)代大陸法系國家法典“法律無明文者，依習(xí)慣”的條款所確認的習(xí)慣，雖次于和補充法律但仍有強制性的效力地位不同，由于并無相應(yīng)的成文法確認，中國古代的習(xí)慣并不具有“法律無明文”條件下必然得到適用的效力地位，因而是一種影響力極其微弱的可能性法律淵源。

根據(jù)學(xué)者的研究，明清時期的習(xí)慣在司法實踐中，多以“鄉(xiāng)例”“俗例”“鄉(xiāng)規(guī)”“土例”作為表達形式，其共同特點在于產(chǎn)生于鄉(xiāng)民生產(chǎn)、生活或交易的長期實踐，并具有一定指導(dǎo)或約束之類的規(guī)范功能。[21]38但無論以何種表達方式呈現(xiàn)、以何種形式發(fā)揮作用，這些具有規(guī)范性因素的民間習(xí)慣，在司法實踐中所位居的只能是一種次級法的效力地位。無論是從司法官員以儒家經(jīng)義為主導(dǎo)的知識背景出發(fā)，還是立足于維護法律秩序一體化的法定職責(zé)，作為非正統(tǒng)的知識體系和非法定的規(guī)則體系，民間習(xí)慣都難以獲得司法官員的正當(dāng)性認同。因此，中國古代司法官員對民間習(xí)慣所持的大多是一種審慎、警惕甚至厭惡的態(tài)度。如雍正乾隆年間在地方頗有政績的陳宏謀就在《咨詢民情土俗諭》中宣稱：“因俗立教，隨地制宜，去其太甚，防于未然，則皆官斯土者所有事也?！盵22]506可見，在陳宏謀眼中，民間習(xí)俗是一個既值得尊重但又應(yīng)予以防范的存在物。再如，道光時在福建任官的陳盛韶對典賣交易中的“找價”習(xí)慣是這樣認識的：

凡活業(yè)準原價贖取，如力不能贖，憑中估找，常也。乃建陽有找價一契，找斷一契。迭找斷、重迭找斷，訛找不休。祖父賣田，子孫索找者，謂之鏖找。冬季，此種爭訟累累無寧日，至家有死喪停柩索找，父死之謂何！又因以為利，此系貧民無恥。而富者防其找價，先留短價地步，養(yǎng)癰成患，不可不知也。[23]6

從中不難發(fā)現(xiàn)地方官員對民間習(xí)慣的厭惡和貶斥。同樣的表述還見于清代官員對寡婦再嫁主婚習(xí)慣的態(tài)度和認識，即所謂“鄉(xiāng)野愚民，唯利是視。往往有婦女夫亡，母家、夫家視為奇貨，互相爭奪改嫁者。然在母家，于伊女出閣之時業(yè)已受過財禮，迨既經(jīng)出嫁，即為他家之婦。如遇夫亡改嫁，自應(yīng)夫家主婚受財，而非母家所得留行主持矣”[24]2115。

地方官員對民間習(xí)慣的態(tài)度如此，可見其在地方治理和司法審判實踐中，對習(xí)慣的了解和適用，只是一種無可奈何的選擇。這意味著，在地方官員眼中，習(xí)慣在本質(zhì)上不過是社會生產(chǎn)和生活中，人們長期以來反復(fù)踐行的一種行為模式?；蛘哒f，在行為規(guī)范體系中，習(xí)慣之所以具有約束力，只不過是因為其具有便宜行事意義上的便利性，而并非因為其具有來自傳統(tǒng)或神圣或官府之類的正當(dāng)性，更談不上與必然性或規(guī)律性之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其表達的內(nèi)容與人的本性、事物的本質(zhì)或其運行規(guī)律并無本質(zhì)聯(lián)系。因而可以說，習(xí)慣只是一種社會事實或現(xiàn)象，其自身并不代表或蘊含某種本原性或應(yīng)然性的內(nèi)涵；當(dāng)成為人們行為的評價標準時，它所反映的更多的是案件當(dāng)事人的涉案行為與人們的慣常行為方式或定型化的認識方式相合拍，而非意指本案當(dāng)事人的行為目的或動機的卑劣或高尚、正當(dāng)或邪惡等品質(zhì)。申言之，與前述情理作為法律的目標價值因而高于國家法的“高級法”定位不同，習(xí)慣只是一個在國家法因出現(xiàn)漏洞或不合時宜的情形下，司法官員出于便宜行事之類的功利理性的考慮，才得以發(fā)揮補充或矯正作用的“次級法”。它不具有情理那樣得到朝廷內(nèi)外高調(diào)認同的正當(dāng)性，而是一種應(yīng)付現(xiàn)狀的權(quán)宜之計；尤其是當(dāng)其與國家法律存在沖突或抵牾之時，司法官員往往采用見機行事的游擊戰(zhàn)術(shù)：那些得到雙方當(dāng)事人認可因而有助于糾紛解決的習(xí)慣，其有效性往往能得到司法官員的承認，反之則否。如清光緒二十五年，四川南部縣民馬應(yīng)龍之子亡故。第二年，同族堂侄馬維剛憑媒欲娶應(yīng)龍寡媳李氏為婚，并與應(yīng)龍議定“財禮錢十四串”。但嗣后，應(yīng)龍卻向馬維剛索要置辦壽衣的“老衣錢”四串。此議遭到馬維剛拒絕，馬應(yīng)龍因此向縣衙呈控。案件審理過程中，知縣認為，“同族轉(zhuǎn)房，賣者買者均應(yīng)有罪，姑念鄉(xiāng)愚無知，傷令馬維剛?cè)哉罩凶h敷補應(yīng)龍老衣錢四串，余概免究，各結(jié)完案?！眀“為差喚馬應(yīng)龍具告馬維剛等霸配子媳行兇案內(nèi)人證赴縣候訊事”，光緒二十五年，目錄號15，案卷號144，南部縣正堂清全宗檔案，四川省南充市檔案館。從本案審理，我們發(fā)現(xiàn)，知縣雖明知“轉(zhuǎn)房”習(xí)慣為朝廷法律禁絕，但為了確保裁判結(jié)果的實際執(zhí)行和社會治理的有序，仍然在事實上承認“轉(zhuǎn)房”習(xí)慣為實效性；同時，為了雙方當(dāng)事人的認可，在承認“轉(zhuǎn)房”的同時，又盡量滿足馬應(yīng)龍索要“老衣錢”的稍顯過分的訴訟請求，以求糾紛的有效解決。

而清代發(fā)生的另一起案件，其審理過程則表現(xiàn)了司法官員在裁判結(jié)論執(zhí)行和自我利益保護的取舍之間，靈活處理民間習(xí)慣的便宜行事立場。其大致案情如下：泉州鄉(xiāng)紳林某有女，三歲時養(yǎng)于乳母，出游時被乳母拐走。失蹤十四年后被找到，但已被施氏買為婢女，并隨施女嫁于龍溪王家。按泉州習(xí)俗，“凡富室嫁女，媵以婢，名雖從嫁，實如妾”；尤其是林女與施女在王家情同姐妹，均有身孕。但林某自認以“縉紳裔”，不堪其女“為賤于人”，而訴于縣衙。在開庭審理過程中，縣官章某先是極力勸說林女與其父同返泉州；但林女不僅“不應(yīng)”，反而“忽趨近案前，毅然曰：‘君官此地，寧不知此地之俗？女雖為婢，身已屬王，且有孕在身，歸將復(fù)嫁乎？’”章某勸女無果，便又勸說林某。林某不僅不予接受，反而威脅道：“君必相逼，非死吾身，即上至叩閽，必得女也?！贝藭r，“章亦怒，痛罵其無良，判還之?！贝稳眨傲峙S父歸泉州，至晏海渡，既登舟，乘林不備，遽投水死，尸漂沒無存，聞?wù)呦е?。”[25]1138-1141

本案審理過程中，我們不難清晰地發(fā)現(xiàn)基層官員對民間習(xí)慣的游離態(tài)度及其戲劇性轉(zhuǎn)變：先是以“當(dāng)體爾父愛女心”為由，勸說林女，表明其對泉州習(xí)俗的不知情或不認同；之后發(fā)現(xiàn)林女態(tài)度堅決并受到不了解或不尊重當(dāng)?shù)亓?xí)俗的質(zhì)問之時，便轉(zhuǎn)而以民間習(xí)慣為依據(jù)，勸諭林某“爾女身已屬王，義無再返”，表明其對這一習(xí)俗表示了認同；但在原告林某威脅要“上至叩閽”的形勢下，章某又改變立場，無視當(dāng)?shù)亓?xí)慣的立場，判令林女回歸其父，終至悲劇發(fā)生。章某對民間習(xí)慣的反復(fù)多變的態(tài)度和立場，表明中國古代司法審判中習(xí)慣并無合法或正當(dāng)?shù)姆傻匚?，只是一種“值得考慮”而并無權(quán)威性基礎(chǔ)的“次級法”而已。

三、情理指引下的國法與習(xí)慣：明清司法的規(guī)范援引邏輯

有研究者將中國古代法律適用的基本思路概括為法有正條且罪刑相當(dāng)，便具引律令；法雖有正條但情罪重大者，則比附援引；法無正條，則比附援引或適用“不應(yīng)得為”條文。[26]而按照比附援引的基本邏輯，適用比附方法的中介又在于事理切合或情罪一致[27]；再根據(jù)唐宋以來歷朝律典的規(guī)定，“不應(yīng)得為”條款的適用也需以“理不可為”和“事理重者”為邏輯前提。這意味著，中國古代司法審判尤其是法律適用，實際上是以情理考量為實質(zhì)依據(jù)和關(guān)鍵因素的法律思維模式?；蛘哒f，無論是征引律條法規(guī)的具體正文，或者比附與案件事實相近的其他條文，或者概括援引“不應(yīng)得為”條款，都需要以情理考量作為關(guān)鍵環(huán)節(jié)，此即清人張五緯所總結(jié)的，“即其事，察其情，度之以理，而后決之以法”[28]503的判案思路。由此，我們就不難理解，在明清知識精英或司法官員眼中，“不徒能守法，而又能于法外推情察理”[29]229，或“準情酌理，辨別疑難，通乎法外之意”[29-30]，往往成為與幕友胥吏的“公式之刑名錢谷”有別的“儒者之刑名錢谷”處理模式。

不僅法條適用如此，對民間習(xí)慣的援用更是如此。從法理邏輯層面考察，如前所述，由于習(xí)慣的合法性地位遠低于國家法律，因而在司法審判實踐中，對習(xí)慣的適用不僅要以法無明文或法不盡理為前提條件，還需要以此舉將能提升裁判結(jié)論合乎情理的程度為前提。如清末光緒六年六月二十四日，《新報》曾記載一起關(guān)于地方司法官員撤銷行業(yè)習(xí)慣的案例。按照某地皮匠擔(dān)行規(guī)的要求，“新?lián)约八巵碚?，均須出?guī)費錢一千四百文，給據(jù)為憑。如不給此費，不準挑擔(dān)。”因而有袁二為首的挑皮匠擔(dān)者將郭洪根師徒告到縣衙，“稱伊不遵守行規(guī)，請為究辦?！笨h衙經(jīng)過調(diào)查之后，認為皮匠擔(dān)“此等微末手藝，一日所入，僅能糊口，豈容把持強索？況乎境外之皮匠擔(dān)，往往入城，豈亦出費乎？”此等行規(guī)不僅強人所難，更缺乏公平，足見“私立規(guī)條，實為可惡”，兼而袁二等人對所收規(guī)費“漁利中飽”。依此，少尹錢某聲稱，“情實難寬，斷令將私立議規(guī)之板焚梢，并著將原擔(dān)交還，違者重究。”[31]700再如宣統(tǒng)元年奉天高等審判廳裁決的一起典賣糾紛。本案案情是：佟金安于光緒十四年將冊地典于劉萬明耕種。佟金安死后，其妻佟許氏現(xiàn)無錢回贖。此時，有李惠春者意圖購得此地。嗣后，佟許氏向劉萬明提出贖地時，遭到后者拒絕。佟許氏、李惠春便先后向三級地方審判廳控告，但均以敗訴告終。其中，奉天省高等審判廳的判決意見是：“查價買己典地，必須盡典戶價買，如典戶無力方可轉(zhuǎn)售旁人，此等習(xí)俗處處相同，現(xiàn)佟許氏無力抽贖，意欲出售，賣與典主劉萬明方合情理。”[32]

上述兩起案件，前者審理官員是以行規(guī)不合情理，而被撤銷；后者司法機構(gòu)則以合乎情理為由，堅持典主先買權(quán)傳統(tǒng)習(xí)慣的基本立場。不僅如此，審判實踐中，司法官員還可以合乎情理為出發(fā)點，對民間習(xí)慣的適用稍作修改，以滿足各方當(dāng)事人的需要。如明末政治家和文學(xué)理論家祁彪佳任興化府推官時，曾受理并審結(jié)一件要求返還聘禮的糾紛：

審得生員方汪之子聘林漢臣之女。據(jù)林漢臣及臣之叔宗藩稱，止受聘金六兩。方汪之子死，莆例原無盡還原聘之事，但方汪貧，而子未葬，漢臣女在，尚有他聘，除縣斷一兩外，再斷聘金三兩，所以恤貧生，亦酌于情法之平也。俱免科。[15]60

本案審理過程中，祁彪佳雖然承認并自覺援用民間習(xí)慣即“莆例”，并借以否認原告方汪要求全額返還聘禮的訴訟請求的合法性，但又出于“恤貧生”的人情考量，斷令林漢臣再向方汪返還聘金三兩，以求“情法之平”。

由上可見，無論是法律的援引還是習(xí)慣的援用，其指導(dǎo)性甚至決定性因素往往在于天理人情。即如方大湜所總結(jié)的，審判實踐中，司法官員需要就“本案情節(jié)，應(yīng)用何律何例，必須考究明白；再就本地風(fēng)俗，準情酌理而變通之，庶不與律例十分相背”[33]653。或者說，對于查明的案件事實，司法官員首先需要確認本案可以適用的法律條文；以此為前提，再根據(jù)情理的基本精神，參考本地風(fēng)俗習(xí)慣，在“不與律例十分相背”的前提下，對律條法規(guī)所規(guī)定的處理措施進行變通處理。由此，不難發(fā)現(xiàn)，無論是法律規(guī)定的變通，還是風(fēng)俗習(xí)慣的援用，其背后的影響因素，正是天理人情；而法律條款的征引或民間習(xí)慣的參照，則是用以體現(xiàn)裁判結(jié)論與國家法律立場的一致或?qū)Φ胤矫袂榈淖鹬亍?/p>

四、結(jié)論

如前所述，中國古代法律運行中的情理主要是一種高于法律的目標價值和評價標準，這意味著古代司法審判中的情理考量，實際上就是一種價值判斷，情理是一種高于法律的“高級法”，習(xí)慣則成為地位和效力均弱于法律的次級法律淵源。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，中國古代對法律、情理和習(xí)慣等多種因素進行綜合考量的審判模式，與當(dāng)代學(xué)者所推崇的注重“實踐理性”的所謂實用主義司法模式[34]91-100并無本質(zhì)性的差異。即如美國法官兼學(xué)者波斯納所強調(diào)的，“當(dāng)法律推理已經(jīng)耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價值、道德、輿論或其他東西，并以一種令自己和同事都滿意的方式來回答法律問題”[34]47；德國學(xué)者拉倫茨也確認了這樣的現(xiàn)實，即“當(dāng)法官決定采納類推適用的方式與否時，當(dāng)法官‘衡量’相互沖突的法益或利益時，或者，當(dāng)法官考量生活關(guān)系的新發(fā)展及改變時（與以前相比，法官作此種考量的機會要多得多），他們都須要以價值判斷為基礎(chǔ)”[35]19。不僅于此，這種以情理為導(dǎo)引、優(yōu)先適用法律、以習(xí)慣為輔助的法律適用模式，所呈現(xiàn)的實際上是一種以合乎人的本能傾向、尊重自然演進規(guī)律、維護社會交往邏輯為根本目標，以政治統(tǒng)一、中央集權(quán)為主導(dǎo)意圖，兼顧地方治理和社會經(jīng)驗的法律治理現(xiàn)實圖景。在筆者看來，這是包括明清在內(nèi)的中國古代司法審判尤其是其法律適用的應(yīng)有邏輯。

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