秦 策

理念、制度與方法：比例原則的法教義學(xué)面相

秦 策*

比例原則所代表的法律理念雖然與廣義比例哲學(xué)有淵源，但二者之間也存在著顯著差別。要使比例原則成為一種制度實(shí)踐，需要使之具有完整的制度形態(tài)。廣義而言，只要在具體條款中存在著諸如“適當(dāng)”“必要”或“合理”這一類彈性術(shù)語(yǔ)，或者在需要權(quán)衡對(duì)立目標(biāo)之處，都可以使用比例原則及其思維方式進(jìn)行判斷。但是，為了保持法理上的一致性，防止比例原則的過度泛化，以至將其等同于一般的“合比例”思想，從而喪失獨(dú)特性，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擴(kuò)展的場(chǎng)域進(jìn)行必要的限定。同時(shí)，應(yīng)充分挖掘比例原則在法教義學(xué)上的內(nèi)涵和方法論意義，使其解釋、體系化、價(jià)值引領(lǐng)、評(píng)價(jià)與構(gòu)造功能在各個(gè)部門法中得到充分的展示。

比例原則 理念特征 制度形態(tài) 方法論 法教義學(xué)

比例原則肇始于18世紀(jì)末的德國(guó)警察法，自斯以降，其規(guī)范范圍便不斷拓展。在行政法上，它被譽(yù)為“皇冠原則”（奧托·麥耶語(yǔ)），而在公法學(xué)上，它又被推舉為“帝王條款”。[1]如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民認(rèn)為：“最足以保障人民權(quán)利之制度，莫如比例原則?！眳⒁婈愋旅瘢骸兜聡?guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下），山東人民出版社2001年版，第389頁(yè)。其后，比例原則上升為一項(xiàng)憲法原則，作用空間延展至民事、經(jīng)濟(jì)以及國(guó)際等公法領(lǐng)域之外的諸部門法領(lǐng)域。如此，比例原則似乎成為能夠橫亙于各大部門法、貫穿于整個(gè)法學(xué)知識(shí)體系的基石性原則。何以如此？比例原則能否負(fù)載起如此巨大的使命？它在法學(xué)知識(shí)體系當(dāng)中究竟可以居于什么地位？回答這些問題，需要我們對(duì)比例原則的在法學(xué)知識(shí)體系中的表現(xiàn)形式有一個(gè)全面的認(rèn)知，并在此基礎(chǔ)上，厘清其法教義學(xué)功能及其拓展適用的界限。

一、比例原則的理念特征

比例本是一個(gè)描述客觀事物間適當(dāng)性、和諧性的關(guān)系范疇，代表了特定結(jié)構(gòu)的基本性質(zhì)，事物元素之間的恰當(dāng)比例會(huì)形成合理的結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生正面的功能；比例失衡則會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生負(fù)面的功能。觀念形態(tài)上的比例性由自然哲學(xué)到法治理念的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)過程。

數(shù)學(xué)是體現(xiàn)比例關(guān)系的典型場(chǎng)所。一個(gè)平行四邊形，如果長(zhǎng)寬之比為1:1，則其在結(jié)構(gòu)上就是菱形，反之則不是。而對(duì)于圓形而言，周長(zhǎng)和直徑的比值必須等于圓周率，凡不符合這個(gè)比例的，不可能構(gòu)成圓形。合適的比例可以產(chǎn)生美感，如果事物之間的比例符合了黃金分割率，就會(huì)產(chǎn)生和諧的美感。正因?yàn)槿绱?，黃金分割率被廣泛地應(yīng)用于建筑、藝術(shù)等各個(gè)領(lǐng)域。自然世界的比例關(guān)系則是和諧自然秩序的基礎(chǔ)，在自然界的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)，如果肉食動(dòng)物和草食動(dòng)物的數(shù)量存在著恰當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，各自的種群都會(huì)得到良好的發(fā)展，生態(tài)就會(huì)平衡；如果比例不當(dāng)，生態(tài)平衡被打破，物種就會(huì)面臨劫難，甚至有可能滅絕。

在人類社會(huì)，比例關(guān)系同樣重要。如人口構(gòu)成，男性、女性數(shù)量的恰當(dāng)比例是100∶105，男女性別比例嚴(yán)重失衡會(huì)產(chǎn)生社會(huì)問題。同樣，老年人、未成年人在人口結(jié)構(gòu)中所占的比例也要適當(dāng)，如果不適當(dāng)，會(huì)產(chǎn)生社會(huì)問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的基尼系數(shù)是一個(gè)比例關(guān)系，基尼系數(shù)過小，表明社會(huì)收入過于平均，對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展未必有利；而基尼系數(shù)過大，表明社會(huì)貧富兩極分化嚴(yán)重，利益分配的格局有失偏頗，易引發(fā)社會(huì)不安定。在企業(yè)管理過程中，比例關(guān)系也很重要，管理人員和生產(chǎn)人員之間、成本與利潤(rùn)之間、管理性成本與工資性成本之間都要有一個(gè)合理的比例關(guān)系，而比例的失衡會(huì)帶來企業(yè)運(yùn)行上的問題。

將“比例”哲學(xué)應(yīng)用于政治與法律領(lǐng)域由來已久。古希臘時(shí)期雅典城邦的政治家梭倫將其表述為適度思想，要點(diǎn)僅是一個(gè)短句，即“別太過分了”，只有將限度作為社會(huì)秩序的界線，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的目的。[2]參見范劍虹：《歐盟與德國(guó)的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國(guó)的借鑒》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2000年第5期。梭倫能夠成為后世立法者的楷模，與他強(qiáng)調(diào)適度思想的立法實(shí)踐有很大關(guān)系。古希臘哲學(xué)家亞里士多德對(duì)中庸與適度的思想甚為推崇，并作了較為系統(tǒng)的理論闡述。他在探討“什么是美德”時(shí)指出：行為“存在著過度、不及和中間 德性就是中道，是對(duì)中間的命中”。同時(shí)，“事物有過度、不及和中間 德性就是中道，是最高的善和極端的正確”。[3]［古希臘］亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第32-33頁(yè)。適度于是成為一種美德，它既可以用來界定行為標(biāo)準(zhǔn)，也可以用來描述事物屬性。無(wú)論是世間萬(wàn)物，還是人的行為，只有做到中道或適度，才能說達(dá)到了德性或美德的要求和標(biāo)準(zhǔn)。他指出：“德性是一種憑選擇所得的習(xí)性。它的特點(diǎn)在于適度，或遵循適合各人的適度。”[4]前引[3]，亞里士多德書，第35頁(yè)。正義是政治與法律領(lǐng)域里的善德，而適度是德性的一種內(nèi)在屬性，因此正義是符合中道與適度的。他說：“公正處于做不公正的事情和受不公正的待遇之間。一方面是所有的過多，另一方面是所有的過少，公正則是一種中道，而不公正則是兩個(gè)極端?！盵5]前引[3]，亞里士多德書，第100頁(yè)。在國(guó)家的政治生活和法律實(shí)踐中，“毋過毋不及”是政治正義的基本屬性，公平其實(shí)就是比例相稱。亞里士多德之所提出偏好共和制而不是民主制，乃是因?yàn)楣埠椭凭哂小爸杏埂钡男再|(zhì)，即掌握城邦統(tǒng)治權(quán)的多數(shù)人不要犧牲其他少數(shù)人的利益。[6]參見張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第39頁(yè)。雖說亞里士多德中庸與適度的政治哲學(xué)思想包容甚廣，未必直接決定著比例原則的產(chǎn)生，但是，兩者之間的歷史傳承脈絡(luò)卻是隱約可見的。

可見，在梭倫與亞里士多德那里，比例性已經(jīng)從一種廣義的哲學(xué)轉(zhuǎn)型為具有價(jià)值指向的法律理念，并可以影響甚至決定政治與法律制度的設(shè)置。在近代以限制專制權(quán)力為指向的法治實(shí)踐中，這種強(qiáng)調(diào)適度與節(jié)制的比例性理念又進(jìn)一步深入人心。在前現(xiàn)代的專制國(guó)家中，君主集立法、司法與行政等國(guó)家權(quán)力于一身，國(guó)家權(quán)力對(duì)人民權(quán)利可以進(jìn)行多方干預(yù)，甚至可以無(wú)所不用其極。在近代法治實(shí)踐中，如何限制政府強(qiáng)制權(quán)力進(jìn)行合理的約束便成為核心問題。通過權(quán)力分立防止政府專制，并確保公民自由權(quán)利成為各國(guó)普遍的實(shí)踐。近代法治的重要文獻(xiàn)法國(guó)1789年《人權(quán)與公民權(quán)宣言》中規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰。”按此要求，只有出于公共利益的必要性，才可對(duì)人權(quán)進(jìn)行限制，換言之，對(duì)人權(quán)的干預(yù)應(yīng)遵循一定的尺度，不可毫無(wú)節(jié)制。

這種比例性限權(quán)的觀念與自然法思想是遙相呼應(yīng)的。1895年，德國(guó)行政法大師奧托·邁耶在其《德國(guó)行政法》中指出：“以自然法上的基礎(chǔ)要求警察作符合比例的防御并界定警力發(fā)展的范圍。警察機(jī)關(guān)不得在法律一般授權(quán)下，超過此自然法的范圍，作出逾越授權(quán)的防御?！盵7]轉(zhuǎn)引自陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》（上），臺(tái)北元照出版有限公司1999年版，第258頁(yè)。比例原則與自然法學(xué)說的關(guān)聯(lián)可以得到多重揭示：首先，依自然法的學(xué)說，法的本質(zhì)是客觀規(guī)律的體現(xiàn)，如孟德斯鳩說：“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系?！盵8]［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第1頁(yè)。因此，立法者所制定的法律必須以客觀規(guī)律為基礎(chǔ)，對(duì)人們行為的調(diào)整不能背離客觀規(guī)律。而事物之間的比例關(guān)系是客觀存在的普遍現(xiàn)象，正是自然規(guī)律的一種形式，也就成為自然法的一部分。其次，自然法學(xué)說主張，國(guó)家制定法應(yīng)建立在理性意志的基礎(chǔ)上，而不應(yīng)是個(gè)人意志、任性、欲望和成見的產(chǎn)物，理性是衡量實(shí)在法好壞的一個(gè)標(biāo)尺。這一點(diǎn)與比例哲學(xué)是相通的，比例所表述的是事物之間的理性關(guān)系，而比例原則所表述的是國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的理性關(guān)系，二者之間存在著一致性。第三，自然法學(xué)說認(rèn)為，法的功能和目的在于實(shí)現(xiàn)正義，而正義乃是關(guān)于公共幸福的合理安排，在這種合理安排之中，每個(gè)人都能得其所應(yīng)得，享受他應(yīng)得的權(quán)利和承擔(dān)他應(yīng)盡的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)之間形成一種適度關(guān)系，超越這種適度關(guān)系則可能侵犯他人的正當(dāng)權(quán)利，產(chǎn)生不正義的行為?？梢?，合比例的思想包含于自然法的本意之中，比例原則可以在自然法學(xué)說中找到其觀念淵源。

比例原則所規(guī)范的正是國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，它要求國(guó)家權(quán)力有節(jié)制地行使，以最大程度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由權(quán)利。由此不難理解，為何比例原則的思想首先是在警察法領(lǐng)域中萌生和得以展開，這正是因?yàn)榫旆ㄊ菄?guó)家權(quán)力對(duì)人民基本權(quán)利威脅最大的領(lǐng)域。法治理念的核心是以法律來規(guī)范國(guó)家權(quán)力的行使，但對(duì)權(quán)力的規(guī)范并不完全抑制或取消國(guó)家權(quán)力，國(guó)家權(quán)力的無(wú)限擴(kuò)張與絕對(duì)限制都不是法治的本義，重要的是在國(guó)家權(quán)力與其所針對(duì)的公民權(quán)利之間形成必要的“比例”關(guān)系，權(quán)力的行使恰到好處，而權(quán)利的受損也是恰如其分。正是在這個(gè)意義上，“法治國(guó)下的比例原則是為了保護(hù)人民而加諸國(guó)家之上的分寸要求”。[9]蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國(guó)法的發(fā)展為中心》，載《政大法學(xué)評(píng)論》1999年第62期。

人類的知識(shí)體系雖然包含著許多的學(xué)科分類，但有一些基本思想?yún)s是一以貫之的?！氨壤闭軐W(xué)向法學(xué)領(lǐng)域的滲透有一個(gè)漸進(jìn)的過程，從寬泛的“比例”哲學(xué)理念到相對(duì)具體的比例原則顯然又會(huì)有著諸多的傳遞中介。這似乎表明，比例原則所代表的法律理念雖然與廣義比例哲學(xué)有淵源，但兩者之間還是存在著顯著差別的。

二、比例原則的制度形態(tài)

盡管在古希臘時(shí)期，人們已經(jīng)將比例性的理念應(yīng)用于政治與法律領(lǐng)域，但這并不意味著比例原則已經(jīng)獲得了它的制度形態(tài)。本初意義上的比例原則誕生于18世紀(jì)晚期德國(guó)的警察法領(lǐng)域。1794年《普魯士一般邦法》第10章第17條規(guī)定：“警察任務(wù)限于危害防御，所謂福利促進(jìn)不屬于警察任務(wù)范圍。警察機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共安寧、安全與秩序，必須為必要之處置?！盵10]參見朱武獻(xiàn)：《公法專題研究》（二），臺(tái)北三民書局1992年版，第38頁(yè)。這一規(guī)定雖然僅僅是局限于必要性的強(qiáng)調(diào)，但它卻開啟了形塑比例原則的歷程，因而可以視為比例原則的最初制度形態(tài)。1882 年普魯士高等法院的“十字架山”（Kreuzberg）案判決進(jìn)一步落實(shí)了比例原則的法律效力，對(duì)比例原則的明確化厥功至偉?！白源耍聡?guó)行政法學(xué)界對(duì)‘比例原則’（必要性原則）的研究，正式步入開拓期?！盵11]前引[7]，陳新民書，第257頁(yè)。

其后，1931年6月1日頒布的《普魯士警察行為法》明確要求在實(shí)施警察處分時(shí)應(yīng)該“選擇對(duì)人民及社會(huì)最少侵害的方式”為之，通過強(qiáng)調(diào)最小侵害而豐富了必要性原則的內(nèi)涵。1950年，黑森州（Hessen）的《直接強(qiáng)制使用法》第 4 條規(guī)定：“在使用直接強(qiáng)制時(shí)得就其方式及程度選擇對(duì)于當(dāng)事人及公眾最小損害的手段，且不得與所達(dá)成之結(jié)果‘明顯地不成比例’。”該條文除了規(guī)定必要性原則，也揭示了“狹義比例原則”的思想。比例原則于是已獲得了全面的內(nèi)涵。

20世紀(jì)50年代以后，德國(guó)開始較大規(guī)模地將比例原則融入成文法的框架之內(nèi)，與此同時(shí)，聯(lián)邦憲法法院也大量援用比例原則進(jìn)行違憲審查，由此開啟了比例原則憲法化的時(shí)代。比例原則憲法化的直接后果是其規(guī)范領(lǐng)域的擴(kuò)張與延伸，這種擴(kuò)張與延伸具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一，由行政法領(lǐng)域擴(kuò)展至一般公法領(lǐng)域。自“藥房案”之后，比例原則被廣泛適用于各個(gè)部門法領(lǐng)域中，不再局限于警察法和行政法。[12]參見胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第536頁(yè)。比例原則也被用來解釋各個(gè)法律領(lǐng)域內(nèi)的不同問題，甚至用來解釋民法上善良風(fēng)俗的違反問題：“假如對(duì)方不利因素的增長(zhǎng)與所追求的利益根本不成比例”，那么所使用的手段就是違反善良風(fēng)俗。[13]前引[2] ，范劍虹文。其二，由執(zhí)法行為擴(kuò)展至立法行為。行政法意義的比例原則所針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)（尤其是警察）的具體行政行為，而在比例原則擴(kuò)展至憲法領(lǐng)域之后，受到此規(guī)范審查的對(duì)象延展至立法者的立法行為。立法行為與行政行為之間的共同點(diǎn)是，它們都是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的，導(dǎo)致對(duì)公民基本權(quán)利產(chǎn)生干預(yù)的實(shí)際效果。既然比例原則的規(guī)范性在于它可以成為防范國(guó)家不適當(dāng)侵害人民權(quán)利的調(diào)節(jié)性工具，那么，立法行為也應(yīng)當(dāng)在其調(diào)整范圍之內(nèi)。

時(shí)至今日，比例原則仍然在延續(xù)著它的擴(kuò)張歷程，其精神與價(jià)值在法律制度或司法實(shí)踐中得到了廣泛的體現(xiàn)或認(rèn)同。但凡是體現(xiàn)“禁止過度”要旨之處，都可能會(huì)出現(xiàn)比例原則的制度實(shí)踐；相應(yīng)的，但凡是出現(xiàn)“適度”“必要”及類似字眼的法律條款，也似乎可以被視為比例原則的一種制度形態(tài)。這種擴(kuò)張?jiān)诜刹块T之間幾乎是彌散性的。但是，基于不同的部門法有各自的特點(diǎn)，比例原則的擴(kuò)展適用存在需要檢討與甄別之處。

（一）行政法以外的公法部門

基于公法的“家庭相似性”，將比例原則適用于行政法之外的其他公法部門在法理上并無(wú)太多疑義。在公法體系中，公共權(quán)力的行使與制約問題居于中心地位，處于不對(duì)等地位的權(quán)利和權(quán)力之間的配置這是比例原則最為“拿手”的一項(xiàng)基本功能。因此，比例原則擴(kuò)展至其他公法部門就成了自然而然的事情。

例如，刑法學(xué)界有學(xué)者提出，刑法中明顯地存在著國(guó)家公共利益和公民個(gè)人自由之間的發(fā)生沖突需要進(jìn)行權(quán)衡的場(chǎng)合，比例原則于是成為法規(guī)范調(diào)和“公法益保護(hù)”和“公民自由保護(hù)”之間沖突與平衡的必然選擇。[14]參見姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)》2013年第1期。需要考慮的是，在刑法中早已存在刑罰適度的思想，并在規(guī)范層面上已形成罪刑相適應(yīng)原則。1784年，法國(guó)高等法院總檢察官拉克雷泰爾（Lacretelle）甚至提出：“應(yīng)該用一張表格列出在各個(gè)國(guó)家中所能看到的所有犯罪種類”，在“從高到低順序排列的犯罪階梯”與“從最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”之間所建立的關(guān)系。[15]參見［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第101頁(yè)。這里所確立的其實(shí)就是一種比例關(guān)系，它與比例原則在哲學(xué)基礎(chǔ)、法理蘊(yùn)含方面都是相合的。但在筆者看來，刑法中的罪刑相適應(yīng)原則只能算是完成了比例原則意旨的一半，即定罪之后的量刑均衡性問題，而在如何確定國(guó)家刑罰權(quán)的邊界、合理厘定犯罪圈方面仍然存在著廣闊的空間。這或許是比例原則通往刑法領(lǐng)域的主要著眼點(diǎn)。

在刑法訴訟法領(lǐng)域，德國(guó)學(xué)者約阿希姆·赫爾曼將比例原則直接表述為一項(xiàng)基本原則。[16]他指出，比例原則是指“刑事追究措施，特別是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應(yīng)”。李昌珂譯：《德國(guó)刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，中譯本引言第13頁(yè)。而在我國(guó)，在刑事訴訟法引入比例原則也得到了多數(shù)學(xué)者的贊同。與1996年《刑事訴訟法》相比，2012年《刑事訴訟法》在平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)兩大基本目標(biāo)之間取得了長(zhǎng)足進(jìn)展，相應(yīng)地，其比例性特色也大大增強(qiáng)。但是，由于比例原則畢竟尚未成為一項(xiàng)明確的立法原則，其指導(dǎo)作用遠(yuǎn)未成為立法上的一種自覺，相關(guān)的制度與程序在比例性設(shè)置方面還存在著諸多不足。[17]參見秦策：《比例原則在刑事訴訟法中的功能定位——兼評(píng)2012〈刑事訴訟法〉的比例性特色》，載《金陵法律評(píng)論》2015年秋季卷。與此同時(shí)，司法實(shí)踐中也很少直接運(yùn)用比例原則來審查與處置刑事訴訟措施的適用問題。進(jìn)一步落實(shí)比例原則的刑事訴訟法化可以從兩個(gè)方面入手：一是完善比例原則司法適用的相關(guān)制度，包括建立有效司法審查機(jī)制，確立富有針對(duì)性的比例審查標(biāo)準(zhǔn)等。二是擴(kuò)展比例原則規(guī)范性的輻射范圍，傳統(tǒng)上較為關(guān)注比例原則與刑事強(qiáng)制措施與偵查行為的規(guī)制，當(dāng)前應(yīng)擴(kuò)展比例原則對(duì)于刑事起訴行為和刑事審判行為的規(guī)范功能。

（二）私法部門

私法領(lǐng)域是否適用比例原則，存在較大爭(zhēng)議。畢竟，民事權(quán)利與基本權(quán)利之間，平等的民事關(guān)系與不平等的公法關(guān)系之間存在著明顯的差異。因此有學(xué)者認(rèn)為，民法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)針對(duì)的是其他私主體，并以私人合意進(jìn)行權(quán)利限制，沒有適用比例原則的余地。[18]參見于飛：《基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對(duì)民法的影響》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。但也有學(xué)者認(rèn)為，民法中的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、重大誤解、顯失公平等諸多制度都可以透過適當(dāng)性、必要性和均衡性這三個(gè)子原則進(jìn)行評(píng)價(jià)與判斷，以防止民事權(quán)利的過度行使，并實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障的均衡性。而事實(shí)上，在域外的一些國(guó)家或地區(qū)，法院在審理解雇、競(jìng)業(yè)禁止、鄰里關(guān)系、恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分等民事案件中，就廣泛運(yùn)用比例原則作為裁判的基本理論依據(jù)。[19]參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第2期。筆者認(rèn)為，的確不能將比例原則無(wú)原則地適用于民事主體雙方合意一致的情形，過度泛化的擴(kuò)展會(huì)將比例原則等同于一般的“合比例”思想，喪失其獨(dú)特性。但是，如果將適用范圍限定為單方強(qiáng)制，以及避免強(qiáng)勢(shì)主體針對(duì)弱勢(shì)主體不當(dāng)濫用權(quán)利方面，比例原則在民事法領(lǐng)域仍然可以存在規(guī)范的空間。

總之，若要使比例原則成為一種制度實(shí)踐，需要使之具有完整的制度形態(tài)。這種制度形態(tài)應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)要素：（1）法典或單行法規(guī)在總則中有關(guān)于比例原則的一般性表述；（2）具體條款中存在著諸如“適當(dāng)”“必需”或“合理”這一類彈性術(shù)語(yǔ)，[20]有學(xué)者認(rèn)為，在WTO法律條文中,“最少貿(mào)易限制”“合理”或“必要”這類措辭表明了WTO法中比例原則的存在。而且，有時(shí)也直接使用比例或不成比例的措辭，有時(shí)沒有使用以上措施也并不表明不存在比例原則。參見韓秀麗：《尋找WTO法中的比例原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期。提示著權(quán)衡對(duì)立目標(biāo)的必要性；（3）存在著相應(yīng)的司法審查機(jī)制，使法官有權(quán)作出自主的選擇與調(diào)整。當(dāng)然，僅有制度上的文字表述仍然是不夠的，尚需要一套完整的方法論加以補(bǔ)充。

三、比例原則的方法論意蘊(yùn)

（一）比例原則的基本方法論

基于國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利相互關(guān)系的分析原點(diǎn)，依托適合性原則、必要性原則和相稱性原則這三個(gè)子原則所形成的分析主線，確立了比例原則基礎(chǔ)的方法論框架。1．適合性分析

適合性分析關(guān)注國(guó)家機(jī)關(guān)所采取的公權(quán)力措施是否能夠?qū)崿F(xiàn)其預(yù)期的目的與功能，或者至少有助于這一實(shí)現(xiàn)過程。如果以問題來表述，適合性所提出的問題是：特定手段是否有助于預(yù)期目的實(shí)現(xiàn)？這個(gè)原則表述的是手段的“目的導(dǎo)向”關(guān)系，即手段必須符合目的，以目的作為篩選和選定手段的標(biāo)準(zhǔn)，旨在形成目的與公權(quán)力措施之間的“合比例”關(guān)系。

雖然屬于初始環(huán)節(jié)，但適合性分析卻不是一種單一的判斷，它可以分解為以下兩個(gè)部分。

一是目的恰當(dāng)性分析。適合性原則雖是從目的基準(zhǔn)來判斷手段的適合性，但目的本身亦需達(dá)到一定的要求：（1）目的應(yīng)當(dāng)具有合法性與正當(dāng)性，應(yīng)僅限于法律已預(yù)設(shè)的目的，且以一定的公共利益為基礎(chǔ)；（2）目的應(yīng)有一定的確定性，即目的必須盡可能清晰，指向明確，能夠?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)行使權(quán)力提供客觀的、具有可操作性的指引。

二是手段合目的性分析。手段必須能夠有助于達(dá)到預(yù)定目的，這是適合性原則的核心問題。在一定意義上，適合性也就是手段的有效性。但問題是，手段相對(duì)于目的而言應(yīng)達(dá)到多大程度上的助益，才能稱之為適合？德國(guó)聯(lián)邦憲法法院采取了一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)：只要手段不是完全或全然不適合即不違反適合性原則。換言之，只要能夠具有部分實(shí)現(xiàn)手段的功用，就合乎適合性原則。而且，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還不以客觀結(jié)果為依據(jù)，而是以措施作出時(shí)，有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。[21]參見謝世憲：《論公法上之比例原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺(tái)北三民書局1994年版，第123頁(yè)。這一標(biāo)準(zhǔn)受到了各方面的批評(píng)。筆者認(rèn)為，從發(fā)揮目的指導(dǎo)作用的角度看，手段達(dá)到目的的有效性程度還是應(yīng)當(dāng)考慮的，換言之，國(guó)家機(jī)關(guān)所選擇的手段應(yīng)能切實(shí)達(dá)到立法者的目的。

2.必要性分析

必要性分析是指在能夠相同有效達(dá)成法定目的的手段中，國(guó)家機(jī)關(guān)所選擇的是否為對(duì)公民權(quán)利或利益限制、損害最小的方式。提出的問題是：在眾多可以達(dá)到目的的方式中，此是否為對(duì)公民權(quán)益造成損害最小的方式？[22]吳信華：《法治國(guó)家原則（三）——比例原則》，載《月旦法學(xué)教室》（3），臺(tái)北元照出版有限公司2002年版，第12頁(yè)。

必要性原則適用的前提是，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式或手段，如果只有唯一的手段可達(dá)成目的，必要性原則沒有適用的余地；而該原則的核心問題則是對(duì)不同的手段進(jìn)行比較，以作出取舍；取舍的標(biāo)準(zhǔn)則與“必要”二字有關(guān)。所謂“必要”，應(yīng)有兩個(gè)含義：一是“不可避免”，即國(guó)家機(jī)關(guān)為了行使公權(quán)力達(dá)成目的，對(duì)公民權(quán)利所造成的侵害難以避免；二是“最小”，即國(guó)家機(jī)關(guān)在能達(dá)成法律目的的各種方式中，應(yīng)選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最小、最溫和的手段。換言之，“已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了”。[23]前引[12] ，胡建淼主編書，第538頁(yè)。

為了對(duì)必要性的精神予以正確的把握，我們可以將其分解為兩個(gè)概念分別進(jìn)行考察：“相同有效”和“最小侵害”?！跋嗤行А笔侵竾?guó)家機(jī)關(guān)準(zhǔn)備采取的手段與符合適合性的其他手段在達(dá)成目的上有同等的適合性程度。如果其他手段在達(dá)成目的的效果上與欲采取的手段相比有所遜色的話，即使它們能大幅度降低侵害的程度，也不能證明國(guó)家機(jī)關(guān)所欲采取的手段不符合必要性原則的要求?！白钚∏趾Α眲t是指，在干預(yù)公民權(quán)利時(shí)，必須選擇造成損害程度最低的那個(gè)手段?！白钚∏趾Α笔潜匾栽瓌t的核心內(nèi)容，彰顯了比例原則保障人權(quán)的基本旨意。它表明，公權(quán)力行為在追求公共利益時(shí)可能會(huì)對(duì)于公民權(quán)利產(chǎn)生一定的副作用，但是這種副作用是追求公共利益的應(yīng)有代價(jià)，問題的關(guān)鍵不在于是不是有副作用，而是如何將其控制在最低限度，以使公民能夠忍受?？傮w上，必要性原則所考慮的是手段與后果之間、手段與手段之間的“合比例”關(guān)系。

3.相稱性分析

相稱性分析又稱狹義比例分析或均衡性分析，它關(guān)注國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人利益的干預(yù)或損害是否超過法律目的所追求的公共利益，兩者之間必須合比例或者相稱。相稱性原則所提出的問題是：公權(quán)力措施所欲達(dá)到的公益相較于所侵害的私益是否相稱？如果推行之在法益上是否顯失均衡?特定的公權(quán)力措施或許已然滿足了適合性原則和必要性原則的要求，即手段既是適合的，也是必要的，但是，如果該手段所侵害的公民私人利益，與其實(shí)現(xiàn)的目的所追求的公共利益相比較，前者明顯大于后者，兩者處于不相當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，那么，國(guó)家機(jī)關(guān)采取該項(xiàng)措施就違反了相稱性原則，其原因在于公民權(quán)利和利益所受到的損失超過了公權(quán)力措施所追求的公共利益。相稱性原則所考察的是公民權(quán)利與公共利益之間的“合比例”關(guān)系。

多位行政法學(xué)者曾以比喻來說明這一原則。“以炮擊雀”是一個(gè)非常經(jīng)典的例子。德國(guó)學(xué)者麥耶爾·柯普（Myaer Kpop）指出，警察為了驅(qū)逐櫻桃樹上的麻雀，雖無(wú)鳥槍，但也不可用大炮打麻雀。另一位德國(guó)學(xué)者希爾希貝格贊同這一觀點(diǎn)，他進(jìn)一步借此比喻說明了必要性原則和法益相稱性原則之間的差異：用大炮擊麻雀，既違反必要性原則，也違反相稱性原則，但兩者的要點(diǎn)并不一樣。之所以違反必要性原則，是因?yàn)橹恍枋褂螟B槍即可完成任務(wù)；而之所以違反相稱性原則，是因?yàn)橛么笈趽袈槿?，不論擊中與否，炮聲會(huì)驚嚇鄰居或者造成其他不堪設(shè)想的后果。陳新民教授則用中國(guó)俗語(yǔ)“殺雞取卵”來加以說明，相稱性原則即是指一個(gè)行為（殺雞，剝奪雞的生命）和所追求的代價(jià)（一個(gè)雞蛋）之間，不成比例、失去均衡。[24]前引[1] ，陳新民書，第370頁(yè)。

可見，相稱性原則已經(jīng)超出了純粹的手段與目的之間的關(guān)系問題，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為公民私人利益與公共利益之間的衡量問題。如果說“法定目的”涉及的是公共利益，那么，行使公權(quán)力手段對(duì)公民權(quán)利所造成的損害涉及的是私人利益?！澳康摹迸c“損害”是否成比例，也就是公共利益與私人利益是否成比例。其暗含的價(jià)值預(yù)設(shè)是，私人利益與公共利益可以放在同一個(gè)天平上加以衡量，公共利益并非當(dāng)然絕對(duì)，在某些情況下應(yīng)當(dāng)讓位于私人利益，而私人利益也并非是可以隨時(shí)隨地付出的代價(jià)，對(duì)它的限制應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的和有條件的。

（二）基本方法之拓展

比例原則的理論內(nèi)涵會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而變化，方法論上的更新自是題中之意?？偟内厔?shì)是，分析的方法愈加細(xì)密、精致，而方法的適用范圍則更加廣泛。

1.方法論內(nèi)涵上的拓展

關(guān)于比例原則的內(nèi)涵，早先的德國(guó)學(xué)說中有“二階理論”，即認(rèn)為比例原則只有必要性和相稱性兩個(gè)子原則。1958年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的“藥房判決”確認(rèn)了“三階理論”，并成為通行的實(shí)務(wù)基準(zhǔn)與學(xué)術(shù)理論，相應(yīng)的，比例原則也就獲得了適合性、必要性與相稱性三種基本的方法論內(nèi)涵。但最新的發(fā)展表明，比例原則又有向“四階理論”發(fā)展之可能，即在原有的三重分析基礎(chǔ)上，再增加目的正當(dāng)性分析，乃至形成了有關(guān)目的正當(dāng)性的不同的分析類型：第一種是以德國(guó)為代表的目的正當(dāng)性一般審查類型，認(rèn)為不違背憲法的目的就是正當(dāng)?shù)?；第二種是以加拿大、英國(guó)等為代表的目的足夠重要性審查類型，認(rèn)為限制權(quán)利只有足夠重要的目的才是正當(dāng)?shù)?；第三種是以美國(guó)為代表的目的正當(dāng)性分類審查類型，認(rèn)為不同審查強(qiáng)度的案件，對(duì)目的正當(dāng)性要求也不同。[25]參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期。目的正當(dāng)是公權(quán)力行為正當(dāng)?shù)那疤?，將目的正?dāng)性原則納入比例原則之中有利于限制立法者、行政者的目的設(shè)定裁量，有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，充分保障人權(quán)。傳統(tǒng)行政法在考量適合性原則時(shí)，通常對(duì)國(guó)家職權(quán)行為所追求的目的并不加以審查即視為當(dāng)然前提。這種觀點(diǎn)存在局限。正如有論者指出，如果公權(quán)力行使者所追求的目的本身就已違反法治的基本原則，那么，即使適用了比例原則，所取得的結(jié)果也難免是南轅北轍。[26]蔡茂寅：《比例原則的界限與問題性》，載《月旦法學(xué)教室》（3），臺(tái)北元照出版有限公司2002年版，第116頁(yè)。

在筆者看來，目的正當(dāng)性的分析在不同的部門法領(lǐng)域中可能會(huì)顯現(xiàn)出不同的必要性程度，并呈現(xiàn)出與該種部門法相互呼應(yīng)的特點(diǎn)。筆者曾主張，在將比例原則引入刑事訴訟領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)將目的的分析與審查作為其題中之意，這一來可克服傳統(tǒng)觀點(diǎn)的局限，二來也可充分體現(xiàn)刑事訴訟法的特點(diǎn)。具體來講，為了使分析方法更加明晰，有必要在適合性分析中限定“目的”的性質(zhì)與范圍。首先要強(qiáng)調(diào)的是它的直接性，即適合性分析所關(guān)注的不是一個(gè)寬泛的廣義目的，而應(yīng)限定為設(shè)定或?qū)嵤┨囟ㄐ淌伦吩V措施的原初意圖?；谛淌略V訟活動(dòng)的特性，目的恰當(dāng)性分析應(yīng)涵蓋以下基準(zhǔn)因素的考量：（1）公益性；（2）非懲罰性；（3）具體性（與寬泛性相對(duì)）。[27]參見秦策：《刑事訴訟比例原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第67-69頁(yè)。

2.適用范圍上的拓展

比例原則最初形成于18世紀(jì)晚期德國(guó)的警察法領(lǐng)域，因此，從發(fā)生學(xué)的角度，具體執(zhí)法行為是比例原則規(guī)范的主要對(duì)象。其后雖經(jīng)歷由警察法至一般行政法的發(fā)展，但基本要旨在于約束執(zhí)法活動(dòng)中的自由裁量權(quán)行使。時(shí)至今日，當(dāng)我們討論比例原則對(duì)法律實(shí)踐的規(guī)范意義時(shí)，多數(shù)情況還是立足于司法的視角來展開。這往往要借助于司法審查機(jī)制，由司法機(jī)關(guān)綜合案件情形對(duì)特定的公權(quán)力行為進(jìn)行比例性審查，立法上只需對(duì)司法審查權(quán)與程序性制裁作出規(guī)定即可，具體的審查過程由司法人員裁量決定，與立法無(wú)涉。一些學(xué)者甚至認(rèn)為，正是立法的局限性構(gòu)成了比例原則的功能依據(jù)。立法者不可能通過法律事無(wú)巨細(xì)地控制每一項(xiàng)公權(quán)力行為，因此執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)客觀上必然存在。這時(shí)司法機(jī)關(guān)需要一個(gè)相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，來檢控執(zhí)法機(jī)關(guān)是否實(shí)質(zhì)性地遵守法律所容忍的對(duì)公民自由限制的范圍。于是，比例原則成為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，比例原則被看成了一種純粹的司法原則，從而遮蔽了比例原則在立法上的應(yīng)有功能。

但在20世紀(jì)50年代以后，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過大量援用比例原則進(jìn)行違憲審查，開啟了比例原則憲法化的時(shí)代，比例原則成為憲法位階的法律原則，在功能上可以同時(shí)約束行政、立法、司法機(jī)關(guān)，其規(guī)范領(lǐng)域遂由執(zhí)法行為擴(kuò)展至立法行為。[28]前引[1] ，陳新民書。在德國(guó)，比例原則是通過成為違憲審查標(biāo)準(zhǔn)而自然躍升為立法原則的，透過違憲審查制度，司法機(jī)關(guān)對(duì)立法是否合乎比例進(jìn)行判斷，以制止所有立法對(duì)公民權(quán)利的過度侵犯。但從方法論的角度看，比例原則對(duì)立法活動(dòng)的規(guī)范功能并不一定要通過違憲審查機(jī)制才能發(fā)揮出來，無(wú)論有沒有違憲審查機(jī)制，立法者在制法時(shí)考慮對(duì)于公權(quán)力作何種配置和授予，并與公民基本權(quán)利的保障之間進(jìn)行權(quán)衡。在此，比例原則顯然是可以發(fā)揮其獨(dú)特作用的。

四、比例原則的法教義學(xué)功能

（一）解釋功能

解釋學(xué)構(gòu)成法教義學(xué)的重要內(nèi)容。對(duì)法律的解釋也是法教義學(xué)的一項(xiàng)主要功能。[29]焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，載《法商研究》2006年第4期。比例原則的解釋功能具有一定的獨(dú)特性在于其解釋對(duì)象主要是彈性術(shù)語(yǔ)或模糊概念，如“適當(dāng)”“必需”或“合理”等。比例原則的解釋功能與一般規(guī)則的解釋不同，它具有權(quán)衡性，換言之，它能夠在普通解釋方法不奏效之處發(fā)揮效用，具有其他解釋方法所無(wú)法取代的作用。之所以如此，是因?yàn)樵诜椒ㄕ撋希壤瓌t能夠?qū)⒅饔^的裁量轉(zhuǎn)化為客觀的分析，實(shí)現(xiàn)對(duì)不確定概念的相對(duì)確定的理解，這是比例原則解釋功能的優(yōu)勢(shì)之一。比例原則代表了一種獨(dú)特而又自成體系的概念系統(tǒng)，蘊(yùn)含著目的、手段、不可避免、最小侵害、同等有效等概念工具，所有納入其解釋范圍的不確定概念都可以在這套概念工具體系得到充分的定義，為判斷特定公法行為、措施、制度提供了一套特殊的判斷方法和標(biāo)準(zhǔn)，使我們可以相對(duì)客觀地評(píng)價(jià)。

（二）體系化功能

在法教義學(xué)中，對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行分類并將之體系化是一個(gè)基本的作業(yè)。[30]參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年，第316頁(yè)以下。體系大致是指一定的事物按照一定的秩序和內(nèi)部聯(lián)系組合而成的整體；而體系化，則是使原本散亂的一定事物成為一個(gè)整體或者使原來的體系更加完美。[31]劉敏：《論法教義學(xué)的體系化功能——以民法為中心》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。就比例原則而言，其三階理論本身具有體系性，適合性、必要性和相稱性這三項(xiàng)子原則各自具有獨(dú)立的內(nèi)涵和不同的側(cè)重點(diǎn)，[32]適合性原則所強(qiáng)調(diào)的是手段與目的之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系，關(guān)注的是特定手段的合目的性問題；必要性原則強(qiáng)調(diào)的是手段與手段的比較與選擇關(guān)系，關(guān)注的是手段成本最小化、結(jié)果最優(yōu)化的問題；相稱性原則強(qiáng)調(diào)的是成本與收益、一種利益與另一種利益之間的權(quán)衡與比較關(guān)系，關(guān)注的是代價(jià)與收益是否相稱、目的與目的之間、價(jià)值與價(jià)值之間的均衡問題。適合性、必要性和相稱性這三項(xiàng)子原則之間相互聯(lián)系，且形成一種遞進(jìn)關(guān)系。如果要進(jìn)行完整的比例分析，三項(xiàng)子原則缺一不可，只有把三個(gè)原則結(jié)合起來考察，才能最終確定國(guó)家機(jī)關(guān)的特定職權(quán)行為是否符合比例原則。不過，這還只是比例原則內(nèi)部體系功能之體現(xiàn)。如果將比例原則及其分析方法嵌入整體的法教義學(xué)之中，我們還可以發(fā)現(xiàn)它具有更為能動(dòng)的體系化功能。

首先，它是實(shí)現(xiàn)法律適用方法體系完整化的重要環(huán)節(jié)。一個(gè)符合實(shí)踐理性的法律制度總是包含了規(guī)則與裁量這兩個(gè)要素。單憑規(guī)則，不可能制定出包羅萬(wàn)象、邏輯完整嚴(yán)密的法律體系?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”，所謂“疏”必然包含著執(zhí)法者或者裁判者的裁量因素，但“疏”并不意味著“漏”，因?yàn)樗皇羌兇獾闹饔^裁量，而是包含著相對(duì)客觀的裁量基準(zhǔn)，比例原則正是這種裁量基準(zhǔn)之一。在此，比例原則為法官運(yùn)用法律解釋的方法補(bǔ)充立法的不足提供了一個(gè)法律入口，成為以司法裁量權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一個(gè)有力武器。[33]李靜、楊會(huì)永：《比例原則與司法裁量》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2005年第2期。

其次，比例原則的思想中包含著體系性思維。比例原則的規(guī)范對(duì)象是具體的公權(quán)力行為，但是它實(shí)現(xiàn)這一規(guī)范過程卻不是“就事論事”的，而是要全面衡量法律手段與法律目的，不同的法律目的之間的均衡問題來綜合判斷。拉倫茨曾說到“問題思考”與“體系思考”之間的關(guān)系：“當(dāng)出現(xiàn)在現(xiàn)行體系框架內(nèi)沒法解決的新問題時(shí)，因?yàn)椴荒芫芙^（解決問題）所以需要對(duì)體系進(jìn)行修正，一方面使問題得到令人滿意的解決，另一方面使得解決方案得以整合進(jìn)體系之中?！畣栴}思考’和‘體系思考’相互需要，絕不是相互排斥?！盵34]轉(zhuǎn)引自周升乾：《法教義學(xué)研究》，中國(guó)政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第65頁(yè)。從比例原則的分析過程來看，它的確是兼具了“問題思考”與“體系思考”的特性的。

（三）價(jià)值引領(lǐng)功能

傳統(tǒng)的法教義學(xué)主張規(guī)則與價(jià)值的二元區(qū)分，并堅(jiān)守價(jià)值中立的態(tài)度。但隨著法教義學(xué)的發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，完全不摻雜價(jià)值的概念操作在法律的世界里并不具有現(xiàn)實(shí)可行性。拉倫茨就認(rèn)為法教義學(xué)包含著評(píng)價(jià)性問題，即或不是全部，至少在很大范圍上從事價(jià)值導(dǎo)向的思考。[35]前引[30] ，拉倫茨書，第104頁(yè)。自然，我們又不能走到另一極端，認(rèn)為法律的運(yùn)作完全歸屬于價(jià)值的衡量，畢竟，它需要遵循法律推理的規(guī)程路徑。拉倫茨認(rèn)為，從價(jià)值判斷到判決結(jié)論，需經(jīng)過兩層推理：第一層推理是通過立法或司法活動(dòng)將價(jià)值判斷轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，并通過法教義學(xué)將這些規(guī)范整合為完整一致的體系；第二層次再通過法教義學(xué)將這些規(guī)范具體適用到案件審理中。由于“規(guī)則應(yīng)無(wú)條件遵守”本身也是一個(gè)重要的價(jià)值，在第二層次，規(guī)則本身就可以成為唯一理由，而法律適用者也無(wú)需再搜尋其他理由。[36]參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷：以民法方法為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2008年第2期。在整個(gè)過程中，價(jià)值判斷的作用與其說是決定性的，不如說是引領(lǐng)性的，尤其是在第二個(gè)層次的法律推理中，概念的操作已然框定了價(jià)值裁量的空間，猶如堤岸阻擋了漫溢的河水。

比例原則的操作較為完美地體現(xiàn)了價(jià)值的引領(lǐng)作用。首先，比例原則本身源自特定的價(jià)值訴求。一個(gè)公權(quán)力的行使要在目的和手段之間進(jìn)行權(quán)衡，其采取的手段要有助于目的的達(dá)成，且對(duì)人民的損害是適度的和盡可能小的，并且目的和手段之間要合比例，缺失了這種比例性則很難說實(shí)現(xiàn)了實(shí)體正義或者程序正義。我們可以說，比例原則之中蘊(yùn)含著實(shí)體與程序的正義，也可以說，無(wú)論是實(shí)體正義還是程序正義，其中都融會(huì)了比例性的要素，這兩者之間可謂筋骨相連。其次，比例原則落實(shí)于具體個(gè)案時(shí)，卻遵循著相對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)程。適合性、必要性和相稱性這三項(xiàng)子原則各有其內(nèi)涵與功能，分別代表了三條分析脈絡(luò)，即手段與目的（公權(quán)力措施與法律目的）之間的適合關(guān)系，手段與手段（不同的公權(quán)力措施）之間在強(qiáng)度上的比較與選擇關(guān)系，以及目的（法律目的）所包含的公共利益與手段（公權(quán)力措施）所侵害的個(gè)人利益之間的均衡保護(hù)關(guān)系。它們構(gòu)成了比例原則方法論的基礎(chǔ)框架，并且在此基礎(chǔ)上展開相應(yīng)的概念操作。盡管最終仍然可能存在著法益上的衡量，但主觀上的裁量已在給定的條件下盡可能地被壓縮，并放置于一個(gè)可以展示、言說的框架之中了。

（四）評(píng)價(jià)與構(gòu)造功能

關(guān)于什么是法教義學(xué)，學(xué)界存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為法教義學(xué)的考察對(duì)象僅限于法官的裁判和解釋活動(dòng)，而把立法論的內(nèi)容排斥在外，這種觀點(diǎn)奇怪且不合理。當(dāng)然，評(píng)述和批判這種觀點(diǎn)屬于另外一個(gè)主題，在此不予展開。僅以比例原則對(duì)于立法的教義分析而言，評(píng)價(jià)與構(gòu)造是兩種必不可少且存在遞進(jìn)關(guān)系的功能。這兩種功能使比例原則對(duì)立法活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

評(píng)價(jià)功能是指在立法意旨與立法效果方面對(duì)特定的制度是否造成對(duì)公民權(quán)利的過度侵害進(jìn)行評(píng)估。舉例而言，刑法謙抑性是制定刑法的一個(gè)重要原則，但特定的刑法規(guī)定是否體現(xiàn)謙抑性意旨難免存在模糊之處，在此，比例原則顯然可以成為一個(gè)輔助性的分析技術(shù)。羅克辛說：“國(guó)家如果采用了其他社會(huì)政策就能夠甚至更為有效地保護(hù)一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則。”[37]［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第122-123頁(yè)。這里的是否“超過必要限度”完全可以訴諸比例原則的思考，并對(duì)特定的刑法條款作出評(píng)估。例如，針對(duì)“兩高”司法解釋規(guī)定的“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次”屬于誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，有學(xué)者認(rèn)為，這不恰當(dāng)?shù)叵拗屏搜哉撟杂傻幕緳?quán)利，不具有“手段唯一性”，不符合比例原則中的“必要性原則”。[38]參見尹培培：《“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”的合憲性評(píng)析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。但也有學(xué)者認(rèn)為，與傳統(tǒng)誹謗相比，“網(wǎng)絡(luò)誹謗”具有匿名性、制造易、傳播快、影響大、消除難等特點(diǎn)，其在傳播速度、影響范圍和所致?lián)p害等方面與傳統(tǒng)誹謗相比可以說具有天壤之別；網(wǎng)絡(luò)空間的無(wú)限性以及信息傳播的即時(shí)性造就了網(wǎng)絡(luò)謠言的嚴(yán)重危害性?！稗D(zhuǎn)發(fā)”“500次”的規(guī)定正是網(wǎng)絡(luò)誹謗特征的重要體現(xiàn)，因而具有必要性，并不違反比例原則。[39]楊柳：《“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”的法教義學(xué)分析——對(duì)“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋質(zhì)疑者的回應(yīng)》，載《法學(xué)》2016年第7期。顯然，不同學(xué)者在如何運(yùn)用比例原則上存在分歧，但比例原則對(duì)于刑事立法的評(píng)價(jià)作用已經(jīng)彰顯出來，只是在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)價(jià)方法方面仍然存在著需要深化之處。

構(gòu)造功能是指自覺地運(yùn)用比例原則所蘊(yùn)含的概念工具和分析技術(shù)對(duì)特定的制度進(jìn)行構(gòu)建，它立足于評(píng)價(jià)功能的進(jìn)一步提升。尤其是當(dāng)我們需要將憲法的意旨忠實(shí)地向部門法傳遞時(shí)，比例原則的構(gòu)造功能將會(huì)得到充分展現(xiàn)。筆者曾經(jīng)在倡導(dǎo)以憲法權(quán)利指導(dǎo)刑事非法排除規(guī)則的設(shè)置時(shí)指出：“置身刑事訴訟的語(yǔ)境，如果將公民憲法權(quán)利比作絕頂險(xiǎn)峰之上的‘勝境’，將排除非法證據(jù)的實(shí)踐比作借以腳踏實(shí)地、拾級(jí)而上的‘石?！覀兩行杓茉O(shè)鉤連二者的‘天梯’。畢竟，厘清條文、概念上的對(duì)應(yīng)關(guān)系是容易的，而我們需要的卻是付諸實(shí)施的一種機(jī)制。”[40]秦策：《刑事非法證據(jù)排除的憲政之維》，載《法學(xué)》2007年第8期。而比例原則正是這樣一種機(jī)制。當(dāng)然，要針對(duì)刑事程序進(jìn)行比例構(gòu)造，在方法論上存在著前提條件，即案件情形的輕重、訴訟措施的強(qiáng)弱、程序控制的寬嚴(yán)能夠在立法上得到相對(duì)明確的表達(dá)，從而使“合乎比例”得到相對(duì)確定的衡量。比例原則之中盡管已內(nèi)在地蘊(yùn)含一種較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄕ撘?guī)程，但對(duì)合乎比例進(jìn)行客觀度量仍然存在問題。當(dāng)然，這個(gè)方法論瓶頸是可以借助結(jié)合訴訟情境和生活事實(shí)的類型化分析技術(shù)得到解決的。在筆者設(shè)計(jì)的思路中，案件情形基于所涉罪刑類型、被追訴人類型和訴訟情勢(shì)類型進(jìn)行輕重區(qū)分；訴訟措施依托于時(shí)間、空間、實(shí)施方式、被追訴人權(quán)益、公共利益和關(guān)聯(lián)對(duì)象等考量因素進(jìn)行強(qiáng)弱分析；程序控制則立足于審批主體、授權(quán)令狀、適用條件、裁決程序、過程控制、救濟(jì)方式和制裁方式等類型化基準(zhǔn)來進(jìn)行寬嚴(yán)設(shè)置。依此理論模型不僅可以對(duì)現(xiàn)有制度展開靜態(tài)的比例性診斷與評(píng)價(jià)，而且可以通過動(dòng)態(tài)的比例性調(diào)節(jié)，成為制度改良過程中彌補(bǔ)比例性缺失的有效工具。[41]參見秦策：《刑事程序比例構(gòu)造方法論探析》，載《法學(xué)研究》2016年第5期。

五、結(jié) 論

比例原則雖然起源18世紀(jì)末的德國(guó)行政法，并在公法領(lǐng)域培育了其基本的方法論蘊(yùn)含。但是，由于它與寓于自然世界與社會(huì)生活的廣義比例哲學(xué)緊密相連，因此似乎又具有了擴(kuò)展至私法甚至其他法學(xué)知識(shí)領(lǐng)域的穿透力。廣義而言，只要在具體條款中存在著諸如“適當(dāng)”“必需”“必要”或“合理”這一類彈性術(shù)語(yǔ)，或者在需要權(quán)衡對(duì)立目標(biāo)之處，都可以使用比例原則及其思維方式進(jìn)行判斷。但是，為了保持法理上的一致性，防止比例原則的過度泛化，以至將其等同于一般的“合比例”思想，從而喪失獨(dú)特性，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擴(kuò)展的場(chǎng)域進(jìn)行必要的限定。比例原則之所以適用于公法領(lǐng)域，是因?yàn)閲?guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間存在著不對(duì)等性，如果要擴(kuò)展至私法或其他法律部門，筆者認(rèn)為，雙方主體在地位上存在強(qiáng)弱之分，以及規(guī)制行為的非自愿性、非商談性應(yīng)當(dāng)作為一種必要的前提條件。就主體雙方形成合意，或者單純的數(shù)量及效率分析，乃至國(guó)家權(quán)力的分配等事項(xiàng)雖然也可以訴諸廣義的合比例分析，但是不應(yīng)歸屬于比例原則的適用范圍。在此基礎(chǔ)上，則需要充分挖掘比例原則在法教義學(xué)上的內(nèi)涵和方法論意義，以促進(jìn)其解釋、體系化、價(jià)值引領(lǐng)、評(píng)價(jià)與構(gòu)造功能在各個(gè)部門法中得到充分的展示。

［學(xué)科編輯：陳愛武 責(zé)任編輯：趙 婘］

Although the legal idea embodied by the principle of proportionality is related to the philosophy of proportionality in a broad sense, there are significant differences between the two. In order to turn the principle of proportionality into an institutional practice, it is necessary to enable it to take the shape of a complete legal institution. Broadly speaking, as long as there are flexible terms such as "appropriate", "necessary" or "reasonable" in concrete legal clauses, or there is a need to weigh up the opposite goals, the principle of proportionality and its way of thinking can be used to make judgment. However, in order to maintain the consistency in legal principle and to prevent the principle of proportionality from being so generalized that it is equated with the general concept of proportionality and thus losing its uniqueness, it is necessary to define how far this principle can be extended. Meanwhile, it is necessary to fully reveal the significance of legal dogmatics and the methodology embedded in the principle of proportionality so as to give a full display in each body of laws to its various aspects such as its interpretations, system, values, evaluation and structure.

principle of proportionality; conceptual characteristics; institutional form; methodology; legal dogmatics

* 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院研究員，江蘇省校外研究基地司法現(xiàn)代化研究中心研究員。本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型期公眾道德需求的司法應(yīng)對(duì)研究”(13BFX006)階段性成果之一。