［美］馬克·圖什奈特 著 王 鍇 侯瑞娜 譯

比較憲法的可能性（下）*

［美］馬克·圖什奈特 著 王 鍇 侯瑞娜 譯**

五、拼 湊

Claude Lévi-Strauss區(qū)分了工程師和拼湊者。[1]參見LéVI-STRAUSS，THE SAVAGE MIND 17. University of Chicago Press, 1966.根據(jù)Claude Lévi-Strauss的說法，工程師根據(jù)心中的計劃尋找有用的材料，然后使用組裝的或者設計的工具去加工那些材料，進而完成工程計劃。與工程師不同，拼湊者使用“手頭的任意工具和材料”（它們與現(xiàn)有的計劃或者實際上與任何一個特定的工程都不相關），所實現(xiàn)的是更新或者豐富庫存的所有偶然的、隨機的結果。[2]前引[1]，LéVI-STRAUSS書，第17頁。憲法制定者和解釋者發(fā)現(xiàn)自己身處一個知識與政治并存的世界，這里給他們提供了各種“近在手邊”的概念，它們之中并非所有都以一種融貫的方式相互聯(lián)系。作為工程師，他們將這些概念分類，并且根據(jù)某些基礎的概念架構將它們組合成一部憲法。作為拼湊者，他們用隨機拿到的第一個東西來解決他們正在面對的問題。Lévi-Strauss的洞見是：將文化的大部分領域理解為一項工程建設，這是一種誤解。恰恰相反，他爭辯道，文化更多的是拼湊的產(chǎn)物。

我們同樣可以將這種深刻見解運用到憲法制定和憲法解釋中。我利用拼湊的觀點探索答案，以解決在使用特殊策略解釋憲法的過程中所遇到的難題，使高度合理化的文本主義與某些原旨主義的形式聯(lián)系起來。這個論證用最溫和的方式建議，我們應該將一些憲法條款理解為妥協(xié)的產(chǎn)物，這些妥協(xié)不依賴于任何單個原則。然而，該建議并不限于此，而是擴張到了一個更一般的解釋的視角，首先產(chǎn)生了憲法是理性審議（包括理性妥協(xié)）結果的觀念。其次產(chǎn)生了解釋不是對解釋者的文化所產(chǎn)生的法律素材的改變和堆砌。接下來我會簡要地討論一下功能主義和表現(xiàn)主義的方法有可能限制了對那些似乎“近在手邊”的材料使用的可能性，最后我的結論表明，盡管如此，最近對比較憲法的興趣顯示了域外經(jīng)驗如何變得為美國憲法學者所用，因為他們發(fā)現(xiàn)自己正在參與世界范圍內的法律文化的形成。

（一）作為批評源頭的拼湊

Scalia大法官在Printz v. United States案中建議，設計憲法可以借鑒域外的憲法經(jīng)驗。[3]參見Printz v. United States, 521 U.S. 898, 921 n.11 (1997).審視憲法是如何構建的也可以指導我們解釋我們自己的憲法，拼湊的概念在這里也許是有用的。

考慮到對任何特定的憲法都有兩種固定的解釋。一種解釋，憲法是一部緊湊完整的文件，其中的每一部分都與其他部分精確地結合在一起，從而使全部內容構成一個和諧的整體。在解釋這樣的憲法時，我們認為采納保留憲法本身結構完整性的解釋方法是比較恰當?shù)?。拼湊描述的是另一種解釋：一部憲法是由起草者在處理特殊問題時從手邊碰巧存在的條款中隨機挑選的內容拼湊而成的。存在很多解釋這種類型憲法的方法，但是采納歸因于制憲者意圖的保留憲法結構完整性的解釋也許并不是其中的一種方法。[4]在這里明確一下是很重要的。除了與設計者的意圖保持一致之外也許還有理由可以解釋一部憲法，似乎它就是結構完整的文件。我的論斷僅僅是：只要憲法是拼湊而成的，以原旨主義的理由來解釋就沒有意義。

美國憲法是一部緊湊完整的文件，還是拼湊的產(chǎn)物？聯(lián)邦黨人文集開篇就表明：紐約人民以及國家的其他人民被授予唯一的機會去決定“人類社會是否真的有能力通過深思熟慮以及自由選擇來組建良好的政府，或者他們永遠命中注定要依賴機遇和武力來構建政治憲法”。[5]THE FEDERALIST No. 1, at 33 (Alexander Hamilton) (Clinton Rossiter ed., 1961) 這個獨一無二的斷言出自于聯(lián)邦黨人文集的開篇聲明：這個問題已經(jīng)交給“這個國家的人民來決定”。用Lévi-Strauss的話說，漢密爾頓正在主張：美利堅合眾國的人民將成為構建美國憲法的工程師。

然而，也有不少人反對這個觀點，他們主張：在制定憲法的時候，許多條款都是妥協(xié)的產(chǎn)物。[6]參見，如Perpich v. Department of Defense, 496 U.S. 334, 340 (1990)（描述了依靠國家正規(guī)軍會讓人恐懼，“不依靠正規(guī)軍而依靠未經(jīng)充分訓練的軍人會帶來危險”，在恐懼和危險的妥協(xié)中出現(xiàn)了憲法第1條第8款第16句話）；Oregon v. Mitchell, 400 U.S. 112, 119 n.2 (1970) (Black, J.)（將第1條第4款描述為對下列兩種人群的妥協(xié)：有人“希望國家對各州官員以及聯(lián)邦官員的選舉享有最終決定權”，有人“希望國會制定法律規(guī)制國家的選舉”）；Dooley v. United States, 183 U.S. 151, 168 (1901)（稱“通過多數(shù)決規(guī)制貿易以及出口免稅 是憲法中最顯著的妥協(xié)之一”）；Pollock v. Farmers' Loan & Trust, 157 U.S. 429, 563-64 (1895)（描述了這樣一種妥協(xié)：在分配代表席位和征收直接稅時，將一個黑奴視為五分之三的白人）。對最后一種妥協(xié)的解釋性說明，參見Bruce Ackerman, Taxation and the Constitution, 99 COLUM. L. REV. 1 (1999).詹姆斯·麥迪遜在第一次國會會議反對建立國家銀行時說：“這不是在作假，每一次在憲法中增加或者刪除條文都是體系性思考的結果。這不是任何人工的，尤其是一小撮人工作的產(chǎn)物。”[7]2 ANNALS OFCONG. 1899 (1791).在早期Hylton v. United States的案子中William Patterson法官指出：“一直以來人們都將憲法視為一個調和系統(tǒng)；它是相互犧牲、相互讓步的產(chǎn)物；它是妥協(xié)的后果?！盵8]Hylton v. United States, 3 U.S. (3 Dall.) 171, 177-78 (1796).Joseph Story大法官從這段話得出一個解釋：因為“許多憲法條款都關涉對相互沖突的利益和意見的妥協(xié) 沒有統(tǒng)一的解釋規(guī)則可以適用，即使它沒有積極地要求，也不允許在特定條款的實際適用中進行改變”。[9]Prigg v. Pennsylvania, 41 U.S. (16 Pet.) 539, 610 (1842).我應該指出，有人會拒絕遵從Prigg和Pollock所給出的解釋性引導，因為他們的引導贊同（前一案例明示了這種意思，后一案例則表現(xiàn)為暗示）旨在確保主張蓄奴的南方遵守憲法而作出的妥協(xié)。

Story大法官提到一些影響特定條款的妥協(xié)。更普遍地說，我們也許看到了憲法的更大結構，如總統(tǒng)制或者聯(lián)邦制，或者憲法作為一個整體、作為一個緊湊的或者妥協(xié)的產(chǎn)物。[10]我應該強調一下，我這里并不是說，通過“妥協(xié)”，引起對競爭性原則進行改善的理性調整使得人民可以完成使命進而繼續(xù)自己的生活，而是一項決議起到了這樣的作用。Wiktor Osiatyński，一個波蘭法學家，比較了妥協(xié)的憲法和有原則的憲法。[11]參見Wiktor Osiatyński, The Constitution-Making Process in Poland, 13 LAW & POL'Y 125, 129-30 (1991).經(jīng)過比較之后，他認為妥協(xié)是沒有原則的。根據(jù)這一觀點，我們可以將一個原則結構強加于一個妥協(xié)的憲法，但是我們不能通過援引憲法解釋中的原旨主義理論來為我們的行為辯護。

在把憲法視為緊湊完整的和視為拼湊的產(chǎn)物的區(qū)分中，我們可以看到近來發(fā)展一種緊湊完整的憲法的努力，從中創(chuàng)建了一個單一的、只負責執(zhí)行法律的行政機構。[12]總結一下這個論斷：Steven Calabresi和Kevin Rhodes一開始就指出了憲法第2條和第3條在語言上的并列關系以及它們與第1條之間的區(qū)別。第1條給予國會的權力是“此處規(guī)定的”；第2條和第3條將行政權和司法權分別“授予”總統(tǒng)和法院。第2條和第3條都規(guī)定這些權力“應該”被授予，對那個詞匯的最好解釋是這些權力“必須”被授予。參見Steven G. Calabresi & Kevin H. Rhodes, The Structural Constitution: Unitary Executive, Plural Judiciary, 105 HARV. L. REV. 1153, 1199-1200 (1992).第3條授權國會規(guī)制最高法院司法權的權力以及設立低級法院的權力，明確地說那可以做廣義解釋。與之不同，第2條只是給予國會有限的權力授權法院或者部門首長任命下級官員。Calabresi和Rhodes認為，國會在第2條中所享有的權力明顯比第3條中關涉司法的權力要狹窄；那些捍衛(wèi)法院權力反對剝離司法權的人應該會找到更加有說服力的文字來解釋捍衛(wèi)總統(tǒng)的權力反對并行地侵犯行政權。參見Calabresi & Rhodes文，第1192-1193頁。［Calabresi和Rhodes指出，第3條通常使用“all（所有的）”這一單詞表示“every（每一個）”的意思；第2條通常將“all”當作占位符，或者作為“the”的替換詞。參見Calabresi & Rhodes前文，第1185頁。但是他們并不在意這個差別。參見Calabresi & Rhodes文，第1193頁。］此外，第3條列舉了九項司法權可以適用的范圍；第2條也有列舉事項，但與第3條相比，它們并不是行政權獨占的領域。參見Calabresi & Rhodes文，第1195-1196頁。 最后也是最重要的，第3條創(chuàng)立了多元的司法系統(tǒng)，擴大了國會享有實權從而向第3條所規(guī)定的法院分配任務的可能性，而第2條確立了單一的總統(tǒng)，他享有所有行政事務的最終決定權。參見Calabresi & Rhodes文，第1203-1204頁。統(tǒng)一執(zhí)行的主張必須要準確詳細地加以說明。不是說在廣泛的活動中將法律執(zhí)行權交給直接隸屬于總統(tǒng)的官員是有意義的。Steven Calabresi和Saikrishna Prakash所提供的大多數(shù)原旨主義素材僅僅支持這個命題。參見Steven G. Calabresi & Saikrishna B. Prakash, The President's Power to Execute the Laws, 104 YALE L.J. 541 (1994).下面這個主張更加有說服力：在總統(tǒng)的同意下，國會兩院的多數(shù)通?？梢耘懦⒎ㄕ叩挠绊懀怯袝r國會兩院的絕對多數(shù)可以不顧總統(tǒng)的反對而作出決定——在某些場合下，如果能給人民提供更好的善治的話，法律可以由非隸屬于總統(tǒng)的人員來執(zhí)行。參見Lawrence Lessig & Cass R. Sunstein, The President and the Administration, 94 COLUM. L. REV. 1, 8 n.21 (1994)（描述了“當代的中央集權觀點”）；參見Lessig & Sunstein文，第41頁（描述了替代性觀點，即“一些權力明顯地落入‘行政’領域（制憲者使之具有合憲性），但是他們相信應該根據(jù)所爭議的權力的價值或者功能從實用主義的立場來進行平衡地分配權力”）。在Calabresi和Prakash文章中的備選方案里所作出的選擇幾乎全部是文本主義和結構主義的討論而不是原旨主義的討論。參見Calabresi & Prakash文，第620-622頁。從建國時期所導出的一個引證可以支持它的這一結論。參見Calabresi & Prakash文，第622頁［引用了Frank H. Easterbrook, Presidential Review, 40 CASE W. RES. L. REV. 905, 921 (1989-1990) (引自James Wilson)］。下文的目標是從原旨主義的角度來弱化憲法解釋中嚴格的文本主義。[13]盡管Calabresi和Rhodes偶爾會臨時提到原旨主義，但是他們的文章幾乎全部是文本主義的觀點。參見前引[12] ，Calabresi & Rhodes文, 第1189頁（提及了“正式、原始地訂立憲法第3條的過程”）；前引[12] ，Calabresi & Rhodes文, 第1213頁（提到了“文本主義的原旨主義理論”）。作者回歸到原旨主義的立場論辯道，可以允許法院不按照既定的解釋而根據(jù)最初的理解辦案。參見前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1213-1214頁。然而他們實質性的分析還是幾乎無一例外地指向文本而不是最初的理解。該文章后來說，“不管是文本還是相關的‘立法’史，分開來看，都證明了建國一代充分支持統(tǒng)一執(zhí)行的觀點 綜合來看，原旨主義的文本論斷以及歷史論斷都堅定地確立了統(tǒng)一執(zhí)行的理論”。前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第550頁。嚴格的文本主義堅持認為，每一個憲法條款——包括每一筆和每個標題，都是在一系列原則指導下的有意義的憲法創(chuàng)建，這些原則都是相互融貫的。跟之前一樣，我將討論的焦點置于美國憲法如何借鑒域外經(jīng)驗，從而顯示這些經(jīng)驗也許有助于我們理解如何解釋美國憲法。

我們可以通過注意Steven Calabresi和Kevin Rhodes支持單一行政機關的論證來思考嚴格文本主義和原旨主義之間的密切關系。他們確信，“如果人們從憲法第3條的授權條款中讀出‘司法權必須賦予最高法院和低級法院’的意思，那么他們被迫從憲法第2條的授權條款中讀出‘行政權必須賦予總統(tǒng)’的意思”。[14]前引[12] ，Calabresi & Rhode文, 第1178頁 （進一步的強調）。他們指出，“當同樣的詞語出現(xiàn)在第2條和第3條那種相似的條款中時，沒有人對相同詞語提出不同的解釋方法。他們有充分的理由認為這樣的論證是不能得到維持的”。[15]前引[12] ，Calabresi & Rhode文, 第1178-1179頁。這種嚴格的文本主義屬于Walter Wheeler Cook所說的解釋的“原罪”，“這一觀點假設一個詞將出現(xiàn)在兩個或者更多的法律規(guī)則中，由此與超過一個以上的目的相聯(lián)系，但是它們的范圍在所有的條款中應當是相同的”。[16]Walter Wheeler Cook, "Substance" and "Procedure" in the Conflict of Laws, 42 YALE L.J. 333, 337 (1933) (進一步的強調).沒有貶義，Cook的描述闡明了嚴格文本主義和原旨主義之間的聯(lián)系。嚴格的文本主義者從文意推斷出目的，而Cook可以從文本的目的中推導出含義。比如，Calabresi和Rhodes依靠他們細致的文意分析來支持這個結論——所有的行政權都集中在總統(tǒng)一人手中。很容易將文本的目的重述為創(chuàng)建了一個單一制總統(tǒng)。由此可以很容易地得出下一個結論：文本沒有目的，而制定文本的人有自己的目的。因此，文本主義者可能會主張：文本揭示了憲法的作者有意創(chuàng)建一個單一制的總統(tǒng)。[17]我使用“作者”這個詞來避免在這一問題上表明立場——與目的有關的人民是不是起草者、批準者，還是從整體上將他們視為新國家的人民？

Lawrence Lessig和Cass Sunstein對Calabresi與Rhodes根據(jù)原旨主義和功能主義的理由所作出的分析提出了大量的質疑。[18]參見前引[12] ，Lessig & Sunstein文, 第1頁。拼湊者的視角是不同的，他們專攻于一個小問題——起草憲法第二條中的書面條款（Writing Clause）時的意見是什么？該條款緊接著“總統(tǒng)是總司令”的重要條款，它的內容是“總統(tǒng)可以要求每個行政部門的主管官員提出涉及他們職務的任何事件的書面意見”。[19]U.S. CONST. art. II, § 2, cl.I.

正如Robert Jackson大法官所寫的那樣，這個條款描述了“內在于行政權中的”權力。[20]Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer, 343 U.S. 579, 641 n.9 (1952) (Jackson, J., concurring).“提交書面意見”的條款對于任何把憲法對總統(tǒng)制的構建視為緊湊完整的理論來說都是一種累贅。[21]參見前引[12] ，Lessig & Sunstein文, 第32頁（對于一元主義關來說，那個條款提出了一個“巨大的謎團”）；A. Michael Froomkin, Note, In Defense of Administrative Agency Autonomy, 96 YALE L.J. 787, 799-800 (1987)（將整個憲法第二條視作這種分類的累贅，因為如果那句話授予總統(tǒng)全部的行政權的話，那么有必要的只不過是第一句話）。Calabresi和Rhodes的解釋強調了行政權的結構統(tǒng)一性。但是如果憲法第2條缺少了“提交書面意見”的內容，結構統(tǒng)一性就不存在了嗎？當然不是，根據(jù)他們的解釋，即使沒有這樣的條文，總統(tǒng)也可以以免職來威脅不服從命令的官員，從而要求他們提交書面意見。[22]“提交書面意見”的條文甚至沒有給總統(tǒng)在憲法中提供明確的處所來避免這種情況下的詰難，根據(jù)Calabresi和Rhodes的解釋，原因在于憲法明確把總統(tǒng)安排在了庇護所之外。在鎮(zhèn)壓大爆發(fā)時，依據(jù)“提交書面意見”的條文而不是注意條款或者Calabresi和Rhodes所謂的憲法創(chuàng)制的行政部門的統(tǒng)一性，總統(tǒng)很難證實要解雇一個官員。但是參見前引[12] ，Calabresi & Rhodes文，第1196頁注釋216（認為“提交書面意見”的條文限制了總統(tǒng)要求官員提交書面意見的權力，因為它提到“主管官員”與“職務有關的事項”這兩個限制條件）。我很難相信Calabresi和Rhodes會認為總統(tǒng)不能開除一個拒絕對部門職能之外的事項提交書面意見的商務部長——比如，退伍軍人事務部是否應該支付退伍軍人因吸煙引起的醫(yī)療費。（如果那個例子不能說明問題的話，也只是因為它牽涉“商業(yè)”事務，盡管如此，不可否認仍有一些事項是處在特定內閣官員的職務以外的，恐怕Calabresi和Rhodes的觀點要落空了。）Calabresi和Prakash詳細描述了這個論斷，他們指出“提交書面意見”的條文將總統(tǒng)要求官員提交書面意見的權力限制在“政府事務”上。前引[12] ，Calabresi & Prakash文，第585頁。但是那個條文當然不會說：“政府事務”的范圍要比“與職務有關的事件”的范圍大。正如他們所說，“如果他不能告訴自己的下屬該干什么，總統(tǒng)不可能為了讓法律得到忠實執(zhí)行而擁有所有的行政權”。[23]前引[12] ，Calabresi & Rhodes文, 第1207頁。

那么，“提交書面意見”條款中隱含著什么樣的結構？我們可以認真研究一下Jackson大法官的觀察:如果任何事情都與行政執(zhí)行有關的話，那么這個條款中的權力就是隱含在行政權中的。所以，我們也許可以推斷，沒有隱含的行政權，總統(tǒng)只享有憲法所明確列舉的權力，除此之外沒有其他。[24]參見，如，Charles L. Black, Jr., The Working Balance of the American Political Departments, 1 HASTINGS CONST. L.Q. 13, 14-15 (1974).當然，這個立場與通常對憲法第1條第1款開頭幾個字［“本法所規(guī)定的立法權全部歸屬國會”（進一步強調）］與第2條第1款開頭幾個字［“行政權應該賦予總統(tǒng)”（進一步強調）］之間差異的理解有些對立。參見前引[12] ，Calabresi & Rhodes文, 第1175-1178頁（得出這樣一個論斷：這些條款將所有的行政權都賦予了總統(tǒng)，但只授予國會一些立法權）。Calabresi和Rhodes認為，第2條第2款列舉權力的意義在于這個事實：每一個句子都限制了一個行政權，否則這些權力就是無限的。參見前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1197-1198頁。 赦免條款規(guī)定“除了彈劾案之外，總統(tǒng)有權對于違反合眾國法律者頒賜緩刑和特赦，”U. S. CONST. art.Ⅱ,§ 2, cl. 1，“解釋說，總統(tǒng)的赦免權只適用于‘違反合眾國法律的案件’，不包括‘彈劾案’?！?前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1196頁注釋216 （進一步強調）。 Calabresi和Rhodes，喜歡用選擇性語言更加直接地達成目標，參見，如，前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1177-1178頁；另見前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第577頁注釋134和第581頁。沒有表明通過這一條款——總統(tǒng)的赦免權（由授權條款創(chuàng)設）“不應該延伸到違反州法律的行為，或者彈劾案”，可以更加直接地實現(xiàn)那個有限定條件的目的?！疤峤粫嬉庖姟钡臈l文限制了總統(tǒng)的權力，作出這一論斷是有困難的，相關討論參見前引[22] 。

這里有一個更有限的結論，不過該結論對憲法以緊湊完整的方式設置了總統(tǒng)職位這個觀點同樣具有破壞性。[25]Calabresi和Prakash討論過那個條款之后得出結論承認了這個可能性：在授權條款中重述所授予的權力是多余的，并且斷言“憲法充滿了累贅”。前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第585頁。然而，那也就是說，憲法不是一部緊湊完整的規(guī)范性文件，憲法中的每一個字對于憲法結構的建立起到一些重要的作用。前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第594頁注釋202和注釋204（論述了憲法中的“不完美之處”）；第622頁注釋352（使“建國一代”的這一表述大打折扣——總統(tǒng)的否決權是“防御總統(tǒng)受到國會侵犯的一種方法”，純粹從政策原因來說，因為國會有權不予考慮總統(tǒng)的否決票或者制定前任總統(tǒng)同意而后任總統(tǒng)反對的法律，所以“那種否決權不是完美的防御手段”）。這個條款的存在會引發(fā)對內閣官員有可能發(fā)展出獨立于總統(tǒng)的政治支持。[26]盡管語言上有細微的區(qū)別，Lessig和Sunstein也表達了這樣的觀點。他們論證道，如果沒有“提交書面意見”的條文，憲法會允許國會“設立完全獨立于總統(tǒng)的行政部門”。前引[12] ，Lessig & Sunstein文, 第34頁; 比較GERHARD CASPER, SEPARATING POWER: ESSAYS ON THE FOUNDING PERIOD 43-44 (1997)（描述了“財政部長與國會之間的直接關系”，設立財政部的法律同樣也設立了國會，并且表明第一任財政部長Alexander Hamilton所起到的重要的也可能是獨立的作用）?！疤峤粫嬉庖姟钡臈l款強化了總統(tǒng)統(tǒng)一行政管理的愿望——我們可以期待總統(tǒng)有那種愿望，但是該條款的存在表明憲法本身沒有創(chuàng)立這種愿望。該條款使得總統(tǒng)有可能依據(jù)它去堅持要求內閣成員要為行政決定負責。例如，內閣官員向他的政治支持者們散布了一個方針，但實際上并不符合內閣成員的個人觀點。那么，總統(tǒng)就通過內閣成員支持該方針的書面陳述來阻止內閣成員尋求獨立的政治支持。正如聯(lián)邦黨人文集第70篇文章在捍衛(wèi)起草人決定創(chuàng)建一個獨立的總統(tǒng)時所表明的意見那樣，設計出一個能夠讓人們知道誰為決定負責的架構是有意義的。“讓人們聲明，他將對自己的聲明引發(fā)的罪惡負責，這是不現(xiàn)實的?！盵27]前引⑤，第428頁 (Alexander Hamilton)。書面意見使內閣成員從“誰收到、誰對結果負責”中解脫出來。

因此，“提交書面意見”的條款填補了憲法的漏洞。[28]參見前引[21] ，F(xiàn)roomkin文,第800頁（論證說，這個條款之所以存在“是因為沒有假定，人至少沒有明確地說總統(tǒng)對部門首長擁有絕對的權力”）；另見前引[12] ，Calabresi & Rhodes文, 第1184-1185頁（論證說，這個條款“表明部門首長隸屬于行政部門”）。但是參見J. Gregory Sidak, The Recommendation Clause, 77 GEO. L.J. 2079, 2134 n.240 (1989（)稱Froomkin的分析比較“愚蠢”，不過沒有提供論證支持那種描述）。這樣一來，有人也許認為，這個條款有助于創(chuàng)建Calabresi和Rhodes所描述的緊湊統(tǒng)一的結構。[29]Calabresi和Rhodes盡力“為那個條款提供一個可信度較高的解釋”。前引[12] ，Calabresi & Rhodes文, 第1207頁。它可能暗示“只有總統(tǒng)能夠從主管官員那里獲得信息，國會不可以”。參見Neil Thomas Proto, The Opinion Clause and Presidential Decision-Making, 44 Mo. L. REV. 185, 196-97 (1979（)反對“國會權力的存在是為了約束總統(tǒng)要求提出建議的權力”這個觀點）。然而，這與他們將第2條第2款的其他內容解讀為對總統(tǒng)權力的限制是不一致的，沒有總統(tǒng)權力的話，這種限制就不會存在。此外，如果憲法中沒有那個條款，而是規(guī)定總統(tǒng)可以任意開除屬下。那么在這樣一部憲法之下，國會也不能要求屬下不向總統(tǒng)提交意見，因為總統(tǒng)可以解雇一個服從國會安排、不聽自己指示的屬下。出于同樣的理由，國會不能要求這個屬下提出反對總統(tǒng)的信息。Calabresi和Rhodes表明，目的可能是“為了使總統(tǒng)能夠下發(fā)有約束力的命令”。前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1207頁。此外，那種權力似乎是為確保忠誠地執(zhí)行法律所需要的權力的必要組成部分，當然此處的忠誠執(zhí)行是由總統(tǒng)的命令所確定的。或者他們最終認為，那種權力僅僅適用于主管官員，因為只有他們“必須得到參議院的確認，因此可能不會完全忠于總統(tǒng)”。我不明白這個“因此”出自哪里。Calabresi和Rhodes似乎相信，這種解釋支持了總統(tǒng)可以任意解雇內閣官員觀點，依據(jù)是“正是為決定是否解雇不忠誠的官員，總統(tǒng)被賦予了向參議院確認的官員征集意見的權力”。前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1207-1208頁。我完全不理解這里的觀點。他們認為，總統(tǒng)明顯可以任意解雇任何沒有經(jīng)參議院確認的人。他們的意思是不是，如果缺少了“提交書面意見”的條款，總統(tǒng)就不能解雇一個拒絕提交書面意見因而忠誠度受到懷疑的內閣成員？他們可能會聯(lián)想到缺少一個板塊的七巧板，而“提交書面意見”的條款補足了那一塊。然而即使沒有這個條款，這幅大圖畫也是清晰的——一個強有力的總統(tǒng)管理一個統(tǒng)一的政府。然而，替代的畫面是，由于擔心內閣成員產(chǎn)生獨立的政治權力，我們可以將憲法視為在行政部門間創(chuàng)建了一個松散的關系網(wǎng)。[30]參見前引[12] ，Lessig & Sunstein文，第74頁（斷言“制憲者認為劃定明確的界限并將平衡權留給國會是充分的”）。如果沒有“提交書面意見”的條款，這個關系網(wǎng)也許會分崩離析；或者，也許這個條款僅僅表達了把第2條放在一塊時起草者所碰巧提出的想法。無論哪一個情形，這個條款的存在只不過允許那個行政部門從事公共事務的松散網(wǎng)絡的存在。[31]這削弱了Calabresi和Rhodes強有力的觀點，“提交書面意見”的“條款太過朦朧”所以影響廣泛。前引[12] ，Calabresi & Rhodes文,第1208頁。只有一開始就假定憲法是一部緊湊完整的文件，那才是真實的。但是，那正是他們試圖建立的觀點。最后，如果我們認為大多數(shù)憲法和憲法結構是妥協(xié)的結果而不是精心設計的結果，那么我們也許會認為后一種畫面比前一種更符合設計者的理解。[32]這并不是說統(tǒng)一執(zhí)行理論的解釋與原始的理解不兼容。例如，我就被曾經(jīng)讀到的原旨主義的材料所說服：將憲法理解為體現(xiàn)了法律中統(tǒng)一執(zhí)行管理的一般原則，從重要但有限的意義上來說，“建國一代”將其理解為一個好政府的重要特征，通常來講，法律執(zhí)行應該劃入隸屬單一總統(tǒng)的官員的職權之內。但是，與Calabresi及其合作者試圖通過嚴格的文本主義所建立的原則相比，這是一個不同的普遍原則。

對憲法構架的比較表明，在這種條件下制定的美國憲法很有可能是由幾個重要原則統(tǒng)一構建的文件，但不是緊湊完整的。兩個重要的條件是：憲法是“在感知到危險的情況下”，“由一群認為自己受到嚴格時間限制”的人制定的。[33]對這些條件的意義的相關討論，參見Jon Elster, Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process, 45 DUKE L.J. 364 (1995).這些條件與“提交書面意見”的條款之間的關系，參見Peter L. Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch, 84 COLUM. L. REV. 573, 646 n.312 (1984)（指出，制憲會議沒有解決行政權的問題，“直到會議的最后五天在受到壓力的情況下作出了不完美的規(guī)劃，這是可以理解的”）。一般來說，最近的描述通常都認為憲法架構在主要問題上作出了關鍵的妥協(xié)。[34]參見，如，A.E. Dick Howard, The Indeterminacy of Constitutions, 31 WAKE FOREST L. REV. 383, 396 (1996)（將1992年波蘭的“小憲法”描述為“妥協(xié)的文件”并引用波蘭一位重要的領導人的話將其稱為“一部‘不完美的妥協(xié)法案’”）。有時，一個偉大政治領袖的存在，如南非的納爾遜·曼德拉、捷克的瓦茨拉夫·哈維爾以及美國的喬治·華盛頓決定了制憲者在設計憲法如何實際運作時的視野。[35]參見Jon Elster, Introduction to THE ROUNDTABLE TALKS AND THE BREAKDOWN OF COMMUNISM 12-13 (Jon Elster ed., 1996)（“保加利亞、匈牙利和波蘭就如何設立總統(tǒng)職位進行談判的過程中 將總統(tǒng)設計為適合在政府機關任職的特定人選”）。當然，執(zhí)政黨和在野黨之間的談判過程，如蘇聯(lián)集團的國家和南非的情形，與之后18世紀80年代在一個成功的革命團體內部對分歧進行談判的過程不同。當人們知道通過他們設計的憲法誰將成為第一個國家領導人時所制定的憲法，與在更多的不確定因素存在的情況下所制定的憲法之間有很多不同的特征。[36]然而，據(jù)Elster的觀察，人們對誰將成為第一任總統(tǒng)的預言也可能是錯誤的。參見前引[12] ，Elster文，第13頁（認為“陷入討價還價與滾木立法之中的預測和期待幾乎無一例外地被后來的事件證明是錯誤的”）。例如，美國憲法的起草者設想總統(tǒng)選舉通常應由眾議院舉行，而后來真實的情況卻不是那樣的。參見JACK N. RAKOVE, ORIGINAL MEANINGS: POLITICS AND IDEAS IN THE MAKING OF THE CONSTITUTION 265 (1996（)認為“沒有起草者期待選舉團中的選舉人所做的事情不僅僅是提名候選人”）。制憲者對即將走馬上任的領導人不免有些擔心，所以可能會設計一個制度來限制他的行為?；蛘呦衩绹那樾文菢?，制憲者們對領導人有足夠的信心，所以對制度的精確細節(jié)給予相對較少的關注，而是留給領導人和即將組建的政府發(fā)展出將會指導后來者的慣例。[37]參見A.E. Dick Howard, Constitution-Making in Central and Eastern Europe, 28 SUFFOLK U. L. REV. 5, 7 (1994)（指出“憲法條款也許反映了憲法制定的時候重要的政治領袖在國家心目中的地位。那個領導人也許被人民所敬重，或者被人民畏懼、不信任”）。這些大致的功能上的觀察對“原旨主義與嚴格的文本主義是可以相容的”這個命題提出了質疑。

Kim Lane Scheppele將匈牙利的憲法稱為“偶然憲法”，她的分析表明最好將憲法制定的過程理解為拼湊的過程。[38]本段及下段的討論有賴于Scheppele教授在一次名為“語境性與普遍性：國際舞臺上的憲法拿來主義”的座談會上的發(fā)言。Kim Lane Scheppele, The Accidental Constitution, University of Pennsylvania Law School (March 21, 1998).匈牙利的后共產(chǎn)主義憲法來自于執(zhí)政的共產(chǎn)主義政權與眾多的反對團體之間所謂的圓桌談判。不出所料，對主要談判人員來說，占用時間最多、最有爭議的議題是政府結構的問題。然而，談判人員知道任何一部新憲法都要保護個人權利。他們將設立權利保護機制的任務委托給了一群年輕的律師，這些律師承擔著為圓桌會議進一步思考、進一步討論提出建議的使命。憲法起草者超出了自己的職權范圍，再加上談判人員也沒有時間處理與個人權利有關的提議。起草者大致上只是將那些他們在現(xiàn)存憲法中找到的對其似乎有用的個人權利條款組裝了一下，并將這些條款當作既成事實呈現(xiàn)給了談判者，然后寫入了新憲法。

Scheppele認為這個過程幾乎是隨機的。沒有人考慮過要將那個任務委托給起草者，從某種意義上來說，每個人確實認真思考過，似乎對起草者的工作要有所監(jiān)督。起草者自己也沒有以一種有體系的方式完成他們的任務。除了認為像歐洲其他國家那樣包含一套個人權利的內容是一個不錯的想法之外，匈牙利的制憲者們基本上沒有理解他們所接受的條文。Scheppele總結說，匈牙利的憲法學家不能捍衛(wèi)“因為制憲者贊同憲法有關個人權利的條文，所以它們是有約束力的”這個命題。她就是用這種方式來削弱“憲法是制憲者的理解”這個命題。

Scheppele的分析可以通過審視起草南非憲法的經(jīng)驗得到延伸。南非的程序明確區(qū)分了大原則和小細節(jié)的差別，人們也許認為憲法是由松散組織的理念和制度組成。起草程序的框架在南非多數(shù)黨和幾個政治團體之間的政治對峙中決定，前者由曼德拉領導的非洲國民大會（ANC）代表，后者體現(xiàn)為談判開始之時南非共和國的政府機構。[39]這些團體包括政府本身和英卡塔自由黨，前者由南非白人國家黨控制，后者則是以Mangosuthu Buthulezi為首的祖魯民族主義中的一個政治派別。對相關政治背景的簡要討論，參見Albie Sachs, The Creation of South Africa's Constitution, 41 N.Y.L. SCH. L. REV. 669, 670-71 (1997).

最初的談判組織被稱為南非民主大會（CODESA），在此階段，非洲國民大會認為南非所有的統(tǒng)治機構都缺乏民主正當性。對非洲國民大會來說，需要建立新制度為新政權制定基本法則。反對團體承認有必要變革憲法，但是堅持認為他們在變革程序中有重要的發(fā)言權。正如他們觀察的那樣，南非民主大會本身就可以成為起草新憲法的重地。南非民主大會中的多黨談判將會產(chǎn)生一部南非人民通過全民公投程序批準的新文件。非洲國民大會認為這不可接受，因為將南非民主大會當作起草主體就意味著政府和它的盟友們是帶著正當性參與談判的。正如一個叫Albie Sachs的談判參與者所說：“為了獲得正當性，起草憲法的主體也必須是正當?shù)?。因此，這個主體必須得到整個國家的授權才能進行立法活動?！盵40]前引[39] ，Sachs文，第671頁。

最終的解決方案支持了非洲國民大會的觀點。南非將舉行不歧視任何投票權的普選，選出包含國民大會和參議院的國會。國會履行普通立法機關的職能，兩院議會合并起來組成制憲會議起草新憲法，在兩年內，即1994年4月30日之前起草完畢。通過基本的普選選舉出來的制憲會議具備民主正當性，非洲國民大會將其當作政體變革的前提條件。但是制憲會議不能自由采納它所選擇的憲法條款。這里另一半的妥協(xié)就出場了。新憲法不得不寫入一些南非民主大會階段認同的大原則，這些原則包括人權法案、三權分立以及地方政府的實質權力?，F(xiàn)存政府和它的盟友們勉強同意所列舉的原則可以充分保護他們的利益。非洲國民大會不認為認可這些原則是重大的讓步，因為通常來說這些原則所表達的價值也是他們力爭實現(xiàn)的。

當然，政府及其盟友們甚至還有可能找出一些與廣泛聲明的原則不一致的新制度，但是非洲國民大會就不會再去挑刺。政府明確地設想新政權之下的省份會有一定程度的自治權，以維持一個或者更多的省份不被非洲國民大會政府控制的可能性。相比之下，非洲國民大會對地方自治卻不太感興趣。有關地方政府的原則給地方政府留下了太多的開放性。[41]例如，第十八個憲法原則第2款（“憲法規(guī)定的各省的權力和職能不應該實質地少于或者次于臨時憲法所規(guī)定的權力和職能”），第二十一個憲法原則第1款（“在質量和提供服務方面可以最高效地作出決定，這種層面應該是為質量和提供服務負責的層面，憲法相應地也要授權這么做”）。參見Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, 1996 (4) SALR 744, 913 (CC) (S. Ar.) (hereinafter CertificationⅠ).后一原則通常被稱為“輔助性原則”，盡管人們已達成廣泛共識：對于指導政策制定者來說那是一條有意義的規(guī)則，但是還有很多大家不同意的地方——它能夠提供一條憲法法院應該適用的法律標準，人們是有疑問的。相關輔助性原則在歐盟的政治和法律地位方面的討論，通常參見George A. Bermann, Taking Subsidiarity Seriously: Federalism in the European Community and the United States, 94 COLUM. L. REV. 331 (1994).為了避免不可抗拒的力量，制憲會議僅僅認為它的提議符合基本原則，南非民主大會的談判人員同意國會創(chuàng)建憲法法院，它的一個功能是保證被提議的憲法確實這樣做。[42]憲法法院最初的批準決定是CertificationⅠ, 1996 (4) SALR at 744。在該判決中，法院批準了憲法的大部分內容，但是它認為有一些條款與基本原則不一致。比如，被提議的憲法沒有給一些高層公務員提供充分的獨立性。因為憲法沒有明確獨立的文官委員會的權力是什么，所以法院不能得出結論：憲法為省級政府提供了沒有削減的權力之“籃”。 所提議的憲法也沒有詳細說明地方政府的結構，而這是基本原則要求規(guī)定的。被提議的憲法規(guī)定人權法案和其他憲法條款的修改方式是一樣的，而憲法法院認為基本原則要求人權法案的條款比其他憲法條款更加穩(wěn)固。制憲會議回應說，將以一個相對中立的局外人的身份重新修改有異議的條款。對比Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the Amended Text of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, 1997 (2) SALR 97, 108, 112 (CC) (S. Afr.).新條款規(guī)定，修改憲法其他條款須由三分之二的多數(shù)同意，修改人權法案還需要有省務院六省的同意，新憲法取代了代表各省參議員的規(guī)定。接下來憲法法院就批準了修改過的、與基本原則一致的憲法。

新憲法需要符合很多基本原則。通常來講，基本原則的數(shù)量是34個，但是那個數(shù)字以一種重要的方式在誤導人們。那個原則列表明顯是妥協(xié)的產(chǎn)物，我們很難主張說它強迫制憲者采納任何特定的憲法安排。憲法法院在批準憲法時所做的決定指出，“在廣泛要求權力分立與適當制衡的范圍內，制憲會議在塑造政府部門間的獨立性和相互依賴性方面被賦予廣泛的活動余地”。[43]CertificationⅠ, 1996 (4) SALR at 811.更普遍地說，列表中對基本原則的妥協(xié)有力地表明：嚴格的文本主義路徑對所制定的憲法的解釋最終與原旨主義的解釋方法是不一致的。

這并不是說人們不能把符合所有原則的憲法解釋為緊湊完整的文件。事實上，憲法法院的解釋方法帶來這樣一個結果，根據(jù)憲法法院的說法：“必須使用一個綜合的方法對所有34個憲法原則進行整體解讀。禁止在與其他原則孤立的意義和語境下解讀一個憲法原則。因此，解釋憲法原則的方法不應該彼此沖突?！盵44]前引[43] ，第786頁。我應該指明一下，憲法法院賦予目的解釋以更高的優(yōu)先地位。但是文本主義對基本原則的解釋可能會與最初的理解有所沖突。

這些原則的發(fā)展歷程非常引人注目地顯示了這一點。南非民主大會的談判奠定了被提議憲法的基本理念，它所遵守的一系列基本原則必須由憲法法院批準，而憲法法院生成了一系列基本原則。英卡塔自由黨和許多持異見的白人拒絕參與憲法起草的程序。當截止日期4月30日慢慢接近之時，非洲國民大會繼續(xù)商談著變革，用憲法法院的話來說就是，“鼓勵那些曾拒絕參與過渡程序的政治團體改變他們的想法，支持向新的政治秩序過渡”。[45]前引[43] ，第862頁。這些變革與已經(jīng)形成的基本原則融為一體。一個重要的新原則至少加強了，也許已經(jīng)改變了地方自治的理念，即“南非人民作為整體所擁有的民族自決原則不應該被解釋為，在所謂的權利的框架內，排除了憲法條文的這一意圖——共享文化傳統(tǒng)和語言傳統(tǒng)的任何團體也擁有自決權”。[46]前引[43] ，第915頁。對于最初的基本原則，一部緊湊完整的憲法能夠遵從原旨主義的理解，這勉強是有可能的；但是同樣的憲法，或者說在起草程序的最后幾天修改過的憲法，對于增加的原則可以繼續(xù)遵從原旨主義的理解，那將是不同尋常的。[47]參見前引[34] ，Howard文, 第402頁（通過一個名為“在同一個憲法之內，當起草者試圖采納相互矛盾的規(guī)范或者傳統(tǒng)時就會出現(xiàn)不確定性”的章節(jié)指明了這一點）。

制憲會議設立了美國總統(tǒng)，Jack Rakove對設立程序的分析與域外憲法經(jīng)驗的解釋是一致的。他總結道，“要想從麥迪遜所謂的‘冗長反復的’辯論中得出連貫一致的行政權理論絕非易事”。[48]前引[35] ，RAKOVE書, 第244頁。在大革命和邦聯(lián)制時期剝奪了行政權，美國憲法的起草者試圖在舉步維艱之中重建充分有力的行政權，來對抗那些對過于強大的行政權繼續(xù)持質疑態(tài)度的人們。正如Rakove所說，唯一能夠形成統(tǒng)一的“首要原則”是“使行政權免于立法‘入侵’的愿望”。[49]前引[35] ，RAKOVE書,第259頁。起草者反復討論基本設計的問題，最后處理總統(tǒng)職位的條款逐一得到了通過。例如，將參議院的條約訂立權分屬總統(tǒng)和參議院中的絕對多數(shù)享有，借此機會將總統(tǒng)“要注意確保適時、忠誠地執(zhí)行法律”這一要求寫入了草案。[50]參見前引[35] ，RAKOVE書,第262-263頁。Rakove的陳述表明，起草者逐漸認識到，首要的邏輯是要求一部結構緊湊、完整的文件來界定總統(tǒng)職位，但最終的結果并非如此。相反，有關總統(tǒng)職位的憲法條款脫胎于一系列的妥協(xié)。如果有更多的時間，起草者也許會重新討論那些臨時得到解決的議題。但是，他們需要完成這項任務，當期滿之時，起草者就要收手了。

從起草憲法的經(jīng)驗中可以得出一個普遍的結論，用準功能主義的話來說就是：制定憲法的條件決定了這些憲法在大主題上有可能是有原則的文件，南非的永久憲法必須符合一些基本原則就證明了這一點；在細節(jié)方面則可能是妥協(xié)的產(chǎn)物。在時間的壓迫下以及政治妥協(xié)的需求下，憲法起草者很有可能就留意近在手邊的任何方案來解決他們當前面臨的問題。他們不會犀利地認為，他們所創(chuàng)建的機構需要具備體現(xiàn)機構本質的必要特征。簡言之，在涉及細節(jié)時，他們就是拼湊者。[51]Calabresi和Prakash正確地斷定，憲法解釋不應該拘泥于措辭上的細小差別。參見前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第628-631頁。在提到Lessig和Sunstein所涉及的差別（前引[12]）時，Calabresi和Prakash說：“整個制憲會議期間，個體參與者使用許多術語來討論?我們今天稱之為秘書的職位。在特定的提案中，他們碰巧被貼上了‘部門首長’的標簽?！鼻耙齕12] ，Calabresi & Prakash文, 第630頁。這捕獲了拼湊的隨機性。但是，一個與之相關的原則告誡我們在做解釋時也不要局限于措辭的相似性上，這似乎是同樣合理的，因為相似性和差異性都來自于拼湊。

將制定憲法的過程理解為拼合的過程對文本主義的形式提出了質疑，這種文本主義把意圖創(chuàng)建一個由概念決定論統(tǒng)領的緊湊完整的文件歸因于憲法的作者們。憲法制定過程中的妥協(xié)性和十足的隨機性表明，如果我們認為作者們將制憲任務高度合理地理解為由這種文本主義形式所歸結于自己的，那將是錯誤的。[52]當然，人們也可以不必依賴拼合的觀念或者比較憲法的觀念來看待這個問題。比如，國內的評論者對這種形式的文本主義的看法是，創(chuàng)建文本的緊湊結構所需要的論據(jù)太過于精細了，在緊迫的時間限制下，做決策的人們可能沒有辦法輕易地獲取那些材料。參見前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第551頁［認為，原旨主義主張：“最初批準憲法的人們所理解憲法文本是美國的基本法”（進一步強調）］。但是參見前引[12] ，Calabresi & Prakash文, 第570頁（提到了“迄今為止仍未被注意到的憲法條款”）。評論家會認為這是不可能的，目前所呈現(xiàn)的材料也沒有證實這一點；通常來講，批準憲法的人們細致入微地理解作者們提供的文本論據(jù)。如果一個世紀以來的學者都未曾注意到某一憲法條款，那么它也不可能為批準憲法的人們用相關的方式所注意，這支持了Calabresi和Prakash的解釋。當然，“提出質疑”和“表明”在這里是關鍵詞。這是真實的：不管與其他憲法有關的案例是什么，用嚴格的文本主義解釋美國憲法與原旨主義的解釋都是一致的。此外，文本主義的其他形式仍然是可以用的。比如，Charles Black的文本主義從文本所規(guī)定的憲法一般框架中推斷出許多大原則。[53]參見CHARLES L. BLACK, JR., STRUCTURE AND RELATIONSHIP IN CONSTITUTIONAL LAW (1969).只要不和意圖原旨主義聯(lián)系到一塊，即使是嚴格的文本主義也未被因拼湊的觀點而提起批判所削弱。[54]原旨主義者將憲法有約束力的本質解釋為與最初的理解有關。當然，那個解釋是有爭議的。一旦嚴格的文本主義從原旨主義中脫離出來，即使是那種解釋也是不可行的。盡管如此，人們也可以捍衛(wèi)說嚴格的文本主義是解釋憲法的最好方法，因為沒有其他方法可以更好地限制法官接受民主程序帶來的結果，除非那些方法可以符合客觀標準，對嚴格的文本主義者來說，文本的含義就是客觀標準。

然而，Lévi-Strauss的文章暗示了更為廣泛的結論。漢密爾頓確實把制憲程序描述為“反思和抉擇”的過程。[55]前引⑤，第33頁 (Alexander Hamilton)。但是，這樣做的話，Lévi-Strauss也許會說他扮演的是拼湊的角色。也就是說，人們使用工具將自己的任務打造成反思和抉擇的產(chǎn)物，這個工具是文化庫存的一部分，漢密爾頓曾經(jīng)使用過，我們也會繼續(xù)使用。從文化庫存的角度來說，人們根據(jù)反思和抉擇采取行動，這種說法不必是對有關人們活動的客觀真理的斷言。對Lévi-Strauss而言，這僅僅是另一種形式的拼湊行為。

最后，考慮一下，如果我們認為漢密爾頓所提出的合理性標準是因文化而異的，那可能會發(fā)生什么？接下來我們也許會說，憲法解釋不是在相互矛盾的備選材料中作出理性選擇的過程，而是增補、改變現(xiàn)存的法律素材以解決手頭上的問題的過程。[56]這種觀點與我對Matsuda的論斷的理解稍微有些不同。參見馬克·圖什奈特：《比較憲法的可能性（中）》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017 年第 3 期，注釋[19] -[2900] . 我們不認為她力圖改變我們國家的自我理解，而是將其理解為穿梭在解釋的普通程序中的人，這個程序總是涉及要改變現(xiàn)有材料。解釋者不能利用拼湊的想法作出新解釋，但是這種視角將會褪去評論家論斷中對“創(chuàng)造性的”或者“激進的”這些詞匯所披上的貶義色彩。對于一個將所有的解釋都理解為拼合物的人來說，創(chuàng)造性和積極性僅僅是解釋的修飾詞，所以不能利用它們來批判任何特定的解釋行為。

（二）從功能主義和表現(xiàn)主義的視角來看拼湊的局限性

功能主義和表現(xiàn)主義也限制著將拼湊理解為一種制憲程序?？紤]一下我們是否可以隨手將一個新機構或者一個新解釋放入另外一種沒有發(fā)生變化的憲法體系中。Robert Bork曾提議建立這樣一個制度：立法機關可以推翻最高法院有關解釋憲法的判決。[57]參見ROBERT H. BORK, SLOUCHING TOWARDS GOMORRAH: MODERN LIBERALISM AND AMERICAN DECLINE 117 (1996)（提議“通過一項憲法修正案使國會兩院中的任何一院的多數(shù)票都能推翻聯(lián)邦法院或者州法院的判決”）。與加拿大憲章的規(guī)定相比，Bork的提議還是比較溫和的，因為前者甚至允許立法機關在最高法院對它的實質提議進行合憲性審查之前就可以撤銷一些憲法保障措施。[58]參見CAN. CONST. (Constitution Act, 1982) pt. I (Canadian Charter of Rights and Freedoms), § 33; Attorney Gen. of Quebec v. La Chaussure Brown's Inc. [1988J 2 S.C.R. 712 (Can.)（將第33章解釋為允許立法機關在最高法院對實體法規(guī)的合憲性進行判決之前就可以撤銷憲章所規(guī)定的權利）]。荷蘭憲法規(guī)定任何憲法條款在法院都是不具有執(zhí)行性的，[59]參見NETH. CONST. art. 120.當發(fā)現(xiàn)國內法與在國內法院具有直接執(zhí)行力的國際法發(fā)生沖突時，荷蘭最高法院確實也會宣布國內法條款無效。參見NETH. CONST. art. 94.與之相比，Bork的提議更顯溫和。但是在美國的政治環(huán)境中，Bork的提議是沒有生存空間的。[60]事實上，反對派已經(jīng)生發(fā)出全面修改憲法的想法。對理由的相關表述，參見CITIZENS FOR THE CONSTITUTION, "GREAT AND EXTRAORDINARY OCCASIONS": DEVELOPING STANDARDS FOR CONSTITUTIONAL CHANGE (1997).

這些理由顯示了功能主義和表現(xiàn)主義是如何限制使用拼湊的方式借鑒域外經(jīng)驗的可能性。Mark Graber認為，違憲審查符合政治領袖的利益，所以即使有時該項制度會產(chǎn)生與其意見相左的裁判，他們也更傾向于保留而不是廢除這個制度，這個論斷是令人信服的。[61]參見Mark Graber, The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary, 7 STUD. AM. POL. DEV. 35 (1993).Graber指出，政客們有時會發(fā)現(xiàn)自己面臨的問題有可能會使政治同盟分裂，將同一陣營內的問題提交給法院裁判可以避免解決問題的困難性。當同盟內足夠多的成員接受法院的裁判時，他們可以對該裁判表示歡迎；當法院的解決方案不可接受時，他們譴責法院干預民主決策。表現(xiàn)主義的視角加強了功能主義的此種觀點：在美國這樣一個以違憲審查為中心的國度，像Bork那樣的提議與美國的憲法文化處于實質的緊張關系。

如果禁止違憲審查突然出現(xiàn)在美國憲法體制中，我們很容易就可以想象會發(fā)生什么。國會會立即通過一項法律創(chuàng)建違憲審查制度?！靶碌摹边`憲審查制度在細節(jié)方面可能與我們現(xiàn)有的制度不同，但是不會有太大的變化，因為功能性和表現(xiàn)性考量限制了我們在一段時間內所能作出改變的程度。但是，回到在討論Matsuda的提議[62]參見前引[56] ，圖什奈特文。時所表達的觀點，類似于Bork的提議不是為當下設計的。當?shù)玫阶銐蚨嗟恼瘟α恐С謺r，那些提議就會被認真考慮，到那時我們會在自我理解上作出實質性的變革，在功能上也會讓我們的制度去加以符合——這不僅是可以考慮的，而且甚至是合理的。

(三)作為現(xiàn)象的拼湊

本部分的觀點引發(fā)了兩個層面上的問題：其一，在比較憲法研究中從美國的視角書寫廣泛討論的主題；其二，有關Lévi-Strauss“拼湊”概念的實用性，這些問題反過來提供了另外一種思考方式。這一部分的主題是一本文集的副標題——“美國憲法的域外影響”。[63]書目為《立憲主義和權利：美國憲法的域外影響》（Louis Henkin & Albert J. Rosenthal eds., 1990）。

毫無疑問，在美國之外的憲法發(fā)展歷程中，人們可以找到許多引用美國憲法并對其形成制度支持的例子。[64]要把引用美國憲法的國家收錄成集是一件冗長乏味的事，這里只舉出兩個例證：Morgentaler v. The Queen [1988] 1 S.C.R. 30, 46 (Can.) ［討論了Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)］; Australian Capital Television Pty. v. Commonwealth of Australia (1992) 177 C.L.R. 106, 111 (Aust1.) ［討論了Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976)］.當然模仿的理由多種多樣：一個渴望——渴望滿足外部選區(qū)尋求心理安慰的需要，使他們認識到這個新的憲法制度是精心設計的[65]最近蘇聯(lián)集團的國家，或者在憲法中明確規(guī)定禁止死刑，或者通過早期的司法解釋禁止死刑，這是與《歐洲人權公約》簽署國拉近政治、經(jīng)濟關系的一個條件，因為該公約的第6號議定書規(guī)定廢除死刑。有一份編譯文獻指出了批準第6號議定書與加入歐洲理事會的關系，參見Roger Hood, The Death Penalty: The USA in World Perspective, 6 J. TRANSNAT'L L. & POL'Y 517,526-27 (1997).一次嘗試——嘗試“借用”美國制度的威望來支持新制度并不穩(wěn)定的根基，或者支持功能主義者對新憲法體制應該具備的要件進行評估。[66]A.E. Dick Howard對這些理由進行了有益的歸納：一個國家的領導人也許將新憲法作為取得國際認同的工具——采納得到廣泛認可的規(guī)范是符合國際標準的一個措施。同樣地，一個國家也許希望借此機會加入?yún)^(qū)域性組織，如歐洲共同體。此外，一個希望加強安全利益的國家也許力爭獲得強勢國家或者保護人的支持 起草者同樣可以將憲法視為吸引西方貿易與投資的工具。前引[34] ，Howard書,第405-406頁。然而，“影響力”這個詞還有其他含義——之所以采納美國的一些做法是因為美國法規(guī)或者制度有充分的理由采取那些措施。當然，這樣的影響力可能會出現(xiàn)，但是我們不應該忽視這種可能性——我們所觀察到的是拼湊的過程而不是工程建設的過程。[67]參見 Rett R. Ludwikowski, "Mixed" Constitutions-Product of an East-Central European Constitutional Melting Pot, 16 B.U. INT'L L.J. 1, 64 (1998)（認為歐洲的前共產(chǎn)主義國家的憲法起草工作“更像是‘園藝建設’而不是‘工程建設’”）?，F(xiàn)今大多數(shù)憲法設計者都了解一些美國憲法的體制；用Lévi-Strauss的話說，美國憲法的特征于他們而言是“近在手邊”的材料。憲法設計者必須要完成任務，所以他們有時就僅僅利用周圍的素材——也就是說，他們從美國的體制中所了解的特征。

與表現(xiàn)主義一樣，拼湊的想法也可以加強對憲法的分析。人們也許會說到一個法官在考慮是否援引域外憲法經(jīng)驗作為支持特定憲法解釋正當性的一部分，而不會說讓一個法官去考慮域外經(jīng)驗。法官樂意這樣做，使我們知道這個國家的文化是開放的，愿意借鑒國外的經(jīng)驗。如果法官繼續(xù)依賴這種經(jīng)驗，那么表現(xiàn)主義者只能表達上述觀點。然而，本部分的觀點允許我們將法官描述為一個拼湊者。接下來我們也許會問，是什么促使20世紀晚期的司法文化將比較憲法經(jīng)驗放入法官的工具箱內，并在合適的時候拿出來使用？在下文中，我利用表現(xiàn)主義作為陪襯來講述這個想法：引用比較憲法經(jīng)驗是法律文化發(fā)生變化的征兆——作為拼湊者法官們現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)域外憲法經(jīng)驗是一部分近在手邊的材料。對于那些把觀察到的事物描述為拼合物的人來說，沒有任何意外，法院會使用碰巧就在手邊的材料；唯一有趣的問題可能是：那種特定的工具怎么就在當下是近在手邊的，之前為什么沒有出現(xiàn)？

法官依賴域外經(jīng)驗的事實表達了其所在國家的文化，因為在那種文化中法官既是參與者又是建設者。表現(xiàn)主義不能支撐關鍵的評估。如果說法官不應該援引域外經(jīng)驗就意味著在文化之外有一些標準可以用來評估法官的表現(xiàn)。但是對表現(xiàn)主義者來說沒有那樣的標準，我們也不能使用表現(xiàn)主義的觀點建議法官把任何外國的經(jīng)驗都考慮進去，那樣的建議很有可能就是無效的。如果一種文化對法官來說是不易接受的，他們則會聽而不聞；如果是可以接受的，那個建議所起的僅僅是催化劑的作用，從分散的法律文化中析淀出一個本來就存在的特定規(guī)則。

再考慮一下仇恨性言論規(guī)制的例子。也許美國的法律文化堅定地堅持大男子主義的形式，近乎絕對地保護言論自由。如果是這樣的話，借鑒加拿大的經(jīng)驗將會引發(fā)各種各樣的反對意見。比如，也許有人會認為，與美國人相比加拿大人不夠自信，他們不相信自己的社會可以通過相反言論抵制仇恨性言論；或者說“我們的”言論自由傳統(tǒng)顯然比他們的優(yōu)越，因為我們的《第一修正案》已有二百多年的歷史，而他們的《權利與自由憲章》還不足二十年。

作為一種選擇，美國的法律文化也許已經(jīng)做好了接受規(guī)制仇恨性言論的準備，因為一些純粹的國內情況已經(jīng)發(fā)生改變，比如，廣泛鋪展開來的身份政治問題的興起。如果是這樣的話，借鑒加拿大的經(jīng)驗在法律論斷中可能就不會起到多大的作用。贊同規(guī)制仇恨性言論的人也許會提到相反結論的經(jīng)驗——規(guī)制仇恨言論不可避免地造就一個控制思想的高壓政權。但是，如果一個國家的法律文化已經(jīng)接受了對仇恨性言論的規(guī)制，那么這樣的斷言將會大打折扣，也許就不需要用加拿大的經(jīng)驗作為反例了。[68]在這一點上，援引加拿大規(guī)制淫穢作品的經(jīng)驗來討論美國的狀況對我有所啟發(fā)。加拿大最高法院在Butler v. The Queen案［(1992) 1 S.C.R. 452 (Can.)］中采納了女權主義者的解釋支持對淫穢作品進行限制。美國也有類似的限制淫穢作品的提案，對于這些提案，評論家們經(jīng)常說Butler案的判決結果在于抑制包含男同性戀-女同性戀取向的淫穢材料。參見，如NADINE STROSSEN, DEFENDING PORNOGRAPHY: FREE SPEECH, SEX, AND THE FIGHT FOR WOMEN'S RIGHTS 230-39 (1995); Jeffrey Toobin, X-Rated, NEW YORKER, Oct. 3, 1994, at 70. 這些主張所依據(jù)的證據(jù)基礎是非常令人質疑的。批判這些主張的言論，參見The First Amendment, Under Fire from the Left, N.Y. TIMES, Mar. 13, 1994, § 6 (Magazine), at 42, 包含Catharine MacKinnon和 Valerie Fortney的評論，參見No Evil, CHATELAINE, June 1996, at 62,在LEXIS, News Library, Arcnws File上面可以找到。與一貫批評美國言論自由的文化相比，這些經(jīng)驗性的證據(jù)就顯得不太重要了。只有在美國的法律文化準備好采納這些規(guī)制時，參考加拿大的經(jīng)驗才有意義，不過此時我們需要再次確認，思想控制不會立即出現(xiàn)，并且從規(guī)制仇恨性言論的行為中我們能夠獲得切實的利益或者其他好處。[69]擁護借鑒域外經(jīng)驗的人可能會認為只有開始嘗試才會知道特定的法律文化是遠離了還是接近了那種轉變。留意域外的憲法經(jīng)驗或許是我們試水的一個合理的策略。

然而，將憲法解釋理解為一種拼合的形式能夠起到診斷的目的。最高法院的法官們認為比較憲法與國內憲法解釋有關聯(lián)，其他法官認為有必要回應他們的說法，這個事實證明如今的法律文化已經(jīng)不同于以往的文化，過去這些主張是罕見的，或者只有徘徊在主流法律文化邊緣的人才會發(fā)出這樣的主張。很明顯，在老套的全球化的標簽下，借鑒域外經(jīng)驗的興趣是全球化現(xiàn)象的一部分。外國的憲法經(jīng)驗已經(jīng)與美國的法律文化具有一定的關聯(lián)性，因為美國的法律實踐與其他國家最近幾十年的發(fā)展有著更加緊密的關系。[70]我可以報告說，1973年一些法官助理認為William O. Douglas法官在CBS v. Democratic National Committee［412 U.S. 94, 158 n.9 (1973) (Douglas, J., concurring)］案中參考巴西的新聞審查的做法是一個古怪的行為而不是他的法律智慧的顯示。幾十年之后，憲法律師們可能會發(fā)現(xiàn)援引域外憲法經(jīng)驗來支持自己對美國憲法的解釋是件非常自然的事，就像紐約的律師在辯論侵權案件時援引密歇根州或者加利福尼亞州的侵權行為法來支持自己對紐約州的侵權法的看法一樣正常。[71]如果那種情形發(fā)生的話，出現(xiàn)批判比較憲法的實踐也是正常不過的。在這種實踐中，評論員也許會指出，功能主義者沒能認真考慮不同體制之間的關鍵區(qū)別，更廣泛地說，功能主義的觀點依據(jù)的是一個有爭議的命題——盡管法律體制不同，但是它們都起到同樣的功能；或者，無論多么細心地設計，其他法律體系中的制度或原則都會具有無意識的觀念形態(tài)上的影響。我同樣也應該說明一下，這一部分的觀點使我們看到這篇文章本身就是法律文化發(fā)生變化的一個征兆。參見，如，Annelise Riles，Wigmore's Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, 40 HARV. INT'LL. J. 221 (1999).

六、結 論

Laurence Sterne說，“一個英國人不會為了看英國人而去旅行”。[72]LAURENCE STERNE, A SENTIMENTAL JOURNEY THROUGH FRANCE AND ITALY (1768) reprinted in MEMOIRS OF MR. LAURENCE STERNE 537 (Douglas Grant ed., Harvard Univ. Press 1951). Günter Frankenberg在一篇很有影響力的文章中使用旅游這種暗喻的手法描述比較法研究的一些形式。參見Günter Frankenberg，Critical Comparisons: Rethinking Comparative Law, 26 HARV. INT'L L.J. 411,411-12 (1985).這句話的主人翁，一個名叫Yorick的旅行者看到了各種各樣的旅客，包括希望從外國人那兒借鑒經(jīng)驗的“好奇心很強的”旅行者。[73]前引[72] ，STERNE書, 第535頁。Yorick顯然更喜歡多愁善感的旅客，因為對于他所遇到人們他能夠領會到他們與眾不同的——最初看起來似乎有些奇怪的舉動。但是Sterne成功地向我們展示了Yorick如此本能地就會領會到英國人的形象，也就是說，他沒有想象中的那么多愁善感。[74]參見LITERATURE CRITICISM FROM 1400 TO 1800, at 372 (Dennis Poupard ed., 1985)（提到Sterne“熟練地對他的強烈感受進行了諷刺”）；Keryl Kavanagh, Discounting Language: A Vehicle for Interpreting Laurence Sterne's A Sentimental Journey, 22 J. NARRATIVE TECH. 136, 136 (1992)（描述了“解釋的問題”決定了“Sterne與他的敘述者相隔的距離”）。

在整篇文章中，我都強調了所使用的分析方法，通過這些方法，比較經(jīng)驗也許指引我們去注意一些爭論，而這些方法本身在美國的憲法秩序中也都是可獲得的。這樣一來，我可能就陷入了Sterne設置的陷阱：在借鑒域外憲法經(jīng)驗的路上，美國律師、學者和法官冒著走到國外卻僅僅看到的是美國經(jīng)驗的危險在前進。[75]參見 HELENE MOGLEN, THE PHILOSOPHICAL IRONY OF LAURENCE STERNE 102 (1975) （“Sterne表示所有有同感的經(jīng)驗在本質上可能都是唯我主義的”）。表現(xiàn)主義者可能會說，作為美國人我們有必要看一下域外經(jīng)驗，但是，參考比較經(jīng)驗的同時我們也確實要承擔風險。除非比較經(jīng)驗已經(jīng)與國內法律體系的論證有一定的聯(lián)系，否則從法律上來說它就是不相關的。

那么我們可以使用什么樣的方法借鑒比較憲法呢？《多愁善感的旅行》一書中著名的開場白——“我說，他們命令道，這在法國更好”[76]前引[72] ，STERNE書,第529頁。兩個破折號之間的內容是引用的重要部分?！o出了一個我盡力想要避免的答案。[77]相關采納這個答案（盡管把老師和學生顛倒了）的文章，參見前引[63] ，HENKIN & ROSENTHAL書。那個答案是，我們可以直接使用更好的方法排列其他憲法體系已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的材料。在談及功能主義和表現(xiàn)主義的時候，我曾明確過直接適用的困難性。在每一個憲法體系內，特定的制度所起的作用都是復雜的，我們沒有理由直接適用一個制度，在一個體系內運作良好的制度在另外一個體系內不一定會產(chǎn)生同樣的功效。

我曾說過，其他國家的憲法經(jīng)驗能夠使我們了解如何解釋美國憲法，但是前提是秉持一種許可我們依賴域外經(jīng)驗的解釋理論，然而并非所有的解釋理論都可以提供這樣一種許可。[78]參見本文第二部分［馬克·圖什奈特：《比較憲法的可能性（上）》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期］。此外，我還說過，借鑒比較憲法經(jīng)驗所使用的三種路徑可能具有各自不同的許可權。例如，許可使用功能主義的方法進行借鑒的解釋，要求憲法制度服務于可以在中度抽象層面被識別的目標，并且當解釋者擁有一種制度發(fā)展的理論，能夠在不需要全面比較的情況下從一個國家的制度概括出另一個國家的制度時，功能主義的方法在一定程度上才是有用的。[79]參見本文第三部分［馬克·圖什奈特：《比較憲法的可能性（中）》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第3期］。相比之下，許可通過表現(xiàn)主義的方法進行借鑒的解釋理論是，憲法是不同國家不同性格的表現(xiàn)，只有當解釋者理解了國家性格的精確內容總是受制于不斷談判、不斷修訂的過程時，表現(xiàn)主義的方法在一定程度上才是有用的。[80]參見本文第四部分［馬克·圖什奈特：《比較憲法的可能性（中）》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第3期］。最后，許可通過拼湊的方法進行借鑒的解釋理論，將憲法是一部高度理性化的文件的主張，看作是關于憲法純屬歷史偶然的觀點。[81]參見本文第五部分。

我們可以從比較憲法經(jīng)驗中學到什么？這些可選擇的方法給出了一種不同的答案。毫無疑問，讀者們會注意到我的陳述有些失衡——討論美國法律的內容比討論外國憲法的內容要多很多，[82]當然，失衡的原因可能來自于我本身的局限性——作為學者我更加熟悉美國憲法。然而，我相信它也許會有不同的淵源，在本段的其余部分已經(jīng)討論過這一問題。從這種失衡中可以看出問題的答案。正如我在本文中的觀點那樣，在域外憲法經(jīng)驗能夠為美國憲法學者所用之前，這些經(jīng)驗通過我所描述的三種分析路徑就開始起作用了。此處我故意使用“過濾”這一暗喻手法來表達我的意思：只有不過分關注細節(jié)時，我們才能從域外借鑒到有益的經(jīng)驗。比如，如果過度關注與域外特定制度緊密相關的復雜功能，那么當我們的制度所起的作用稍微有些不同時，我們就無法從借鑒他們的經(jīng)驗中改變或者理解我們的制度；如果我們堅持認為，一個憲法條款表達了另一個體系中全部的憲法文化，那么我們所有人都會說：我們的憲法安排同樣也表達了我們的憲法文化。[83]在思考特定的國內機構或者規(guī)則時，我們也許會發(fā)現(xiàn)：當我們考慮另外一個體系內的機構或者規(guī)則所包含的新細節(jié)而忽略之前認為是重要的內容時，我們改善了對國內機構或者規(guī)則的理解。這解釋了本文在論述美國憲法和外國憲法所表現(xiàn)出的內容失衡問題。我們可以概括地看待域外經(jīng)驗，在觀察它們如何有助于我們思考所面對的憲法問題的過程中借鑒那些經(jīng)驗。

我們也許會將文中所提到的例子與其他形式的“比較”學習加以對比。虛構文學，尤其是烏托邦式的科幻小說，頻繁地提出了各種各樣的憲法設計模式。人類學，不管是歷史人類學還是現(xiàn)代人類學，都描述了以小寫字母“c”開頭的憲法秩序。[84]歷史人類學是這一爭議的源頭——易洛魁聯(lián)盟這一同盟形式影響了美國聯(lián)邦制的發(fā)展。比較一下這兩部作品：Gregory Schaaf, From the Great Law of Peace to the Constitution of the United States: A Revision of America's Democratic Roots, 14 AM. INDIAN L. REV. 323 (1989)和Erik M. Jensen, The Imaginary Connection between the Great Law of Peace and the United States Constitution: A Reply to Professor Schaaf, 15 AM. INDIAN L. REV. 295 (1990).我相信，與本文中所使用的例子相比，從這些淵源中汲取教益會是一種決然不同的感受。但我也相信，這些材料對我們來說太過陌生，即使采用間接方法也不能為我們所用。也許接下來我們會注意到，我們能夠用來豐富憲法思想的知識是有限的，這是立憲主義事業(yè)自身所固有的局限性。如果許可借鑒的要求限制了我們的探索之路，那么或許是立憲主義自身限制了我們探索其他體系的道路——這些體系大致上都在我們自己的憲法傳統(tǒng)之內。

但是，也許不是這樣的。Louis Brandeis大法官告訴我們，“如果我們受理性之光的指引，那么我們必須讓自己的內心勇敢”。[85]Jay Burns Baking Co. v. Bryan, 264 U.S. 504,520 (1924) (Brandeis, J., dissenting).在任何地方我們幾乎都可以找到這種指引，所以我們可以像借鑒其他經(jīng)驗一樣去借鑒比較憲法經(jīng)驗。思考域外經(jīng)驗可以成為塑造有思想的法律人的通識教育的一部分。這也許足以證明Calabresi法官做法的正當性——依賴域外憲法經(jīng)驗來指引他對美國憲法的理解，也包括我們對美國憲法的理解。

［學科編輯：屠振宇 責任編輯：王 艷］

* 原載《耶魯法學雜志》1999年第108期，感謝圖什奈特教授授權翻譯。

** 馬克·圖什奈特，哈佛大學法學院William Nelson Cromwell教授。王鍇，北京航空航天大學法學院教授；侯瑞娜，上海市青浦區(qū)人民法院法官。