冉 昊

“時代正當(dāng)性”與我國疊代發(fā)展下的財產(chǎn)法律建設(shè)

冉 昊*

文章通過對兩大法系財產(chǎn)權(quán)的歷史梳理和剖析，描述出西方財產(chǎn)法律在不同時代階段下展現(xiàn)出的“絕對——解構(gòu)——重建”的曲折演進線索，證明其絕非當(dāng)前時代節(jié)點顯示的一個靜態(tài)片段。為此，我們沒有必要目眩于西方既有概念和道路，而應(yīng)致力于把握中國發(fā)展至當(dāng)代形成的自身“時代正當(dāng)性”，針對其提出一套符合現(xiàn)有社會關(guān)系需求的規(guī)則：既運用傳統(tǒng)“物權(quán)”型概念來充分保護一般實體財產(chǎn)的權(quán)利所有人，排除公權(quán)力的侵害，又開創(chuàng)“賦權(quán)”概念，合理保護當(dāng)代分享經(jīng)濟等新興形態(tài)下不斷涌現(xiàn)的各種后續(xù)利益人，避免財產(chǎn)權(quán)在形成穩(wěn)定結(jié)構(gòu)后趨于固化，而以平等私權(quán)利之名對后續(xù)利益人發(fā)生事實上的傾軋，窒息社會的階層流動活力。

時代正當(dāng)性 疊代發(fā)展 財產(chǎn)權(quán) 賦權(quán)

近年來，隨著我國持續(xù)的高速發(fā)展，在社會進展階段、社會糾紛類型、社會權(quán)利結(jié)構(gòu)等方面都呈現(xiàn)出自己的特點，西方既有理論，無論是來自自由主義的英美國家，還是來自保守主義傳統(tǒng)的歐陸國家，均不能對此做出恰切的解釋。為此，本文依托對歐陸法系與英美法系財產(chǎn)知識的歷史比較認知，分析財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)在不同時代階段中的能動變化，以此來觀照中國當(dāng)代所處時代階段的重疊性，反思提出“時代正當(dāng)性”概念，然后圍繞于此提出財產(chǎn)[1]文中對“財產(chǎn)”概念的使用在兩種意義上展開，從廣義上看，它指向一切與人們利益有關(guān)的制度調(diào)整，其合法性基礎(chǔ)在于千百年來千萬民眾于具體生活中灑掃應(yīng)對帶來的常識認知，文章標(biāo)題以及前兩部分中出現(xiàn)的“財產(chǎn)”字樣基本遵循這一含義；從狹義上看，它就指向以“物”（依據(jù)動產(chǎn)實物原型展開想象而抽象形成的）為載體的對世性權(quán)利，其合法性基礎(chǔ)在于我國繼受歐陸法系形成的法律“物權(quán)”以及在德國潘德克頓五編體系下進一步限縮進入物權(quán)編的法律“所有權(quán)”定義，文章第三部分使用這一含義。法律建設(shè)的路徑：在堅持“對物”認知的基礎(chǔ)上展開“賦權(quán)”（entitlement）博弈來加以解構(gòu)。

一、“時代正當(dāng)性”概念的建立及其要求

所謂“時代正當(dāng)性”（era legitimacy），是本文嘗試理解和構(gòu)建各種法律變遷之合法性基礎(chǔ)的核心概念，指的是在不同經(jīng)濟基礎(chǔ)形態(tài)的歷史階段下，不同的生產(chǎn)、生活、文化的發(fā)展程度帶來了不同的社會需要，特別是為解決本國前置問題而形成的既有制度在應(yīng)用后固化帶來新的不同問題，人們（包括個體和概率性的整體）處身其中，自然就會根據(jù)自身感受和實際需要，產(chǎn)生不同的直覺判斷，從而在每個特定時代下，形成優(yōu)先性的價值傾向。

以經(jīng)驗形態(tài)舉例，在早期工業(yè)革命時代，（歐洲國家）人們基于對前置神學(xué)社會整體蒙昧的反制（re-act），執(zhí)著于對個體私權(quán)的確立，大多會覺得對私人財產(chǎn)所有權(quán)使用的限制是不正義的，如對某工廠大規(guī)模生產(chǎn)產(chǎn)生的噪音影響周邊住戶等，不會加以限制，而進入工業(yè)革命后期，大機器生產(chǎn)帶來的種種問題凸顯，再對于類似的機器噪聲擾民事件，從市民到法官的內(nèi)心直覺上，就會更傾向于給周邊住戶的“安寧權(quán)”以優(yōu)位保護?！霸谀切┱嬲腥さ陌咐?，對與錯不是重點，我們觀念懸殊不是因為我們中的任何一方出現(xiàn)了錯誤，而是因為我們的價值觀、個性、生活經(jīng)歷以及對司法的定位完全不同，我們推論的前提完全不同。”[2]Richard A. Posner, Tribute to Ronald Dworkin, New York University Annual Survey of American Law, 2007.延伸來看，在控槍問題、環(huán)境問題、言論自由保護 直至近期發(fā)生的出人意料的英國脫歐公投、美國大選結(jié)果上，我們都能從中看到不同時代階段下，人們內(nèi)心判斷偏好的差異。

同樣，法律理論形態(tài)上的發(fā)展，雖貌似抽象，背后反映出的其實也是時代變化的需求。如傳統(tǒng)民法建基于早期工業(yè)革命時代，確定了所有權(quán)神圣、合同意思自由、無過錯不侵權(quán)等維護權(quán)利人個體的經(jīng)典意思自治規(guī)則，而隨著社會的漸進發(fā)展，在大陸法系中，囿于法典體系的限定，不能直接改變這些規(guī)則，便采取了各種擴張性的解釋，在對法律行為的理解上，“意思說”被“表示說”逐漸替代，不再依據(jù)行為方的想法，而是依據(jù)對方當(dāng)事人的理解程度來確定法律行為的內(nèi)容。合同解釋采用了表示主義理論：合同內(nèi)容要以處于受領(lǐng)人角度的理性之人的合理理解為準，使得受領(lǐng)人不必去探尋表意人內(nèi)心的真實意思。在意思表示瑕疵的處理上，人們開始區(qū)分“無相對人的意思表示”與“有相對人的意思表示”，表意人可以自主撤銷前者，但對后者，則須考慮相對人的信賴而不得隨意撤銷。在侵權(quán)歸責(zé)上，當(dāng)代歐盟法不再拘泥于“行為人的過錯”根據(jù)，而依許多其他因素來重新劃分當(dāng)事人之間的風(fēng)險分擔(dān)，如對相對人基于信賴而產(chǎn)生的“純粹經(jīng)濟損失”亦要求賠償，并要求證券分析師、醫(yī)師等專家對大眾承擔(dān)較高的責(zé)任，打破了人人平等、責(zé)任對等的理想預(yù)設(shè)，只因后者處于信息不對稱位置而應(yīng)獲得傾斜的保護。在商事法上，外觀法理成為主流的論證，包括動產(chǎn)善意取得、不動產(chǎn)登記公信力、債之善意清償（向債權(quán)準占有人清償）保護等表見責(zé)任規(guī)則 在英美法系中，雖沒有法典系統(tǒng)性的束縛，但同樣受限于先例規(guī)則，遂以早期案例中萌芽的“禁反言”（estoppel）為法理根據(jù)，在合同法、財產(chǎn)法、侵權(quán)法等各個領(lǐng)域展開了“允諾禁反言”“財產(chǎn)禁反言”“衡平禁反言”的大規(guī)模突破。美國法學(xué)會《合同法重述》第90條別具一格地規(guī)定了“由允諾合理而導(dǎo)致的行為或負擔(dān)”，以“允諾——信賴——合同責(zé)任”動搖了其傳統(tǒng)的“對價——合同——責(zé)任”法律公式。在不動產(chǎn)財產(chǎn)法上，產(chǎn)生了“禁反言地役權(quán)”（easement by estopple）、[3]在Stoner v. Zueker案中，原告口頭許諾被告可以在原告的土地上挖一條溝，將旁邊的河水通過原告的土地引到被告的田里。被告信賴了這一口頭許諾，投資7 000美元挖溝修建引水渠。一年之后，原告要求被告停止使用引水渠，并禁止被告進入自己的土地修護引水渠。美國法院認為，雖然依據(jù)《反欺詐法》，地役權(quán)必須采用書面形式并由供役地所有權(quán)人簽字方能有效產(chǎn)生，但是原告口頭許諾授予地役權(quán)，被告給予了信賴，在原告明知被告信賴并期待地役權(quán)的情況下，若仍以違反書面形式的規(guī)定為由否認地役權(quán)的存在，對被告不公平。因此，被告享有該地役權(quán)成立?！皶r效取得地役權(quán)”（easement byadverse possession）、[4]對土地進行了長期的非占有性使用后，土地所有權(quán)人就不再能夠阻止他人繼續(xù)以此特定方式使用，后者甚至無須向土地所有權(quán)人做任何經(jīng)濟補償?！吧畋匾匾蹤?quán)”（easement by necessity）[5]類似于“袋地通行權(quán)”。法律推定，出賣人出賣被其他土地環(huán)繞的土地給買受人時，實際上具有授予買受人通行地役權(quán)的主觀心意，因為他知道絕不會有人情愿購買一塊四周被圍而沒有通道的土地。同樣，法律推定買受人在購買袋地時也必心存這樣的意思——出賣人將授予其在出賣人土地上的通行地役權(quán)，否則如此購買的土地沒有任何價值?；谶@種特別是后者的意思，法律賦予了買受人“生活必要地役權(quán)”。等很多新型地役權(quán)，均不再是所有權(quán)人依法律規(guī)定形式的賦予，而建立在另一個主題之上：當(dāng)需役地人對地役權(quán)的獲得存在信賴或確有需要時，法律就承認其弱勢性及信賴保護的正當(dāng)性，將財產(chǎn)權(quán)利部分或全部地從所有權(quán)人手中轉(zhuǎn)移給他

不同法系中共通的這些變化啟示我們，一定有一個重要的東西，引導(dǎo)著人們內(nèi)心的變化，而為了滿足這種悄然變化的正當(dāng)性判斷，學(xué)者或法官們在孜孜不倦地創(chuàng)新解釋改造規(guī)范，或區(qū)別分析改變先例。對這個重要的東西，傳統(tǒng)唯物主義話語體系中大致以“經(jīng)濟基礎(chǔ)”來一體概括，筆者也予以贊同，但“經(jīng)濟基礎(chǔ)”的決定作用是在一個長周期中顯現(xiàn)出來的，而在短期內(nèi)，除了經(jīng)濟因素的改變外，還有來自傳統(tǒng)的習(xí)慣、情理、文化、政策（及政策的制定者、執(zhí)行者）、歷史事件的耦合性，以及不同的制度前設(shè)引起的能動反制等，都會對人們有所影響。因此，“經(jīng)濟基礎(chǔ)”當(dāng)然是決定性的，但它還需要補充更豐富、具體的內(nèi)容，針對不同時期、不同地域、不同需要，“經(jīng)濟問題的關(guān)鍵，并不就是財產(chǎn)權(quán)本身，而更重要的在于經(jīng)濟系統(tǒng)下各種制度安排運行對其的充分補充。這一充分補充當(dāng)然包括財產(chǎn)體制，但卻并不停步于此”。[6]Daniel W. Bromley, Property Right and Land in Ex-Socialist States: Lessons of Transition for China, in Peter Ho ed., Developmental Dilemmas: Land Reform and Institutional Changes in China, p. 43.為此，結(jié)合當(dāng)今科技輔助下日新月異的時代發(fā)展，筆者將這些補充總結(jié)為“時代正當(dāng)性”（era legitimacy），即基于不同的時代基礎(chǔ)形成的情理帶給大多數(shù)人們內(nèi)心的普遍公正認知?！拔覀兛梢哉f某個民族的‘法’優(yōu)于另一個民族的‘法’，但這種比較只可能是相對的；它并不意味著某一種‘法’更接近于理想的、完善的‘法’，而是指某一階段某一種‘法’較其他‘法’而言更適應(yīng)這個民族的需要和發(fā)展趨勢?！盵7]［法］萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第7頁。

以此“時代正當(dāng)性”（era legitimacy）概念出發(fā)，可以說，現(xiàn)代各國從各自的歷史發(fā)展過程中走來，雖處在同一空間下，但其實并不在同一時代下，具有眾多不同的時代特性，相應(yīng)地，其財產(chǎn)權(quán)等基礎(chǔ)權(quán)利制度系統(tǒng)的構(gòu)建，就都應(yīng)致力于符合本國的“時代正當(dāng)性”，只有這樣，在法律關(guān)系中對沖突的當(dāng)事人之間做出的權(quán)利分配，才能真正有效地推動公平和效率。因而，搞清楚本國所處時代的真實社會需求和前置問題并保持一定的發(fā)展預(yù)見性，就應(yīng)是社會科學(xué)之研究和應(yīng)用的核心，據(jù)此提出的對應(yīng)批評和建議，也才可能具有一定的可操作性。在筆者看來，這樣的一種理解，是所有本土性以及全球性研究和建設(shè)中都不可淡忘的初心，而不是在心情和時間的迫切要求下，為一些普適大詞所裹挾而與之漸行漸遠。

二、財產(chǎn)權(quán)“絕對——解構(gòu)——重建”的時代演進經(jīng)驗

那么，我們在依照“時代正當(dāng)性”尋找或設(shè)計法律制度時，除了實踐中的成功經(jīng)驗外，還能去哪里獲得思路呢？事實上，在我國，由于1949年以后廢除“偽法統(tǒng)”的意識形態(tài)指導(dǎo)而使法律體系建設(shè)斷絕經(jīng)年，后應(yīng)改革開放時代之迫切需要，倒逼其直接移植所謂法治發(fā)達國家經(jīng)驗來迅速重建，因此我國當(dāng)前的主流法學(xué)理論基本舶來于西方。在憲法等領(lǐng)域，深受的是英美國家的憲法判例影響；在私法建構(gòu)上，主要就是接受了歐陸德國的規(guī)范法典體系。就后者而言，由于歐陸各國在農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)轉(zhuǎn)變方面先行一步，那么依照馬克思主義提出的經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑具有內(nèi)在統(tǒng)一關(guān)系，作為其上層建筑的法律制度自必也在這些方面有所擅長。事實上，英美和歐陸法系均歷經(jīng)幾百年，[8]這個“幾百年”，如果從歐洲大陸法系“3R”啟蒙——Renaissance（文藝復(fù)興）、Religion reformation（宗教改革）和Revival of Rome Law（羅馬法復(fù)興）——的14—16世紀革命主義經(jīng)驗來看，到現(xiàn)在至少是500年。而如果從英美法系鼻祖——英國自其封建社會由內(nèi)部分權(quán)推動走到君主立憲資本主義的改良主義經(jīng)驗來看，則可以上溯至1215年《大憲章》的簽訂，那這個“幾百年”就長達800年；與其總體對比來看，我們即使從清末變革起算，全部工商業(yè)社會的運行經(jīng)驗也不過就是100年，遑論其中還有從思想、制度、財產(chǎn)到人身徹底鏟除“偽法統(tǒng)”而導(dǎo)致兩到三代人相關(guān)實踐體驗的斷絕，令之前的傳承積累近乎歸零的30年，因此，對于今天社會主義市場經(jīng)濟下努力建設(shè)的工商業(yè)社會、城市化社會來說，我們的經(jīng)驗累積不超過50年。50和500/800，這顯然不是同等數(shù)量級上的比較，因此，我國當(dāng)代發(fā)展中對西方經(jīng)驗的重視，是作為后來人向先行者自然而然地學(xué)習(xí)，非有此學(xué)習(xí)成果的迅速積累，無以依托后發(fā)優(yōu)勢來超越前人，其合理性毋庸過度置疑。與我們重視倫理、發(fā)掘本土經(jīng)驗的努力間也并沒有不可調(diào)和的矛盾，而只是需要厘清不同問題的時代階段面向，給以不同經(jīng)驗的解決罷了。前者通過判例體系下先例引用的互質(zhì)性，后者通過法典體系下系統(tǒng)規(guī)則的自洽性，對這些社會關(guān)系的調(diào)整形成了源遠流長的教義理論規(guī)則，共同維持著其工商業(yè)社會運行的效率與公正。反過來看，這些與社會共生的規(guī)則，能夠在長達幾百年的社會轉(zhuǎn)變中經(jīng)歷反復(fù)的變革、積累、淘汰、改進、更替，而留存（survival）至今日之社會中繼續(xù)運行，這至少說明，其中有相當(dāng)一部分，是不違背工商業(yè)社會中人與他人、人與社會、人與世界之間的固有性質(zhì)的，[9]實際運行過程中，上層建筑當(dāng)然不是簡單地單向服從社會基礎(chǔ)，而同時也在能動地進行著反向塑造，最終，將歐美世界中的社會關(guān)系形塑為我們當(dāng)前直面時所看到的樣子。此外，這些西方比較法經(jīng)驗中肯定也還有相當(dāng)一部分，是在逐漸背離著不斷悄然變化著的社會關(guān)系本質(zhì)要求而有待進一步淘汰的。我們在橫向借鑒中，自應(yīng)對照本土發(fā)展階段，對此做好分析和甄別。自應(yīng)當(dāng)值得我們?nèi)ソ梃b。為此，本文在確定“時代正當(dāng)性”觀念后，仍要通過對既有法系下的財產(chǎn)權(quán)進行歷史比較的方式，來獲得一定的智識資源啟發(fā)。

（一）英美法系的“產(chǎn)權(quán)”財產(chǎn)權(quán)利進路及其演化

英美法系從英國早期農(nóng)業(yè)封建社會中演進而來，基于封建社會形態(tài)下的社會組織辦法——封地莊園的重重封授，同一土地實體上產(chǎn)生了多個自物權(quán)形態(tài)的封臣權(quán)利人。梅因等法律史大家對此做出的解讀，由于翻譯的原因被我們概括為“雙重所有權(quán)”而廣泛流傳，其實卻是混淆了原文中ownership（名義“所有權(quán)”）和property（對物性“所有權(quán)”）的實質(zhì)含義而導(dǎo)致的一種誤讀。事實上，為解釋這種一物多權(quán)的現(xiàn)象，英美法律人從一開始就構(gòu)建出一種“地產(chǎn)權(quán)”（estate）概念，即指分別賦予同一土地實物上的多個封地權(quán)利人，促進其對各自土地財產(chǎn)權(quán)的共有、共享和未來控制。

“地產(chǎn)權(quán)”在性質(zhì)上沒有預(yù)定的高低之分，只在發(fā)生沖突之后，才引入程序、時間等因素來進行具體的產(chǎn)權(quán)（title）比較，權(quán)衡確定各方權(quán)利的優(yōu)劣。依此思路，它引領(lǐng)形成了一種線型的財產(chǎn)群構(gòu)造，在其中，沒有一個作為源頭的非此即彼的絕對性所有權(quán)，而是一種多元名義制（multititular）的平等時間續(xù)起，有著多個產(chǎn)權(quán)之根，不同的權(quán)利可以有不同的淵源，即使A有所有權(quán)，B仍然有可能通達另一個源頭而成為獨立的權(quán)利，由此彌合了“自物權(quán)”和“他物權(quán)”之間的天然鴻溝。

進一步，這種以不動產(chǎn)原型為基礎(chǔ)的“地產(chǎn)權(quán)”想象給英美法系帶來了完全不同于歐陸法系絕對性認知的起點，導(dǎo)向了一種“相對性”的權(quán)利認知方法，慢慢形成了后續(xù)的路徑依賴，同時也是“前見”障礙。

進入現(xiàn)代，以美國為代表的英美法學(xué)者又在此基礎(chǔ)上，由分析法學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)等引領(lǐng)的實證路徑，陸續(xù)提出了財產(chǎn)的“權(quán)利束”（bundle of rights）而非“對物的”理解（霍菲爾德），權(quán)利性質(zhì)“相互性”（reciprocity）而非絕對性的理解（科斯、波斯納）。

由此，以“產(chǎn)權(quán)”（title）術(shù)語相承載，以“權(quán)利束”理論來同質(zhì)化各種權(quán)利約束范圍的差異，再依“相互性”的權(quán)利性質(zhì)理解，一種擺脫“財產(chǎn)權(quán)”（property）的預(yù)先存在，而通過個案比較來確立權(quán)利高低的“賦權(quán)”（entitle）辦法，就得到了普遍的運行。

這種辦法，不依靠預(yù)先建構(gòu)的規(guī)范系統(tǒng)來預(yù)設(shè)權(quán)利的類型和效力，而是依托情境思維來綜合考量具體案情下的多項因素，比較各方當(dāng)事人主張的具體內(nèi)容，將其中較優(yōu)（better）的，確立為本案下的權(quán)利，使其獲得保護，當(dāng)事人在此時得到的權(quán)利就被稱為比較“賦權(quán)”（entitlement），而對方或其他當(dāng)事人的主張則因為經(jīng)比較為較劣，而不能（在本案中）確立為權(quán)利，便得不到比較“賦權(quán)”（entitlement），也就不會得到保護。秉持這一相對性思維，一些學(xué)者甚至已經(jīng)開始主張以“賦權(quán)”替代“財產(chǎn)權(quán)”來作為糾紛解決和私法的基石權(quán)利模型（威廉姆·辛格）。[10]See Joseph William Singer, Entitlement: The Paradoxes of Property, Yale University Press, 2000.

（二）歐陸法系的“所有權(quán)”財產(chǎn)權(quán)利進路及其演化

歐陸法系（較英美法系晚近大半個世紀）形成于資產(chǎn)階級革命時期，其歷史作用就是反制于中世紀的蒙昧，解放每一個人，使之成為平等的主體，法律制度上遂采取了賦予（私人）所有權(quán)以絕對性的辦法，讓人們能夠?qū)ψ约旱呢敭a(chǎn)保持絕對控制，以財產(chǎn)權(quán)作為基礎(chǔ)，帶來人格的普遍平等。

此后，進入新的歷史階段，面對新時代中不斷生長出的利益保護需要，所有權(quán)趨向于從絕對中心限縮自身，下降進入法典的物權(quán)編中，本來內(nèi)含于其一體的歸屬與支配含義開始彼此區(qū)分。其中，“歸屬性所有權(quán)”涵蓋廣泛，但失去了私法上的制度基礎(chǔ)，而具有實體物形態(tài)的財產(chǎn)成為“支配性所有權(quán)”的權(quán)利對象，“物權(quán)”概念凸顯出來，繼承了“所有權(quán)”的絕對性衣缽。

在這一理解下，所有權(quán)下降成為民法典物權(quán)編的中心，成為為人們自身所有的“自物權(quán)”，秉持“一物一權(quán)”原理，其他權(quán)能就都被視為對所有權(quán)的暫時、片面的分離，而終將依“彈力性”原理回歸來保持所有權(quán)的完整。依此，以動產(chǎn)原型為基礎(chǔ)展開想象，歐陸法系逐漸形成了一種一元名義制（unititular）的傘型財產(chǎn)群構(gòu)造，“所有權(quán)”作為“自物權(quán)”高踞傘尖，社會生活中其余各種實際存在的權(quán)利都被視為由其發(fā)揮出來的“他物權(quán)”掛在傘下，而不能有須臾逾越。

此后，時代進入工業(yè)社會的后期，再伴以全球化的格局，遠距離和未來物的交易日益頻繁，時間和空間的差異使得買賣和交付完全分離，同一物分裂成為兩種法律關(guān)系——買賣法律關(guān)系和交付法律關(guān)系的客體，分別作為承諾出售物和實際占有物歸屬于兩方不同的主體。為此，秉持絕對性的所有權(quán)財產(chǎn)進路采取了繼續(xù)分化下行的辦法來做出應(yīng)對，強化出“物權(quán)”與“債權(quán)”相區(qū)分的二元思路，通過界定不同行為之性質(zhì)、不同性質(zhì)之權(quán)利的優(yōu)先順序，來預(yù)定權(quán)利沖突時的高下。其中，物權(quán)因具有默示外觀，法律賦予物權(quán)人的處分產(chǎn)生第三人應(yīng)予普遍遵從的對世效力，而債權(quán)僅具有相對性，因而劣后于物權(quán)。

這一區(qū)分性的辦法借助于羅馬法訴訟格式中的“對物”（in rem）和“對人”（in personam）差別，以及德國法學(xué)家們進一步從行為角度抽象出的處分和負擔(dān)二重劃分，將不同的權(quán)利分別預(yù)先定性、定格，一旦發(fā)生沖突即已預(yù)定高下。其優(yōu)勢在于能夠確保制度成本被控制于立法層面之內(nèi)而不會過分外溢于司法，劣勢則在于其面對社會發(fā)展中不斷出現(xiàn)的新型權(quán)益——大多兼具物權(quán)和債權(quán)的某幾方特點——而難以簡單劃歸入“物權(quán)”或“債權(quán)”，而使得這種原子式的二元財產(chǎn)權(quán)解構(gòu)辦法不能充分應(yīng)對新的發(fā)展。

（三）財產(chǎn)權(quán)共通的解構(gòu)和重構(gòu)趨勢

上文歷史梳理概要言之，如下：① 英美法系“財產(chǎn)權(quán)”發(fā)端于農(nóng)業(yè)封建時代，在當(dāng)時的時代作用下，系以不動產(chǎn)土地為原型展開財產(chǎn)權(quán)想象，故而具有該種類型財產(chǎn)物的特點，強調(diào)“一地多權(quán)”和對權(quán)利的相對化理解。此后，在實證法學(xué)的作用下，這種相對性的“財產(chǎn)權(quán)”不斷自我解構(gòu)，成為一束沒有任何核心、可隨意抽取的“權(quán)利束”。于是，隨著產(chǎn)權(quán)（title）比較——權(quán)利束（bundle of rights）——權(quán)利相互性（reciprocity）的不斷演進，開始發(fā)展出比較賦權(quán)（entitlement）理論。② 歐陸法系發(fā)端于工業(yè)時代初期，在當(dāng)時的時代作用下，系以動產(chǎn)實物為原型展開財產(chǎn)權(quán)想象，故而具有該種類型財產(chǎn)物的特點，堅持“一物一權(quán)”原則和對權(quán)利的靜態(tài)原子化理解。此后，在法典的作用下，“所有權(quán)”發(fā)生了對自己的限縮，進入物權(quán)法中，成為（具有絕對性的）物權(quán)性權(quán)利，帶來了一種區(qū)分“自物權(quán)”和“他物權(quán)”的傘型財產(chǎn)群構(gòu)造，并進一步演化出將債權(quán)區(qū)分于物權(quán)、作為兩種性質(zhì)的權(quán)利而預(yù)定其高下差別的“區(qū)分性”辦法。

無論是歐陸法系的區(qū)分性道路，還是英美法系的相對性道路，從本質(zhì)上來理解，都是對“財產(chǎn)權(quán)”的一種解構(gòu)，用以打破既有絕對性的財產(chǎn)理解以致趨于固化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，符合于其后時代的“時代正當(dāng)性”。

隨著社會的進展和時間的沉淀，西方各國資本主義初期階段出現(xiàn)的各種矛盾逐漸走到中后期，量變累積帶來性質(zhì)轉(zhuǎn)化，源于個體的分化逐漸固化為階層的差距，日益細化的專業(yè)知識門檻導(dǎo)致私主體交易在事實上已經(jīng)難言平等，特別是面對風(fēng)險社會下的各種龐然組織大物，個體自己的可控意思在每個事件中的比例飛速下降 這種日益差序而不是平等的社會格局、普遍互聯(lián)而不是單打獨斗的社會發(fā)展，就在傳統(tǒng)社會調(diào)整辦法——多種基本平等力量相互博弈的自然結(jié)果之外，要求一種更新的力量進入（事實上已不平等的）私人關(guān)系內(nèi)部去進行矯正或者加以干預(yù)協(xié)調(diào)來串聯(lián)起分散的私人力量。為因應(yīng)這些新的社會形態(tài)特征提出的時代要求，各國共通產(chǎn)生“財產(chǎn)權(quán)”的解構(gòu)趨勢。如前述20世紀中葉后在美國，“權(quán)利束”理解迅速取代了“對物”財產(chǎn)權(quán)的理解，不正是因為“權(quán)利束”定義能夠使人們相信，“財產(chǎn)權(quán)”并沒有什么固有核心，而不過是一個由社會傳統(tǒng)形成的可變化利益集合，那么政府以多數(shù)人福利的名義來自由擴張或壓縮一部分人的財產(chǎn)權(quán)利，就沒有什么不對的嗎？事實上，與此相對應(yīng)的時間節(jié)點上，我們清晰地看到了美國政府對社會經(jīng)濟事務(wù)干預(yù)的大大增加！[11]See Thomas W. Merrill，Henry E. Smith，What Happened to Property in Law and Economics? 111 Yale L. J., 2001, p. 365.“財產(chǎn)權(quán)是一種就某物的對抗世人的權(quán)利，這是在一個社會還沒有解決秩序問題的較早階段最為突出的一種觀點 為警惕社會中財產(chǎn)權(quán)普遍受到侵害的可能性，就有必要明確地表述為什么所有權(quán)的安全關(guān)涉重大。然而到了20世紀六七十年代，至少是在發(fā)達國家經(jīng)濟中，秩序問題基本得到解決。現(xiàn)代理論家們自然就并不令人驚奇地感興趣于還沒有解決的問題，如處理長期契約、控制復(fù)雜組織中代理人的行為、微調(diào)規(guī)制溢出性的刺激。換言之，現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)家們所感興趣的不再是秩序問題，而是福利的最大化?！盵12]Richard A. Posner, Blackstone and Bentham, 19 J. L. & Econ. 569, 601 (1976).

但時代在不斷推進、解構(gòu)，并不是各國財產(chǎn)權(quán)發(fā)展的終結(jié)。

如上所述，“相對性”財產(chǎn)權(quán)利認知靈活多變、隨時可分，而作為同一硬幣的反面，劣勢則在于對財產(chǎn)權(quán)的解構(gòu)過分不穩(wěn)定，消除了“對物的”財產(chǎn)權(quán)認定核心后，就會無限增加財產(chǎn)上的負擔(dān)，不利于其后續(xù)流轉(zhuǎn)。為此，當(dāng)代英美國家在經(jīng)過金融危機的反思后，認識到金融泡沫的產(chǎn)生很大程度上源于對財產(chǎn)性權(quán)益管制的放松，而財產(chǎn)性權(quán)益的特征在于其相對人眾多而不是有限幾個，那么每個當(dāng)事人都存在一個信息獲得成本，而若干個相對人的信息獲得成本累加起來后對社會整體來說就顯得非常巨大，因此，從法經(jīng)濟學(xué)成本考量出發(fā)，不能放任具有對世性的財產(chǎn)權(quán)的自由產(chǎn)生，而必須完善之前的“權(quán)利束”理解，在其中再增加那么一根或者幾根不可隨意抽走的“束”，作為財產(chǎn)權(quán)（有別于其他非財產(chǎn)權(quán)）的認定標(biāo)記。為此，在普遍解構(gòu)之后，英美國家為回應(yīng)新的時代要求，又開始提出“模塊化”等思維，[13]See Henry E. Smith, Property as the Law of Things, 125 Harv. L. Rev., 2012.尊重既有的大量財產(chǎn)權(quán)形式化和結(jié)構(gòu)化現(xiàn)象，去細致地甄別那些普遍存在的模塊化背后的必要性，推動一場重塑“物權(quán)法定”的新私法運動（New Private Law）。[14]See Shyamkrishna Balganesh, The Obligatory Structure of Copyright Law: Unbundling the Wrong of Copying, 125 Harv. L. Rev. 1664 (2012); Stephen A. Smith, Duties, Liabilities, and Damages, 125 Harv. L. Rev. 1727 (2012); Benjamin C. Zipursky, Palsgraf, Punitive Damages, and Preemption, 125 Harv. L. Rev. 1757 (2012). http://harvardlawreview.org/issues/volume-125-issue-7/，最后訪問時間：2017年6月2日。

對比來看，大陸法系“區(qū)分性”財產(chǎn)權(quán)利認知穩(wěn)定、可預(yù)期，而作為同一硬幣的反面，劣勢則在于對財產(chǎn)權(quán)的解構(gòu)比較靜態(tài)、原子化。為此，隨著時代的進展，當(dāng)代歐陸國家進一步發(fā)生了以“知悉規(guī)則”引領(lǐng)的信賴轉(zhuǎn)向和“社會化所有權(quán)”運動等，來改進物債二元區(qū)分的封閉性。

在以上紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象背后，我們清晰可見“時代”的作用：兩大法系分別在農(nóng)業(yè)封建社會早期和工業(yè)社會初期生長出來，因此分別對應(yīng)于當(dāng)時的時代需要，產(chǎn)生了“所有權(quán)”和“地產(chǎn)權(quán)”的不同路徑起點。此后，隨著歷史時代階段的演變，其生產(chǎn)形態(tài)逐漸變化，人和人之間的制造財富和獲得財富的方式發(fā)生變化，更多新興權(quán)利興起，就產(chǎn)生了新的時代需要，歐陸和英美國家遂在此前的“所有權(quán)”或“產(chǎn)權(quán)”路徑依賴下，分別發(fā)展出“區(qū)分性”和“相對性”辦法來對既有財產(chǎn)權(quán)做出解構(gòu)，提供時代需要的多種保護。再后，隨著時代的繼續(xù)發(fā)展，歐陸法典系統(tǒng)完善卻趨于封閉、英美權(quán)利束靈活可分卻又過度自由，均帶來了自身的“前見”障礙，不能因應(yīng)時代的新要求，于是，其財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中又分別出現(xiàn)了“社會化”和回到“對物性”認知的揚棄發(fā)展。

由此可以看出，所謂“財產(chǎn)權(quán)”，并不是什么自生自發(fā)的概念或具有某種完全穩(wěn)定的先天固有結(jié)構(gòu)，而是會在不同社會發(fā)展階段中，隨著社會生產(chǎn)形態(tài)等產(chǎn)生出的不同利益保護需求，不斷發(fā)生變化：從形而上的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，到發(fā)生相對性/區(qū)分性的解構(gòu)，再圍繞一定核心質(zhì)素進行有限聚合重建。從實質(zhì)上來看，這些變化都是為了滿足各個國家不同時代階段的內(nèi)生需求。人類的司法制度能動反應(yīng)，永遠存在著兩種需求——法律的確定可預(yù)期與靈活適應(yīng)具體場景上的矛盾，在形式理性與個案公正間存在著永恒的張力。而隨著不同的時代階段的發(fā)展，會分別產(chǎn)生多種利益的靈活保護和穩(wěn)定預(yù)期的需求，并存在著不同的前置主要矛盾有待解決，隨之，人們對“財產(chǎn)權(quán)”的能動理解就須不斷進行調(diào)整，完成解構(gòu)目的或重構(gòu)必要，以適應(yīng)本國的這種“時代正當(dāng)性”。

三、我國疊代發(fā)展下的財產(chǎn)法律建設(shè)

毫無疑問，這一原理同樣適用于我國，即我們也必須依照本國所處階段的“時代正當(dāng)性”，來建構(gòu)當(dāng)代中國的財產(chǎn)權(quán)基本結(jié)構(gòu)。換言之，一國的法律建設(shè)，不在于對哪一個法治發(fā)達國家經(jīng)驗片段的盲目學(xué)習(xí)、移植，而必須首先找準本國國情，才能對應(yīng)做出選擇。為此，我們必須打破意識形態(tài)的束縛，對我們默認為認識論之當(dāng)然前提的線性歷史進化論做出充分的反思，從“宏大敘事”回到我們現(xiàn)實所處身的這個世界，搞清楚當(dāng)今時代在人類演進過程中的真實位置，看看其中凸顯出的有哪些因素，決定了哪些為最重要的社會關(guān)系，其中有與其他國家相一致的，就大膽借鑒這些國家的既有比較法經(jīng)驗，沒有相一致的，就創(chuàng)新采用自己的制度建設(shè)來做出回應(yīng)。

（一）我國當(dāng)代發(fā)展中時代疊加的現(xiàn)實

從中華文明傳統(tǒng)來看，我國社會的基本運行背景是幾千年農(nóng)業(yè)文明，特別是小農(nóng)經(jīng)濟（對比西方工業(yè)社會）帶來的一些經(jīng)典差異——差序格局和團體格局、禮俗社會和法理社會、熟人社會和陌生人社會的差異。大一統(tǒng)社會（皇權(quán)不下縣而由鄉(xiāng)紳精英自治）下的社會管理結(jié)構(gòu)、儒表法里的道德倫理傳統(tǒng)、家庭的事工而非情感傾向核心功能等，[15]參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，第1-8頁?！皬幕鶎由峡慈ィ袊鐣青l(xiāng)土性的 鄉(xiāng)土社會在地方性的限制下成了生于斯、長于斯的社會 這是一個熟悉的社會，沒有陌生人的社會 不但對人，他們對物也是熟悉的?！币约耙浴皹I(yè)”（較之“物”）為核心發(fā)展出的田骨田皮、永佃、典制等多樣態(tài)土地“管業(yè)秩序”[16]參見汪洋：《傳統(tǒng)中國民間地權(quán)秩序的理論構(gòu)造》，載《2016年第六屆兩岸民商法前沿論壇會議論文集》（2016年11月5日、6日）。——這種小農(nóng)生產(chǎn)方式的農(nóng)耕文明，強調(diào)以家庭（而非個人）為單位來完成基礎(chǔ)生產(chǎn)，在我國沿襲數(shù)千年，其伴生制度滲透到社會的方方面面、角角落落，自然有其強大的延續(xù)性，不可能隨著政權(quán)更替和制度名稱的變化而斷然消失。迄今為止，這一點仍在相當(dāng)程度上構(gòu)成中國社會凝聚的基礎(chǔ)，是理解傳統(tǒng)中國，闡釋轉(zhuǎn)型期鄉(xiāng)村社會乃至其他社會現(xiàn)象都繞不過去的理論基點。

從國家政治影響來看，我國社會運行的現(xiàn)實核心是20世紀建立革命根據(jù)地直至中華人民共和國成立后幾十年，運用國家政權(quán)進行社會主義改造迅速造就的公有制主體。這包括黨治、國家、計劃，特別是土地、礦產(chǎn)等重要資產(chǎn)的所有權(quán)被剝奪私有而歸諸國家/集體所有的現(xiàn)實。迄今為止，這些現(xiàn)實占據(jù)著我國政治、經(jīng)濟的核心位置，成為影響人們思想和行為的面上主流話語，要求人們個體服務(wù)于國家大局，以法治形式服從于統(tǒng)治實質(zhì)，以逢山開路、遇水搭橋之勢實際解決問題，保證局部和眼前效果。可以說，這是中國版的“政治正確”，并在我國短時間內(nèi)崛起于世界之林的現(xiàn)實下，令得這一“集中力量辦大事”的體制優(yōu)勢深入人心。

從晚近發(fā)展變化來看，我國社會發(fā)展的實際路徑是改革開放以來形成的市場經(jīng)濟路徑。這包括抽象人格平等的多元主體、開放市場、自由交易、保護私權(quán)、資本積累等。1978年后，我國政府放開管制的邊緣地帶，由民間力量主導(dǎo)進行了一些變革，如：饑荒中的農(nóng)民發(fā)明了包產(chǎn)到戶的土地承包制；眾多個體戶開拓了城市私營經(jīng)濟；經(jīng)濟特區(qū)吸納外商直接投資而開啟勞動力市場等，[17]這一過程被一些學(xué)者概括為“邊緣革命”，借以否定對中國改革研究中強調(diào)政府力量的國家資本主義路徑，而指出改革開放獲得成功的本質(zhì)，是通過漸進改良的方式，放開了若干資源、增加了多種主體，由此通過不同主體間的資產(chǎn)流轉(zhuǎn)提高了社會運行效率，帶來了增長。因而，可推理的結(jié)論也就是，改革的進一步成功，應(yīng)系于從邊緣向中心的推進，繼續(xù)放開土地、礦產(chǎn)等核心資源，充分增加各種主體的獨立性和平等性，推動交易的充分自由，帶來最有效率的利用。參見［英］羅納德·科斯、王寧：《變革中國——市場經(jīng)濟的中國之路》，徐堯等譯，中信出版社2013年版。這樣的一種結(jié)論看上去當(dāng)然是合乎邏輯的，但是否是真正可靠的，是否還有更多豐富的要素，如地方先行試點制度、省份競爭制度、人口紅利、全球化機遇等作為制度系統(tǒng)有效運行的必要條件隱匿其中，還有待于我們借助現(xiàn)實經(jīng)驗反思這一“邊緣革命”認知的完整性。隨著這些草根創(chuàng)新凸顯出的正面效應(yīng)，黨的十四大正式提出實行“社會主義市場經(jīng)濟”，于是，自上而下的頂層設(shè)計與自下而上的草根實驗匯合形成一股巨大的合力，帶來了東方睡獅的覺醒。

在此之外，各國當(dāng)前共同面臨著人類前所未有的科技時代、互聯(lián)時代、風(fēng)險時代，伴隨著基因技術(shù)、機器人和人工智能技術(shù)的發(fā)展，科技爆炸、奇點臨近，人類一只腳已經(jīng)踏進了新紀元的門檻，基于傳統(tǒng)三維自然形成的正當(dāng)性觀念和基本權(quán)利模式等，人類活動正在承受著越來越多的質(zhì)疑和潛在變化。特別是在當(dāng)代科技浪潮下，人類活動的最根本問題——“信息不對稱”開始出現(xiàn)邊際突破，信息獲得成本和交易成本都呈線性下降趨勢，而帶來的是資源要素的跨界流動、使用效率的非線性上升趨勢，由此開始形成共享經(jīng)濟、立體經(jīng)濟、多元經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟等新的經(jīng)濟活動方式。其產(chǎn)權(quán)形態(tài)，不一而足，現(xiàn)在也無法預(yù)測，但其核心，都是要（在私人利益必得充分保護的全民明確意識前提下）打破一個物上僅對應(yīng)一個所有主，而限制其他非所有者之開創(chuàng)性使用可能的傳統(tǒng)物權(quán)法思維，即除了在最先時點獲得產(chǎn)權(quán)的那個“所有權(quán)人”外，在此后的時間、空間或其他某些角度上對財產(chǎn)對象發(fā)生合理使用或做出增值貢獻的權(quán)利人，也可以要求其對應(yīng)的權(quán)利和利益，而且該種權(quán)益一點也不遜于“所有權(quán)”，不存在預(yù)定的高低之分。這就要求我們在財產(chǎn)法的建設(shè)上，應(yīng)允許一個物（權(quán)利載體）上有可能同時承載多個平行的自物權(quán)，由此賦予每一個權(quán)利以先天的平等性，隨即帶來權(quán)利主體的平等性（而避免在先資本的加速累積和壓榨），使得各個權(quán)利主體能夠在市場環(huán)境中公平地自行博弈競爭，從而最終帶來真正優(yōu)勝劣汰的市場有效選擇結(jié)果。

（二）我國疊代發(fā)展下的財產(chǎn)法律建設(shè)路徑

依照以上所述各種現(xiàn)實力量在中國發(fā)展中的多重博弈，人們紛紛為中國當(dāng)前所處時代概括出“五化并立”或“三期疊加”等時代特征。“五化并立”包括工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、信息化、全球化和網(wǎng)絡(luò)化，即既有此前工業(yè)化時代階段的缺失，也有后工業(yè)化新興科技引領(lǐng)的時代升級，而前述分析的歐陸、英美各國，用了幾百年時間慢慢完成了工業(yè)化時代的自生秩序擴展，現(xiàn)在只需應(yīng)對后工業(yè)化這一單一時代要求?！叭诏B加”，則是指在當(dāng)代中國，時間叢集、時代錯位，基于1949年以來特殊的歷史起點，令得我們同時處身于近代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的疊代發(fā)展中，社會整體發(fā)生著農(nóng)戶家庭——原子個體——普遍連帶，家族責(zé)任——自負責(zé)任——外生風(fēng)險，君王專政——納稅人守夜人——福利保障，小農(nóng)經(jīng)營——機械科技——智能網(wǎng)絡(luò)引領(lǐng)共享的復(fù)雜變遷。為此，我們因應(yīng)這一復(fù)雜時代要求建構(gòu)出的“財產(chǎn)權(quán)”理解，就必須從頭建立并保持個人主義的自由傳統(tǒng)，同時又克服個人主義的分裂和疏離弊端，促成社會機能體的和諧進步。應(yīng)既能促進資源在社會主體間平等流動而自動流向更高價值的利用，又要確保人們都能獲得所需的基本資源，而維持社會整體均衡的不斷進步，帶來可持續(xù)的發(fā)展。

具體說來，一方面，1949年后的中國在早期社會主義理論的指導(dǎo)下，一切財產(chǎn)資源，包括土地、資本、企業(yè)甚至人力都被納入計劃的范疇，于是只剩下國家這個唯一的財產(chǎn)權(quán)人，[18]從而在實際上使得這一財產(chǎn)權(quán)的存在也不再有意義。因為源自羅馬私權(quán)的財產(chǎn)權(quán)制度的功能就在于定分止?fàn)?，相?yīng)設(shè)計了請求權(quán)、追及權(quán)等一系列制度措施，而當(dāng)財產(chǎn)權(quán)主體只有一個的時候，就既不存在什么分，也沒有什么爭了，導(dǎo)致這些制度措施并沒有用武之地。通過不同財產(chǎn)權(quán)主體間不斷交易帶來的資源最大化利用遂不再可能，導(dǎo)致社會運行失去效率、走向崩潰。1978年以來的改革開放，從財產(chǎn)權(quán)角度來看，就是要從原本壟斷的單一國家財產(chǎn)權(quán)中分解出若干個新的財產(chǎn)權(quán)（來按照市場競爭規(guī)律運行）。而當(dāng)此之時，整個社會中已剝離私產(chǎn)交易幾十年，導(dǎo)致財產(chǎn)之觀念在幾代人的心靈中徹底斷代，相應(yīng)地，財產(chǎn)如何運行、何為有效的財產(chǎn)運行等意識在經(jīng)驗領(lǐng)域上也是一片空白，失去傳承。這樣的一個從無到有的釋放過程、心靈意識的轉(zhuǎn)換過程、經(jīng)驗空白的填補過程，毫無疑問，意味著我們現(xiàn)在尚不同于前述財產(chǎn)權(quán)發(fā)生解構(gòu)時代的西方國家所處的“福利的最大化”階段，而還處在“一個社會還沒有解決秩序問題的較早階段”。為此，我們需要且特別需要“明確地表述為什么所有權(quán)的安全關(guān)涉重大”。

但與此同時，我國在經(jīng)歷改革開放近四十年的狂飆增長和無序積累后，制度設(shè)計的假想敵，已不再限于單一的（政府）公權(quán)力，還必須考慮做大后發(fā)生異化的資本。[19]資本經(jīng)過自由積累后，會以加速度逐漸做大。而一旦資本增長的速度超過了社會平均生產(chǎn)率的增長速度，即資本回報率大于經(jīng)濟平均增長率后，就在事實上意味著有產(chǎn)者對無產(chǎn)者的剝奪。此時，如仍然一味給予抽象平等的私權(quán)保護，就會如馬克思所說，“所有權(quán)”異化為對生產(chǎn)資料的占有，再進一步轉(zhuǎn)化為對無產(chǎn)者剩余價值的剝奪，必然導(dǎo)致社會財富向少數(shù)富人聚集的趨勢。對于前者的抵御，人們寄希望于建構(gòu)系統(tǒng)的民法典，在其中確定明確的意思自治規(guī)則，以系統(tǒng)的私人自治來對抗國家公權(quán)力的介入。但作為同一硬幣的另一面，民法典所建立的這些形式平等普遍規(guī)范卻也會固化資本為王的現(xiàn)實，而對超過一個社會中平均增長率的資本回報束手無策，只能任其做大，加速社會財富流向少數(shù)人，固化社會關(guān)系的不平等。因此，我們所需要的財產(chǎn)制度支撐，除了以形式平等普遍規(guī)范貫徹私法自治外，還必須盡快確立實質(zhì)自由傾斜規(guī)范來矯正已經(jīng)不再平等的社會關(guān)系，給作為社會金字塔基石的廣大（中下收入）群體提供機會分享經(jīng)濟增長成果，打破階層固化，重新實現(xiàn)社會的自由流動和自我更新，并讓處在社會快速變化和行業(yè)加速疊代下的人們的心靈獲得一定的安定，擺脫對未來不確定性的焦慮。

另一方面，在當(dāng)代新興技術(shù)帶來的社會變動中，各種對前述西方發(fā)達國家同樣也是前所未有的問題不斷涌現(xiàn)，導(dǎo)致在回溯既往經(jīng)驗總結(jié)而來的傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)規(guī)范與要求預(yù)期未來而予以扶持的新興社會關(guān)系（需要新的權(quán)利基礎(chǔ)）之間，愈益沖突不斷。對于這一類時代任務(wù)，我國財產(chǎn)法治建設(shè)應(yīng)給予更多的關(guān)照和因應(yīng)。因為對于上一方面的問題，各法治發(fā)達國家已經(jīng)經(jīng)歷過那些階段，并在長長的幾百年中于其法典或判例等法律規(guī)范中，儲存下了充分的應(yīng)對經(jīng)驗，意味著我們具有了一定的模板拷貝或前車之鑒，可以節(jié)省試錯成本，而這也意味著人類社會發(fā)展線性進化規(guī)律的終結(jié)，我們與世界其他國家就此一起處在同一條起跑線上，共同面臨著前所未有的全新問題。如果能夠大膽地對它們做出我們自己的有益探索，結(jié)合在前一方面問題借鑒應(yīng)對中節(jié)省出來的時間成本，我們就有可能真正發(fā)揮出后發(fā)優(yōu)勢，實現(xiàn)彎道超車。

因而，依照當(dāng)代中國“三期疊加”“五化并立”的“時代正當(dāng)性”，我們的財產(chǎn)法建設(shè)就應(yīng)同時并舉，既注重堅持，更關(guān)注發(fā)展，既不同于歐陸“對物的”所有權(quán)理解，也不同于英美“權(quán)利束”的過分松動：既要充分保護傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)，即一般實體財產(chǎn)的物權(quán)權(quán)利人，堅持對“對物的”權(quán)利源頭的普遍承認，加強對民眾“所有權(quán)”的固有保護，借鑒各先行國家以“物權(quán)”（proprietary right，sachenrecht）等概念引領(lǐng)形成的豐富的既定規(guī)范，在權(quán)利認定中運用回溯既往規(guī)范類型的“事后研究”方法，排除公權(quán)力可能對私人財產(chǎn)權(quán)施加的侵害，從而賦予每個人以穩(wěn)定的財產(chǎn)激勵和社會良好發(fā)展的預(yù)期，解決工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)形態(tài)下的普遍糾紛，又要合理保護交換分享等新興形態(tài)下不斷涌現(xiàn)的各種后續(xù)利益人，開放“權(quán)利束”的理解來引入比較“賦權(quán)”（entitlement）概念，運用分析未來效率增長的“事前研究”方法，來賦予這些新興權(quán)益（即后續(xù)利益人）以請求權(quán)基礎(chǔ)，令他們有其可能與財產(chǎn)權(quán)人之間形成博弈，以一種補充而不否定的作用，與所有權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）之間實現(xiàn)公平分享。

也就是說，我國當(dāng)代法律建設(shè)兼有近代社會的需要和現(xiàn)代、后現(xiàn)代社會的需要，因而，就應(yīng)打破一些學(xué)者學(xué)習(xí)西方近代片段給個體主義“所有權(quán)”套上的無上光環(huán)，而在時時警惕國家集權(quán)、公地悲劇的前提下，借鑒處在后現(xiàn)代階段的英美國家之顯學(xué)——法經(jīng)濟學(xué)學(xué)派開創(chuàng)的“賦權(quán)”理論：在（物權(quán)性）財產(chǎn)權(quán)明晰狀態(tài)的個案類型中，依“財產(chǎn)權(quán)”（property right）展開請求權(quán)基礎(chǔ)索驥和保護；在（物權(quán)性）財產(chǎn)權(quán)不明晰狀態(tài)的個案類型（hard case）中，使“賦權(quán)”（entitlement）博弈于“財產(chǎn)權(quán)”（property right），在財產(chǎn)權(quán)取得的傳統(tǒng)合法性基礎(chǔ)——對物性的公平感受、人們自身勞動的投入——之外，再開放出一個空間來提供一個新的合法性基礎(chǔ)——未來的效率增長，從而依照有利于未來整體效率提高的計算，借助司法理性來重新分配沖突當(dāng)事人之間的權(quán)利，分別給予其“財產(chǎn)權(quán)”或“賦權(quán)”的請求權(quán)基礎(chǔ)，或使二者進行博弈，既充分保護原初（實體）財產(chǎn)權(quán)人，也合理保護后續(xù)利益人，促進他們之間的公平分享。

筆者不諱言，“賦權(quán)”理論中對于比較權(quán)利高下的標(biāo)準還未確定，類型化劃分也乏善可陳，所以它還只是個處在形成過程中的理論。但從功能上來看，這樣的一種知識類型有利于打破傳統(tǒng)“財產(chǎn)權(quán)”的封閉性，避免財產(chǎn)權(quán)人依托其財產(chǎn)權(quán)對非財產(chǎn)權(quán)人如租房人、債權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)后續(xù)投入者、勞動產(chǎn)權(quán)人等形成傾軋，能夠有效針對財產(chǎn)權(quán)一旦形成后即趨于固化而限制后來人之發(fā)展投入、窒息社會階層流動活力的資本主義固有矛盾，既充分保護實體所有權(quán)人，也合理保護后續(xù)利益人，促進公平分享和效率增長。在我國當(dāng)前迅速變革的時代階段中，將這樣的一種理論運用于實際，可以有效改變因繼受歐陸工業(yè)革命早期傳統(tǒng)形成的對物所有權(quán)財產(chǎn)路徑，避免交付實物方發(fā)生所有權(quán)變更且一旦變更即不可回復(fù)的財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)思路，還可以彌合我國公有體制[20]該公有體制同樣是以公有者的“所有權(quán)”作為整個財產(chǎn)權(quán)利群的運行起點。而且對這一“所有”的含義和功能，也未加甄別地直接套用了私法所有權(quán)的理解，將其權(quán)能內(nèi)容及保護方法比照確定為“神圣不可侵犯”“排他性支配”等。但其實，私法是一個完整的制度系統(tǒng)，各種權(quán)利的權(quán)能與義務(wù)設(shè)置是均衡對應(yīng)的，其賦予私財產(chǎn)權(quán)“排他支配”的內(nèi)容，對應(yīng)地，就是義務(wù)上完全的“自己責(zé)任”，即自己的財產(chǎn)一旦導(dǎo)致他人或外界發(fā)生如環(huán)境損失等，自己就要承擔(dān)全部責(zé)任，而我國民事法律（受蘇聯(lián)影響）套用私人“所有權(quán)”來定義國家“所有權(quán)”時，對這一點未加充分考慮，只是由于我國尚不發(fā)達的訴訟制度（乃至整個司法）系統(tǒng)，這些潛在的糾紛隱患還沒有凸顯出來。再比如，我國“國有建設(shè)用地使用權(quán)”，也是在公有制背景下直接適用了私法“地上權(quán)”制度，但依照私法技術(shù)，地上權(quán)期滿后土地自動返歸所有權(quán)人的對應(yīng)義務(wù)是，土地所有權(quán)人須對地上權(quán)人的建筑物等予以時價補償，如不愿補償，則須為地上權(quán)人續(xù)期（德國“地上權(quán)法”第27條，我國臺灣地區(qū)“民法典”第840條），那么，公有制下的城市土地使用權(quán)到期后，應(yīng)該如何實現(xiàn)這一補償功能？激發(fā)的農(nóng)地承包流轉(zhuǎn)、小產(chǎn)權(quán)房買賣、土地使用權(quán)70年大限等各種民生矛盾，以及科技無形產(chǎn)權(quán)發(fā)展中專利商標(biāo)使用的后續(xù)增進、國有企業(yè)發(fā)展的增值分享等多種現(xiàn)實問題。因此，對于這一類個案，我們應(yīng)引進（不是回溯既往規(guī)范）看待未來效率增長的“預(yù)期視角”，加快探索其類型化，做出積極的回應(yīng)和形塑，使得私人財產(chǎn)權(quán)不致在傳統(tǒng)民法的抽象人格面具下，依形式公平來對不具備“財產(chǎn)權(quán)”的弱勢當(dāng)事人造成實質(zhì)損害，鼓勵其所代表的新型生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展，推動社會的效率增長。

財產(chǎn)法律的發(fā)展，從人們有了意識要對某些地方享有一定權(quán)利開始，在它漫長的發(fā)展過程中，法律規(guī)則的基礎(chǔ)首先是宗教的，也是對常用實踐的承認，后來越發(fā)技術(shù)化。但無論是過去還是現(xiàn)代的摩登社會，法律的基本目的都應(yīng)該是保證普通人的期望得到滿足，而不是被法律技術(shù)所挫敗。本文通過對兩大法系財產(chǎn)權(quán)的歷史梳理和深刻剖析，了解其在不同時代階段中曲折的發(fā)展過程，從而不再為當(dāng)前時代片段節(jié)點所目眩，盲目迷信于西方既有概念和道路。由此，我們同樣應(yīng)致力于準確把握中國當(dāng)前的時代階段，為中國財產(chǎn)法律的建設(shè)提供一條符合自身“時代正當(dāng)性”的道路：既運用傳統(tǒng)“物權(quán)”型概念來充分保護一般實體財產(chǎn)的權(quán)利所有人，排除公權(quán)力和做大的資本可能對此的侵害，又開創(chuàng)“賦權(quán)”概念，合理保護當(dāng)代分享經(jīng)濟等新興形態(tài)下不斷涌現(xiàn)的各種后續(xù)利益人，促進他們和財產(chǎn)權(quán)人之間的公平分享，避免財產(chǎn)權(quán)在形成穩(wěn)定結(jié)構(gòu)后趨于固化，而以平等私權(quán)利之名對后續(xù)利益人發(fā)生事實上的傾軋。

［學(xué)科編輯：李 飛 責(zé)任編輯：項雷達］

Through a historical analysis of the property laws in the Continental-European and Anglo-American legal systems, we examine the development of Western property regimes in different eras. Rather than being a static picture shown by the current section of history, the concept of property has undergone a change from an absolute understanding of property rights to a deconstruction of the concept to a reconstruction of the concept. Therefore, it is unnecessary for us to have a blind faith in the Western concept of property rights and the road to its protection. Rather, we should make great efforts to grasp the "era legitimacy" brought about by China's social and economic development from the ancient times to the present day and accordingly to develop a property regime in line with China's current situation. In light of this, it is advisable for us not only to adopt the traditional concept of property rights to fully safeguard the rights enjoyed by the owners of the physical property against the infringements committed by the public powers, but also to introduce the notion of entitlement, which is intended to reasonably protect the various subsequent interests holders produced by the emergent sharing economy in today's world. By so doing, we can avoid a solidification of property rights after a stable structure at issue has been formed, which will lead to an actual hurt of the rights held by the subsequent interests holders in the name of equal private rights and to a damage of the dynamic for the movement between different social strata.

era legitimacy; generation-laden development; property; entitlement

* 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所社會法研究室副主任、研究員。