趙一單

摘要：隨著實(shí)踐中必須仰賴立法者基于不確定前提作出預(yù)測(cè)決定的事務(wù)領(lǐng)域越來越多，分析立法者所享有的這種權(quán)限的性質(zhì)與界限具有重要的意義。根據(jù)阿列克西的原則理論，形式原則支持立法者在面對(duì)不確定因素之時(shí)享有優(yōu)先的決定權(quán)限，這構(gòu)成了立法者的認(rèn)知余地。基于復(fù)合式重構(gòu)命題和認(rèn)知權(quán)衡法則，立法者認(rèn)知余地的界限取決于形式原則與實(shí)體性的基本權(quán)利原則之間的關(guān)系，最終仍然受到個(gè)案中實(shí)體性因素的影響。認(rèn)知余地理論在我國(guó)的應(yīng)用前景并不局限于憲法規(guī)范，還包括了立法法這一重要的憲法性法律。

關(guān)鍵詞：原則理論 立法余地 形式原則 認(rèn)知余地 認(rèn)知權(quán)衡法則

在科技法、網(wǎng)絡(luò)法等具有較強(qiáng)的未知性和動(dòng)態(tài)性的立法領(lǐng)域中，任何主體都無法準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)相關(guān)事務(wù)的發(fā)展趨勢(shì)，法律體系的內(nèi)在要求又不可能允許相應(yīng)的法律規(guī)則始終處于缺失的狀態(tài)，因此立法者不得不“決策于未知”，而我們?cè)诤艽蟪潭壬弦膊坏貌谎鲑囉诹⒎ㄕ叩倪@樣一種預(yù)測(cè)決定。從憲法與立法的關(guān)系來看，其中隱含的一個(gè)深層次問題是原本受到憲法規(guī)范約束的立法者將可以自己決定其所受約束的范圍和程度，如果立法者的這樣一種“決策于未知”過分膨脹，無疑會(huì)使得憲法對(duì)于立法的約束在實(shí)踐中被架空。在必須仰賴立法者作出預(yù)測(cè)決定的事務(wù)領(lǐng)域日趨增多的背景之下，分析立法者所享有的這種權(quán)限的性質(zhì)和界限無疑具有重要而緊迫的意義。

筆者在本文中將嘗試運(yùn)用阿列克西（RobertAlexy）的原則理論來分析這一問題，從結(jié)構(gòu)安排上來說，第一部分將通過原則理論引出立法余地的概念，并加以簡(jiǎn)要的介紹；第二部分將通過引入形式原則來對(duì)立法者的認(rèn)知余地進(jìn)行一個(gè)初步的界定；第三部分則將通過分析形式原則與實(shí)體性的基本權(quán)利原則之間的關(guān)系來討論認(rèn)知余地的界限問題；第四部分則是對(duì)進(jìn)一步研究的一個(gè)展望。

一、原則理論與立法余地

學(xué)界關(guān)于阿列克西的原則理論的介紹已有不少，[1]于此不再贅述。簡(jiǎn)要地來說，阿列克西認(rèn)為與表現(xiàn)為一種“確定性命令”的法律規(guī)則不同，法律原則是一種“最佳化命令”（optimizationrequirement），其要求某事在事實(shí)上和法律上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實(shí)現(xiàn)。法律原則的特征在于其能夠以不同的程度被實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制程度不僅取決于事實(shí)因素，也取決于法律上的可能性，后者的范圍則取決于與其相沖突的原則和規(guī)則。因此，法律原則的典型適用方式是權(quán)衡，權(quán)衡的結(jié)果決定了相沖突的原則之中哪一方能夠成為優(yōu)位的理由，而這也就導(dǎo)致了一條規(guī)則的誕生，阿列克西稱之為“碰撞法則”（LawofCompetingPrinciples）：

如果原則P1在特定條件C之下優(yōu)先于原則P2，即（P1PP2）C，且P1在條件C之下可導(dǎo)致法律效果Q，則會(huì)產(chǎn)生一條以C為構(gòu)成要件、以Q為法律效果的有效法律規(guī)則：C→Q。

如果我們將這一碰撞法則予以逆向重構(gòu)，不難發(fā)現(xiàn)其含義是法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)建立在相關(guān)的法律原則的基礎(chǔ)之上，并且反映這些法律原則的權(quán)衡結(jié)果。由此我們可以得出一個(gè)“重構(gòu)命題”（TheReconstructionThesis）：

對(duì)于一條法律規(guī)則C→Q而言，其可以被重構(gòu)為原則P1與P2在條件C之下的權(quán)衡結(jié)果：（P1PP2）C，而優(yōu)先的原則P1在條件C的情況下支持法律效果Q。[2]

憲法規(guī)范同樣是一種原則，其適用方式同樣也是權(quán)衡。從這一角度重新審視立法，我們不難發(fā)現(xiàn)這其實(shí)是一個(gè)立法者對(duì)于相互沖突的憲法規(guī)范進(jìn)行權(quán)衡并決定哪一方具有優(yōu)先地位的過程。阿列克西對(duì)于權(quán)衡的具體方式進(jìn)行了精細(xì)化處理，提出了“權(quán)衡法則”（LawofBalancing）：“某一原則不被實(shí)現(xiàn)或被侵害的程度越高，則（與之相沖突的）另一原則實(shí)現(xiàn)的重要性也應(yīng)該隨之越高”。若將前者稱為IP1（I：Interference），將后者稱為WP2（W：Weight），則當(dāng)IP1恰巧等于WP2之時(shí)，立法者無論是選擇實(shí)現(xiàn)原則P1還是原則P2，都是被憲法所允許的。換言之，在此處立法者享有了自由形成與自由決定的空間，阿列克西稱之為“權(quán)衡余地”（DiscretioninBalancing）。

當(dāng)這一公式的結(jié)果W1，2為1時(shí)，立法者即享有權(quán)衡余地。

在更為一般的意義上，阿列克西認(rèn)為權(quán)衡余地屬于“立法余地”（LegislativeDiscretion）的一個(gè)類別。憲法對(duì)于法律體系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容總會(huì)有或多或少的影響。其中憲法所命令和禁止的事項(xiàng)構(gòu)成了所謂的“框架”，而憲法既未命令立法者必須去做、亦未禁止立法者不得去做的事項(xiàng)，則構(gòu)成了立法者所享有的立法余地。在立法余地之中，立法者享有自由形成與自由決定的空間，無論其選擇作為還是不作為，也無論其選擇何種行為方式，都不會(huì)違背憲法的要求。除了前文所述的權(quán)衡余地之外，立法余地還包括了“目的設(shè)定余地”（End-SettingDiscretion）和“手段選擇余地”（Means-SelectingDiscretion），前者表示立法者可以自行決定基于何種目的來限制基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，后者表示立法者可以自行選擇實(shí)現(xiàn)或限制基本權(quán)利的手段。

二、立法者認(rèn)知余地的界定

通過前文的一個(gè)簡(jiǎn)要介紹我們不難發(fā)現(xiàn)，本文所欲探討的問題同樣屬于立法余地的范疇，立法者在環(huán)境法、科技法、網(wǎng)絡(luò)法等事務(wù)領(lǐng)域中的“預(yù)測(cè)決定”就是其在憲法約束之下所享有的自由決定空間的體現(xiàn)。但是如果仔細(xì)推敲起來，這兩者之間仍然存在著一定的區(qū)別。無論是權(quán)衡余地，還是目的設(shè)定余地和手段選擇余地，其隱含的一個(gè)前提是立法者能夠準(zhǔn)確地認(rèn)知什么是憲法所命令和禁止的事項(xiàng)，什么又是憲法放任自由的事項(xiàng)。只有當(dāng)立法者能夠準(zhǔn)確地認(rèn)知憲法所要求的究竟是什么時(shí)，上述立法余地才能夠被合理地推導(dǎo)出。換言之，這種立法余地源于憲法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，因此阿列克西稱之為“結(jié)構(gòu)性余地”（StructuralDiscretion）。但是在實(shí)踐中，我們的認(rèn)知能力往往存在著局限性，對(duì)于什么是憲法所命令和禁止的事項(xiàng)，什么又是憲法所放任的事項(xiàng)，在個(gè)案中往往存在著爭(zhēng)議。

為此需要進(jìn)一步引入形式原則，與能夠被直接用以支持或反對(duì)某一個(gè)憲法決定的基本權(quán)利原則不同，形式原則并不包含實(shí)體性的內(nèi)容，它僅僅表明了實(shí)體性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被如何確定，換言之它是一種通過特定的程序規(guī)則對(duì)憲法決定產(chǎn)生間接性影響的原則。依據(jù)形式原則的要求，當(dāng)面對(duì)涉及基本權(quán)利的爭(zhēng)議乃至沖突之時(shí)，即使存在著認(rèn)知層面的不確定性，立法者也不應(yīng)當(dāng)止步不前，而必須作出相應(yīng)的決定。換言之，形式原則的引入使得立法者在不確定情形下享有優(yōu)先的決定權(quán)限，我們可以稱之為立法者的認(rèn)知余地（EpistemicDiscretion）。

認(rèn)知余地的存在，使得面臨認(rèn)知不確定性的立法者被賦予了依據(jù)自己的判斷和評(píng)估作出決定的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)說初步解決了前文所提出的“立法者是否有權(quán)限形成一條規(guī)則”的問題。但是正如本文伊始所指出的那樣，認(rèn)知余地所導(dǎo)致的一個(gè)深層次問題是原本受到憲法規(guī)范約束的立法者事實(shí)上得以自行決定其受到約束的范圍和程度，更為嚴(yán)重的問題是，不確定性可能意味著錯(cuò)誤，因此認(rèn)知余地的存在意味著我們不得不容忍立法者可能基于錯(cuò)誤的判斷和評(píng)估來限制基本權(quán)利。[3]如果說這樣的一種“容忍”是必須的話，那么我們也必須為其確定一個(gè)限度，探究此種情形下“立法者應(yīng)當(dāng)如何形成一條規(guī)則”，這就涉及到了認(rèn)知余地的界限問題。

三、認(rèn)知余地的界限問題

在探討認(rèn)知余地的界限問題之前，我們首先需要明確哪些因素影響到了這一問題。在原始版本的重構(gòu)命題之中，一條法律規(guī)則C→Q的背后僅僅涉及到了兩個(gè)實(shí)體性的基本權(quán)利原則P1和P2，當(dāng)認(rèn)知上的不確定性產(chǎn)生之時(shí)，形式原則Pf介入到了這一權(quán)衡的過程當(dāng)中，設(shè)若立法者依據(jù)自己的判斷和評(píng)估所作出的決定依舊是（P1PP2）C，從中我們可以看到形式原則與實(shí)體性的基本權(quán)利原則之間的關(guān)系表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面，Pf支持了P1，使得其在權(quán)衡過程中獲得了優(yōu)先的地位；另一方面，Pf與P2之間形成了沖突的關(guān)系，使得其在權(quán)衡的過程中被排除。由此，我們可以進(jìn)一步修正重構(gòu)命題，提出一個(gè)“復(fù)合式重構(gòu)命題”（TheCombined-ReconstructionThesis）：

對(duì)于一條法律規(guī)則C→Q而言，其可以被重構(gòu)為兩個(gè)方面的復(fù)合：一方面，它是實(shí)體原則P1與P2在條件C之下的權(quán)衡結(jié)果，即（P1PP2）C，而優(yōu)先的原則P1在條件C的情況下支持法律效果Q；另一方面，形式原則Pf在權(quán)衡過程中支持了P1，而與P2形成了沖突。[4]

由此，認(rèn)知余地的界限問題也就可以轉(zhuǎn)化為（1）形式原則Pf是以何種方式支持原則P1的；（2）形式原則Pf與原則P2之間的沖突應(yīng)以何種方式解決這兩個(gè)子問題。接下來我們將分別予以分析。

（一）形式原則對(duì)實(shí)體原則的支持

形式原則Pf對(duì)于實(shí)體原則P1的支持方式存在兩種可能。第一種可能是Pf直接以自身的分量參與到實(shí)體原則的權(quán)衡過程中去。但是正如眾多學(xué)者所指出的那樣，如此一來就勢(shì)必面臨形式原則與實(shí)體原則之間的不可通約性（incommensurability）這一方法論上的問題，因?yàn)樾问皆瓌t是一種獨(dú)立于內(nèi)容的原則，而實(shí)體原則是一種依賴于內(nèi)容的原則，兩者難以放在一起進(jìn)行權(quán)衡。

這就需要對(duì)權(quán)衡的過程進(jìn)行更為細(xì)致的分析。首先，實(shí)現(xiàn)P2的重要性WP2等同于實(shí)現(xiàn)P1之時(shí)P2被侵害的程度，因此WP2可以被轉(zhuǎn)化為IP2，使得兩者的度量相同。其次，在整個(gè)權(quán)衡過程中IP1/WP2這組變量之外，還應(yīng)當(dāng)包括兩者的抽象重力（記為GP1/GP2）和前提的確定性程度（記為SP1/SP2）這兩組變量。

形式原則對(duì)于基本權(quán)利原則的間接支持意味著If/Gf/Sf并非與I1/G1/S1相并列的獨(dú)立的變量，而是以后者作為中介進(jìn)入到重力公式之中。如果我們將依據(jù)重力公式自身所進(jìn)行的權(quán)衡稱之為“一階權(quán)衡”（first-order balancing），那么形式原則所參與其中的權(quán)衡就可以被稱之為“二階權(quán)衡”（second-order balancing）。進(jìn)一步的問題在于形式原則賴以為中介的具體是哪一個(gè)變量，阿列克西認(rèn)為形式原則在二階權(quán)衡中所影響的是前提的確定性程度，亦即S1這一變量，雷磊則認(rèn)為形式原則所影響的只能是抽象重力G1的分量。應(yīng)當(dāng)說這兩種觀點(diǎn)都有自身的合理性所在，形式原則影響了S1是因?yàn)槠渌幚淼谋旧砭褪钦J(rèn)知不確定性的問題，影響了G1則可以理解為兩者同樣都是獨(dú)立于內(nèi)容、不依賴個(gè)案情形的，但是它們也確實(shí)都面臨著各自的問題。因此，對(duì)于這一問題筆者保持一個(gè)開放的態(tài)度。況且，就本小節(jié)所欲探討的主題而言，揭示出形式原則對(duì)于實(shí)體原則的支持是一種間接性的支持已經(jīng)足夠了。

（二）形式原則與實(shí)體原則的沖突

對(duì)于形式原則與實(shí)體性的基本權(quán)利原則之間的沖突應(yīng)當(dāng)如何解決，阿列克西提出了另外一條權(quán)衡法則加以說明：“對(duì)于一項(xiàng)基本權(quán)利的侵害程度越高，這一侵害所依據(jù)的前提（underlyingpremises）的確定性程度也應(yīng)該隨之越高”。為了與前文所提及的權(quán)衡法則相區(qū)分，我們可以將此處的權(quán)衡法則稱之為“認(rèn)知權(quán)衡法則”（epistemicLawofBalancing），而將前一個(gè)不涉及認(rèn)知不確定性問題的權(quán)衡法則稱之為“實(shí)體權(quán)衡法則”（substantiveLawofBalancing）。乍看起來，在這一認(rèn)知權(quán)衡法則之中并沒有出現(xiàn)形式原則的身影，我們似乎也無從得知形式原則與基本權(quán)利原則之間的沖突是如何得以解決的。但是其實(shí)不然，從中我們至少可以提煉出以下幾點(diǎn)要素：

第一，形式原則與基本權(quán)利原則之間沖突的產(chǎn)生僅以認(rèn)知不確定性的存在為前提。形式原則的介入本身是不以任何要素為前提的。但是如果形式原則所發(fā)揮的作用不是單純地補(bǔ)強(qiáng)立法者經(jīng)過實(shí)體權(quán)衡所作出的決定，而是給出立法者有權(quán)決策于未知的指令，那么它就必須以認(rèn)知不確定性的存在為前提。這也就意味著，一旦不確定因素消失（例如隨著科學(xué)知識(shí)的進(jìn)步，證明轉(zhuǎn)基因食品并不會(huì)對(duì)環(huán)境安全和身體健康造成損害），形式原則與基本權(quán)利原則之間的沖突就不復(fù)存在，立法者不能夠再援引形式原則作為限制基本權(quán)利（例如要求強(qiáng)制標(biāo)識(shí)轉(zhuǎn)基因食品）的理由，其自然也不再享有認(rèn)知余地。

第二，形式原則與基本權(quán)利原則之間的沖突僅僅具有一種初顯性（primafacie）的效力。形式原則的介入僅僅是初步地支持立法者享有認(rèn)知余地，其與基本權(quán)利原則之間的沖突是否能夠由初顯性效力轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N確定性效力（definitive validity），仍然取決于實(shí)體性的理由。正如原則的初顯性可能被推翻一樣，立法者所初步享有的認(rèn)知余地同樣可能由于實(shí)體理由的最終權(quán)衡結(jié)果而被否定。

四、進(jìn)一步研究的展望

本文對(duì)于形式原則及其對(duì)立法者認(rèn)知余地所造成的影響的分析僅僅是一個(gè)初步的嘗試，仍然留下了許多有待深入研究的問題。例如前一節(jié)對(duì)于認(rèn)知余地界限的分析在很大程度上是以經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)知余地為藍(lán)本的，而規(guī)范性認(rèn)知余地雖然也適用包括認(rèn)知權(quán)衡法則在內(nèi)的分析進(jìn)路，但是它還具有自身特殊的一面，在某種程度上更加接近于具有強(qiáng)烈政治性色彩的結(jié)構(gòu)性余地。在此種情形下，形式原則又要如何發(fā)揮其作用，顯然是一個(gè)更為復(fù)雜的問題。

另一方面，阿列克西所提出的原則理論是與其基本權(quán)利教義學(xué)緊密聯(lián)系在一起的，換言之基于其原則理論所發(fā)展出來的認(rèn)知余地理論主要針對(duì)的是憲法規(guī)范。而在我國(guó)，憲法性法律除了憲法自身之外，還包括與立法工作具有最直接聯(lián)系的立法法。事實(shí)上2015年立法法修改所引出的一系列新問題已經(jīng)急切地吁求認(rèn)知余地理論加以解決，例如對(duì)于《立法法》第9條中的“根據(jù)實(shí)際需要”、第73條第2款中的“根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要”、第82條第5款中的“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟，因行政管理迫切需要”等一系列表述的準(zhǔn)確理解，就與規(guī)范性認(rèn)知余地的問題緊密相關(guān)。由此可見，無論是有關(guān)認(rèn)知余地理論本身的探討，還是有關(guān)該理論在我國(guó)的實(shí)際運(yùn)用，在未來都有待于更進(jìn)一步的深入研究來加以充實(shí)。

注釋：

[1]參見陳顯武：《論法學(xué)上規(guī)則與原則之區(qū)分——由非單調(diào)邏輯之觀點(diǎn)出發(fā)》，載《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》第1期。

[2]參見王鵬翔：主編：《2008法律思想與社會(huì)變遷》，“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處2008年版，第366頁。

[3]參見王鵬翔：《基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序——從原則理論初探立法余地問題》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2007年第18卷第3期。

[4]參見雷磊：“形式原則與規(guī)則的推定排他性”，載氏著：《規(guī)范理論與法律論證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第81-82頁。雷磊所著眼的是形式原則對(duì)于規(guī)則的推定排他性所產(chǎn)生的影響，因此他所提出的復(fù)合式重構(gòu)命題并不包含Pf與P2之間的沖突關(guān)系，筆者則在此基礎(chǔ)上作了這一增補(bǔ)。