趙天水??

摘要：

法治是構(gòu)建社會(huì)主義法制的目標(biāo)，打擊恐怖犯罪的立法活動(dòng)理應(yīng)納入法治框架之內(nèi)進(jìn)行探討；法治是權(quán)衡自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間關(guān)系的藝術(shù)，打擊恐怖犯罪的立法活動(dòng)需要權(quán)衡好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。維持自由與秩序“各占一半”的均衡式法治思維忽視了打擊恐怖犯罪的階段性特征，故不可取。而權(quán)衡式法治思維照應(yīng)到反恐的階段性特征，值得倡導(dǎo)。打擊恐怖犯罪的立法原則有遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則和科學(xué)性原則?！吨腥A人民共和國(guó)反恐怖主義法（草案）》整體顯現(xiàn)出“厲性有余、柔性不足”的特點(diǎn)，其依賴權(quán)力強(qiáng)行維持秩序的極端觀念與法治理念相悖，亟需運(yùn)用權(quán)衡式法治思維予以矯正。

關(guān)鍵詞：法治；權(quán)衡；自由；秩序；反恐草案

中圖分類號(hào)：D92411 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：

10085831（2017）02008908

《中華人民共和國(guó)憲法》第5條規(guī)定：中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。作為對(duì)人治的否定，法治是構(gòu)建社會(huì)主義法制的目標(biāo)。誠(chéng)如美國(guó)法學(xué)家富勒所言，“法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”。自由和秩序是法治的重要內(nèi)容，“歷史表明，法治的生成是一個(gè)長(zhǎng)期的實(shí)踐過程，內(nèi)蘊(yùn)著自由與秩序、穩(wěn)定與變革、一般與個(gè)別、法律與情理等諸多矛盾。其中，自由與秩序的沖突與協(xié)調(diào)源于人類本性，是法治運(yùn)行中最根本的矛盾”[1]。法治的獲得仰賴自由與秩序之間相互制約。當(dāng)下，在嚴(yán)厲打擊恐怖犯罪之際，我們亟需警惕以維持秩序?yàn)槊`踏自由的悲劇的發(fā)生①。每位公民都是潛在的犯罪嫌疑人，治理恐怖犯罪與我們每個(gè)人的切身利益息息相關(guān)，因而應(yīng)將治理恐怖犯罪置于法治框架內(nèi)予以討論，這也是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的題中之義

在2005年舉行的第18屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)上，部分專家指出，打擊恐怖犯罪應(yīng)該堅(jiān)守法治、人權(quán)和理性立場(chǎng)，尤其應(yīng)重視嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利問題。參見趙秉志《中國(guó)反恐立法專論》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版第474頁）。

。

一、法治：權(quán)衡自由與秩序的藝術(shù)

“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”。個(gè)人自由的行使應(yīng)該有所節(jié)制，只有在不侵犯他人時(shí)，才能保障每個(gè)人在有序中繼續(xù)持有自由。維持秩序的權(quán)力則來源于個(gè)人讓渡給國(guó)家的那部分自由——個(gè)人期待依此繼續(xù)持有個(gè)人自由——并最終形成集體自由，即權(quán)力。追溯有關(guān)個(gè)人自由與集體自由的論述，英國(guó)著名哲學(xué)家以賽亞·伯林認(rèn)為，可以將自由劃分為積極的自由與消極的自由。自由與限制相對(duì)，最小的限制意味著最大范圍的自由。只有當(dāng)自己控制自己并且對(duì)自己限制最小時(shí)，才能保障自由的最大化。對(duì)“誰可以控制我”的回答，稱之為“積極的”或者“正面陳述的”自由；對(duì)“我應(yīng)該被限制到什么程度”的回答，則稱之為“消極的”或者“反面陳述的”自由。后來，伯林對(duì)“積極的自由”概念進(jìn)行修正后認(rèn)為，“積極的自由”既然是“理性的自我”對(duì)“意志的自我”的統(tǒng)治，那么可以將其從個(gè)人層面升華到社會(huì)層面，即在社會(huì)結(jié)構(gòu)中，就應(yīng)該由那些具有更多理性的人來統(tǒng)治那些具有較少理性的人，從而對(duì)管理社會(huì)的權(quán)力予以分配。至此，伯林所謂的“消極的自由”是對(duì)個(gè)人意志自由的關(guān)懷，尊崇權(quán)利，即為自由；而“積極的自由”乃是對(duì)集體自由的關(guān)注，推崇權(quán)力，誠(chéng)是秩序。

（一）秩序的維持：權(quán)力

國(guó)家維持秩序，實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)制權(quán)的體現(xiàn)。自由社會(huì)中將強(qiáng)制之壟斷權(quán)賦予國(guó)家，進(jìn)而保障公民個(gè)人私域免遭他人的干預(yù)，其以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，因而成為有助于個(gè)人追求其自己目標(biāo)的工具[2]。雖然強(qiáng)制以一定的規(guī)則為根據(jù)，然而公權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性，“既然世界上發(fā)生著的一切變化是趨向于加強(qiáng)社會(huì)的權(quán)力而減弱個(gè)人的權(quán)利，可見這個(gè)侵蝕就不是那種趨于自動(dòng)消失的災(zāi)禍，相反是會(huì)增長(zhǎng)得愈來愈可怕的”[3]。當(dāng)然，權(quán)力的行使并不必然導(dǎo)致權(quán)利會(huì)受到侵犯，我們只是需要時(shí)刻警惕國(guó)家以維持秩序的名義而濫用權(quán)力。

（二）自由的保障：權(quán)利

自由首先意味著自主，注重的是在依照自己的意志行事時(shí)，能夠最小限度地受到外界的干擾，在與外界的互動(dòng)中處于一種被動(dòng)關(guān)系。自由注重個(gè)人意志，是對(duì)個(gè)人權(quán)利的伸張，“最重要的不是我的理性，而是我的意志；我的意志應(yīng)該成為我的主宰；任何外來的東西，只要它阻礙了我的意志，就應(yīng)該被清除掉，清除得越徹底越好”[4]。自由乃是對(duì)個(gè)人權(quán)利的偏愛。當(dāng)然，行使自由亦有一定的限度

中國(guó)憲法已經(jīng)明確規(guī)定，公民行使自由的范圍存在限度，并非無節(jié)制。如《中華人民共和國(guó)憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。。

（三）法治的真諦：權(quán)衡的藝術(shù)

“秩序是自由的保證，自由是秩序的根據(jù)，沒有秩序，自由就無從談起；不是為了自由，秩序的價(jià)值就不完整”[5]。通過權(quán)衡自由與秩序，從權(quán)利與權(quán)力的相互制約中尋求法治所追求的治理狀態(tài)

國(guó)內(nèi)部分學(xué)者以及相關(guān)部門很早之前已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)。陳士球大使在2002年8月13日聯(lián)合國(guó)第54屆促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)小組委員會(huì)會(huì)議演講中指出，打擊恐怖犯罪與人權(quán)保障之間相輔相成、互不排斥，消除和制止恐怖犯罪應(yīng)以維護(hù)和促進(jìn)人權(quán)與基本自由為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。。在打擊恐怖犯罪的過程中，自由與秩序之間的矛盾更加突出，“恐怖犯罪給現(xiàn)代民主社會(huì)帶來的困境在于：如何在人權(quán)保障與秩序維護(hù)之間進(jìn)行權(quán)衡。我們經(jīng)常會(huì)碰到這樣的問題：究竟是人權(quán)保障優(yōu)先，還是打擊恐怖犯罪優(yōu)先”[6]。法治的真諦在于權(quán)衡自由與秩序二者之間的關(guān)系，而非均衡。自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力“各占一半”的期待，在難以實(shí)現(xiàn)之余，也難言它是法治。均衡式的法治思維忽視了對(duì)具體情境的考察，只能說其是一種浪漫式的期許和不切實(shí)際的幻想。因此，在對(duì)恐怖犯罪進(jìn)行治理時(shí)，權(quán)衡自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力就成為合理的期許，應(yīng)該根據(jù)打擊恐怖犯罪過程中的不同階段合理分配“砝碼”而非脫離現(xiàn)實(shí)機(jī)械式地維持均衡。在某一階段中，如果現(xiàn)實(shí)過于強(qiáng)調(diào)自由（抑或秩序），造成自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間嚴(yán)重失衡的不合理狀態(tài)，那么就需要基于權(quán)衡式法治思維的要求適當(dāng)增加秩序（抑或自由）的比重。筆者并不排斥均衡式的法治狀態(tài)，只是不贊成均衡式的法治思維。倘若在自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間處于均衡狀態(tài)時(shí)最能達(dá)致有效的治理效果，此時(shí)均衡狀態(tài)就是權(quán)衡后的最佳結(jié)果。在缺乏法律予以規(guī)制而《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“反恐法草案”）又亟待“轉(zhuǎn)正”的當(dāng)前階段，為了在法治視野下取得打擊恐怖犯罪的最佳效果，最需要探討的就是打擊恐怖犯罪的立法原則。

二、打擊恐怖犯罪的立法原則

打擊恐怖犯罪的手段多樣，根據(jù)中國(guó)國(guó)情，只有據(jù)法而治，運(yùn)用法律手段而非戰(zhàn)爭(zhēng)手段反恐，才符合法治理念?！笆澜绶秶鷥?nèi)的反恐斗爭(zhēng)實(shí)踐表明，以法治理念為基礎(chǔ)，通過刑事司法途徑懲治恐怖犯罪是理性而正確的選擇”[7]?！坝蟹梢馈笔谴驌艨植婪缸锏那疤幔e極推動(dòng)反恐方面的立法工作，可以為合理而有效地打擊恐怖犯罪活動(dòng)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。反恐立法應(yīng)該遵循相應(yīng)的立法原則，依照法治觀念設(shè)定立法原則，就可以在立法原則的指導(dǎo)下保障反恐措施取得最佳的法律效果以及社會(huì)效果。立法原則的選擇，既應(yīng)該從國(guó)內(nèi)法中汲取，亦應(yīng)該顧及到相關(guān)國(guó)際公約的精神，“反恐、懲治恐怖主義犯罪只能在包括國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法在內(nèi)的法律框架內(nèi)進(jìn)行，必須在以不損害人類享有的基本價(jià)值的前提下進(jìn)行”[8]。《中華人民共和國(guó)立法法》總則中的部分條款對(duì)立法工作中所應(yīng)堅(jiān)守的立法原則進(jìn)行了規(guī)定：即遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則和科學(xué)性原則

《中華人民共和國(guó)立法法》第3條、第4條、第5條和第6條都是對(duì)立法原則的規(guī)定，分別規(guī)定的是：遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則和科學(xué)性原則。。這四個(gè)原則對(duì)所有立法工作都有指導(dǎo)意義，打擊恐怖犯罪的立法工作亦不例外。

（一）遵循憲法原則

《中華人民共和國(guó)憲法》第5條第3款、《中華人民共和國(guó)立法法》第87條都對(duì)憲法在法律位階中的最高地位予以了確認(rèn)。憲法作為母法、“法中之法”，其對(duì)反恐立法的影響主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）反恐立法應(yīng)以憲法為根據(jù)。這是對(duì)立法中權(quán)利與義務(wù)范圍的規(guī)定，彰顯出憲法對(duì)立法形式范圍的影響。即反恐立法中所設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)范圍應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)憲法規(guī)定進(jìn)行，不能溢出憲法對(duì)權(quán)利、義務(wù)范圍的規(guī)定而任意設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。（2）反恐立法不得同憲法規(guī)定相抵觸。這是對(duì)立法內(nèi)容的規(guī)定，顯現(xiàn)出憲法對(duì)立法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的影響。即反恐立法中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)雖然在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)，但仍需對(duì)權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行深入考察。反恐立法中所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容不得與憲法所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容相沖突，否則，相沖突的部分無效。遵循憲法原則是反恐立法過程中所應(yīng)堅(jiān)守的首要原則。

（二）秩序維持原則

維持秩序是國(guó)家的權(quán)力和責(zé)任，恐怖犯罪嚴(yán)重的社會(huì)危害性，給法治建設(shè)和國(guó)家公信力造成極大的破壞。囿于恐怖犯罪的特殊性，基于維持秩序的需要，在特定情形下對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制，也就是合理的訴求。刑法第66條有關(guān)恐怖活動(dòng)犯罪“特別累犯”的規(guī)定、刑事訴訟法第20條（中級(jí)人民法院管轄案件范圍的規(guī)定）、第37條（偵查期間辯護(hù)人的會(huì)見權(quán)與通信權(quán)的限制）、第148條（技術(shù)偵查措施實(shí)施原則）都對(duì)恐怖活動(dòng)中犯罪嫌疑人的特定權(quán)利進(jìn)行了限制。打擊恐怖犯罪的立法活動(dòng)亦應(yīng)堅(jiān)持秩序維持原則，通過建立和維持秩序，能夠有效克服社會(huì)混亂以及不穩(wěn)定的社會(huì)力量給秩序所帶來的巨大沖擊。

（三）權(quán)利保障原則

如果民主意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，那么在缺乏完善的制約機(jī)制時(shí)，難免會(huì)將國(guó)家管理置于“多數(shù)人的暴政”地位

恐怖分子因?yàn)閷?shí)施犯罪所處的“少數(shù)人”地位不能成為法律剝奪其所有權(quán)利的依據(jù)。參見托克維爾《論美國(guó)民主》（董果良譯，商務(wù)印書館1998年版第287頁）。。同理，在反恐立法過程中，我們不能因?yàn)榱⒎ㄕ咭约懊癖娞幱诙鄶?shù)人的地位，就將恐怖分子不視為人類的一分子而任意處置，這顯然與暴政無異。因此，反恐立法亦應(yīng)堅(jiān)守理性，“我們必須永遠(yuǎn)記?。涸谖覀兊姆芍杏涗浿鵀槔硇运l(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和被經(jīng)驗(yàn)所考驗(yàn)過的理性這樣一種教導(dǎo)傳統(tǒng)”[9]。反恐立法中的理性體現(xiàn)為立法者應(yīng)該合理權(quán)衡自由與秩序之間的關(guān)系，不能忽視對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪嫌疑人基本權(quán)利的保障，堅(jiān)持權(quán)利不可克減原則以及合比例原則正是權(quán)利保障的題中之義。

1權(quán)利不可克減原則

在嚴(yán)峻的反恐形勢(shì)下，中國(guó)參加的國(guó)際公約眾多，但其大多致力于維持秩序。中國(guó)于1998年10月5日簽署但尚未批準(zhǔn)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》以及1986年12月12日簽署并于1988年10月4日批準(zhǔn)加入的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（即《禁止酷刑公約》）都為我們?cè)诜纯侄窢?zhēng)中尋求人權(quán)保障提供了支撐。雖然中國(guó)尚未批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，但簽署行為無疑已經(jīng)昭示中國(guó)承認(rèn)該公約所凸顯出的精神。

國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性源于公民對(duì)其部分權(quán)利予以讓渡，即秩序的獲得與自由的犧牲之間存在緊密的聯(lián)系，可謂權(quán)力來源于權(quán)利。然而，權(quán)利乃是有保留地讓渡，一些基本權(quán)利必須得到保留和捍衛(wèi)。在緊急狀態(tài)下，雖然國(guó)家可以對(duì)權(quán)力的擴(kuò)張進(jìn)行合理解釋，但是部分權(quán)利卻不能因緊急狀態(tài)而克減，這部分權(quán)利就是公民權(quán)利讓渡過程中的保留部分。在反恐立法過程中，“對(duì)公民權(quán)利的限縮是必要的，但不能超越當(dāng)時(shí)的物質(zhì)文化生活條件；無論恐怖主義的威脅有多么嚴(yán)重，公民的基本權(quán)利都是不得克減的”[10]?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第4條第2款規(guī)定，“不得根據(jù)本規(guī)定而克減第6條、第7條、第8條（第1款和第2款）、第11條、第15條、第16條和第18條”。即保障生命權(quán)、禁止歧視、禁止酷刑、承認(rèn)恐怖分子法律前的人格以及維護(hù)宗教信仰自由，這些不可克減的權(quán)利是中國(guó)恐怖犯罪立法走向法治化的基礎(chǔ)，上述權(quán)利屬于權(quán)利不可克減的顯性內(nèi)容。另外，囿于恐怖分子的敏感身份，立法原本賦予恐怖分子的部分權(quán)利會(huì)在眾口一詞“喊打”的聲浪中被遮蔽，這部分權(quán)利就是權(quán)利不可克減的隱性內(nèi)容，如針對(duì)“立法公開”的討論即是適例。立法法第5條規(guī)定了“立法公開”

“立法公開”是立法法2015年修正時(shí)新增的內(nèi)容。立法公開是指立法的過程和有關(guān)信息向公眾公開，并以一定形式允許公眾參與有關(guān)活動(dòng)、提出意見的制度。參見丁祖年、吳恩玉《立法公開的規(guī)范化與實(shí)效化探討》（《法治研究》2013年第3期115-124頁）。。“法律草案的修改完善在很大程度上是根據(jù)公眾意見進(jìn)行的”[11]，立法公開旨在保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)，“在立法過程中，知情是參與的前提，而知情和參與的目的在于表達(dá)”[12]。立法公開的對(duì)象是否包括恐怖分子，恐怖分子是否有參與立法的權(quán)利？

首先，需要明確恐怖分子是“立法公開”的對(duì)象。按照立法法第5條的規(guī)定，立法公開的對(duì)象是“人民”?！叭嗣瘛笔且粋€(gè)政治意味十分濃厚的詞語，與“敵人”相對(duì)。嚴(yán)格意義上講，“敵人”并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆捎迷~，其帶有極其強(qiáng)烈的政治色彩。在刑法面前應(yīng)只有一個(gè)“犯罪人”的概念（包括犯罪嫌疑人、被告人、犯人等在不同刑事訴訟階段的不同稱謂）

立法法關(guān)于“立法公開”的對(duì)象應(yīng)規(guī)定為“公民”，“人民”與“敵人”之間所存在的歷史對(duì)立關(guān)系，會(huì)使人對(duì)該條規(guī)定引起誤讀。參見劉仁文《敵人刑法：一個(gè)初步的清理》（《法律科學(xué)》2007年第6期54-59頁）。。打擊敵人往往需要采用戰(zhàn)爭(zhēng)的方式進(jìn)行回應(yīng)，在中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的過程中，包括反恐行動(dòng)在內(nèi)的一切行為都應(yīng)該據(jù)法而治，而非貿(mào)然地采用武力去化解沖突，這是法治的必然要求

對(duì)反恐“戰(zhàn)爭(zhēng)”模式予以否定的詳細(xì)論證，參見倪春樂《從當(dāng)前反恐模式看中國(guó)反恐刑事程序立法》（《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第6期21-27頁）。。無論恐怖分子實(shí)施的犯罪具有多么嚴(yán)重的社會(huì)危害性，實(shí)質(zhì)上仍是人民內(nèi)部矛盾問題，不能將恐怖分子排斥在社會(huì)之外。其次，“立法公開”所規(guī)定的權(quán)利能否為恐怖分子所享有，需要具體問題具體分析?！傲⒎ü_”所規(guī)定的權(quán)利（知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)）實(shí)乃一種政治權(quán)利，其中，參與權(quán)和表達(dá)權(quán)屬于言論自由權(quán)的內(nèi)容

中國(guó)刑法第54條對(duì)“剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容”進(jìn)行了規(guī)定：“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：（一）選舉權(quán)和被選舉權(quán)；（二）言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；（三）擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；（四）擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利?！睆闹锌芍?，“言論自由權(quán)”屬于一種政治權(quán)利。。在恐怖分子處于審前羈押或者經(jīng)審判后未被剝奪政治權(quán)利時(shí)，應(yīng)該保障恐怖分子對(duì)立法活動(dòng)所應(yīng)享有的知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)；在恐怖分子被剝奪政治權(quán)利后，他們相應(yīng)地也就失去對(duì)立法活動(dòng)的參與權(quán)和表達(dá)權(quán)，但此時(shí)應(yīng)該依舊保障享有知情權(quán)。

2合比例原則

德國(guó)法學(xué)家康拉德·黑塞有言，針對(duì)一項(xiàng)基本權(quán)利予以限制，應(yīng)該保障與它試圖消除的危險(xiǎn)之間相匹配……尊重基本權(quán)利應(yīng)該成為一種普遍性的要求，這就需要運(yùn)用比例原則來予以限定[13]。比例原則的基本要求是：禁止國(guó)家公權(quán)力不當(dāng)侵害公民的自由與權(quán)利

合比例原則重在對(duì)侵害的“不當(dāng)”進(jìn)行規(guī)制，即對(duì)權(quán)力運(yùn)行的邊界予以明晰。參見姜濤《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》（《法律科學(xué)》2013年第1期100-109頁）。

?！巴暾谋壤瓌t應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)部分：目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、最小損害性原則和狹義比例原則”[14]。目的正當(dāng)性是對(duì)目的的要求，其他三項(xiàng)都是對(duì)手段的限制。在打擊恐怖犯罪的立法過程中，除保障反恐目的具有正當(dāng)性之外，亟需對(duì)如何正確運(yùn)用反恐手段，將反恐手段的使用置于適當(dāng)性原則、最小損害性原則以及狹義比例原則的指導(dǎo)之下進(jìn)行明文規(guī)定，如此方能使反恐立法在彰顯權(quán)力維持秩序之余兼顧權(quán)利的保障，權(quán)衡好權(quán)利與權(quán)力、自由與秩序之間的關(guān)系，以突顯法治思維在恐怖犯罪立法中的作用。目的正當(dāng)性原則，是指在打擊恐怖犯罪時(shí)，應(yīng)該保障權(quán)力的行使乃基于正當(dāng)性的需求；適當(dāng)性原則，是指打擊恐怖犯罪的手段應(yīng)該具有妥當(dāng)性，不能明顯超過當(dāng)時(shí)客觀所需。最小損害性原則，是指在選擇打擊恐怖犯罪的手段時(shí)，應(yīng)該基于理性的考量將損害降低到最?。华M義比例原則，亦稱均衡性原則，是指打擊恐怖犯罪時(shí)，權(quán)力行使的范圍和程度應(yīng)該與追求一定目的而采取的限制手段的強(qiáng)度相適應(yīng)，不能與達(dá)成目的的需要程度不成比例，即因該限制手段所造成的侵害，不得逾越所欲追求目的而獲致之利益[15]。

（四）科學(xué)性原則

極力主張權(quán)利保障原則抑或秩序維持原則，并不能獲致理想的法治效果，而是需要不斷地對(duì)自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系進(jìn)行權(quán)衡，這就是科學(xué)性原則的要求。打擊恐怖犯罪的階段不同，各階段對(duì)自由抑或秩序的訴求相應(yīng)地就會(huì)存在差異，追尋法治效果所需的自由抑或秩序的“砝碼”也就不同，科學(xué)性原則亦應(yīng)隨打擊恐怖犯罪階段性的不同而充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。權(quán)衡自由與秩序，并非意味著二者之間是“各占一半”式的均衡關(guān)系，而是應(yīng)該結(jié)合打擊恐怖犯罪的階段性特征相應(yīng)地有所側(cè)重，如此方能具體問題具體分析，進(jìn)而將打擊恐怖犯罪的階段性特征與對(duì)法治效果的追求兩者結(jié)合起來。

在打擊恐怖犯罪時(shí)，可以將全過程劃分成三個(gè)階段：恐怖犯罪正在實(shí)施階段、對(duì)恐怖犯罪的偵查階段以及對(duì)恐怖分子的訴訟階段。在此三種階段中，恐怖分子的生命、健康等基本權(quán)利都有受到限制乃至剝奪的可能，迫切需要將其納入法治視野內(nèi)進(jìn)行討論。在恐怖犯罪正在實(shí)施的過程中，由于危害正在繼續(xù)，恐怖活動(dòng)正在嚴(yán)重危及無辜群眾的生命以及財(cái)產(chǎn)安全。鑒于此階段恐怖活動(dòng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性正在發(fā)生，部分學(xué)者主張“敵人刑法”理論，認(rèn)為可以直接將恐怖分子當(dāng)場(chǎng)擊斃。筆者認(rèn)為，在恐怖犯罪正在實(shí)施階段，恐怖分子正以自己的行為昭示自己對(duì)法秩序地蔑視，此時(shí)需要側(cè)重于對(duì)秩序的維持。然而，在文明國(guó)家、法治社會(huì)中，我們不能抹滅犯罪人亦有其人性，因?yàn)椤凹词故窃趹土P最卑劣的兇手時(shí)，他身上至少有一樣?xùn)|西值得尊重，亦即他的‘人性”

“人性”是人區(qū)別于動(dòng)物的重要特征，是使人擺脫同態(tài)復(fù)仇惡性循環(huán)模式的關(guān)鍵因素。對(duì)犯罪人“人性”的尊重，同時(shí)亦襯托出審判者的“人性”。參見米歇爾·?？隆兑?guī)訓(xùn)與懲罰》（劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版第82頁）。

。此時(shí)按照《中華人民共和國(guó)刑法》第20條第3款的規(guī)定可以賦予公民（當(dāng)然包括武警等保衛(wèi)人員）以特殊防衛(wèi)權(quán)，最重要的是如此就可以將該階段的反恐行動(dòng)納入到法治框架內(nèi)予以審視。相反，“敵人刑法”理論的抽象性和極端性極易引致與法治理念相脫逸的危險(xiǎn)。在對(duì)恐怖犯罪予以偵查時(shí)，由于恐怖犯罪已經(jīng)完成，此時(shí)需要側(cè)重于對(duì)權(quán)利的保障。中國(guó)刑事訴訟法第148條至第152條對(duì)“技術(shù)偵查措施”進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)象包含恐怖活動(dòng)犯罪?？植阑顒?dòng)犯罪的特殊性，必然需要采取特殊措施予以偵查，但是我們不能以目的的合理性而對(duì)手段的合理性疏于關(guān)注，應(yīng)該將手段限制在滿足偵查目的的范圍內(nèi)。在對(duì)恐怖分子進(jìn)行訴訟時(shí)，由于犯罪已經(jīng)完成，此時(shí)需要側(cè)重于對(duì)權(quán)利的關(guān)注，主要體現(xiàn)為對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利以及訴訟程序的保障，即對(duì)恐怖分子“一視同仁”而不予以歧視，“在法庭這一由各方共同參與并交互作用的過程中，任何形式的不平等都會(huì)使法庭上的交涉、說服氣氛受到破壞，而演變成為程度不同的壓制、專橫和強(qiáng)迫……法庭審判一旦流落到這般境地，什么司法公正，什么程序正義，都將不復(fù)存在”[16]。

綜上所述，在打擊恐怖犯罪的立法過程中應(yīng)該堅(jiān)持遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則以及科學(xué)性原則。遵循憲法原則是首要原則，只有固守不僭越憲法所賦予的權(quán)力，將立法權(quán)牢牢限定于憲法范圍內(nèi)，才能保障立法的效力，否則，立法會(huì)因?yàn)榕c憲法規(guī)定相沖突而無效。秩序維持原則與權(quán)利保障原則是對(duì)權(quán)力行使以及權(quán)利伸張的要求，維持秩序是公權(quán)力得以存在的根據(jù)，亦是其理應(yīng)履行的職責(zé)和義務(wù)；伸張基本權(quán)利不可克減并合比例地使用權(quán)力，是踐行權(quán)利保障原則的具體舉措。在立法中一味堅(jiān)持秩序維持原則抑或權(quán)利保障原則，都會(huì)使恐怖犯罪的立法活動(dòng)走向極端，只有將二者統(tǒng)籌起來并對(duì)其予以權(quán)衡，發(fā)揮科學(xué)性原則在立法過程中的指導(dǎo)作用，才能充分協(xié)調(diào)好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力二者之間的關(guān)系，引導(dǎo)恐怖犯罪的立法活動(dòng)走向法治。在2014年11月3日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議初次審議通過的反恐法草案是最高立法機(jī)關(guān)針對(duì)打擊恐怖犯罪而開展的立法活動(dòng)，草案中的部分規(guī)定僭越了立法原則，值得反思和警惕。

三、反恐法草案暴露的問題

反恐法草案是中國(guó)最高立法機(jī)關(guān)因應(yīng)恐怖犯罪的囂張氣焰而作出的立法回應(yīng)。如果立法得以通過，其無疑將成為指導(dǎo)反恐斗爭(zhēng)的有力武器。然而，草案部分規(guī)定的粗糙性和模糊性，大大消減了草案本應(yīng)具有的價(jià)值，究其原因有二：一是立法準(zhǔn)備不夠。草案的制定雖然經(jīng)過立法公開，積極尋求輿論以及民眾的意見，進(jìn)而期冀能夠從中采納一些主張對(duì)立法進(jìn)行完善。然而，立法準(zhǔn)備過程中沒有觀照到法治理念，而是機(jī)械地固守依靠權(quán)力維持秩序的極端觀念，對(duì)公民自由以及權(quán)利的保障枉然不顧；二是立法工作有被民意裹挾之嫌。頻頻爆發(fā)的恐怖活動(dòng)加劇了社會(huì)恐怖氛圍，在此客觀情勢(shì)下，民眾渴求“從嚴(yán)”打擊恐怖犯罪的心聲較為迫切，呼吁立法能夠盡早對(duì)恐怖犯罪的打擊措施予以規(guī)定倒逼反恐走向常態(tài)化。在民眾一片“喊打”聲中，草案對(duì)民眾的訴求進(jìn)行了積極的確認(rèn)卻疏于捍衛(wèi)立法理性。由于草案很好地踐行了秩序維持原則，因而本文主要從遵循憲法原則、權(quán)利保障原則以及科學(xué)性原則的角度對(duì)草案的部分規(guī)定進(jìn)行評(píng)議，以求教于方家。

（一）部分規(guī)定僭越“遵循憲法原則”

中國(guó)憲法第36條對(duì)公民的宗教信仰自由進(jìn)行了規(guī)定。美國(guó)著名法學(xué)家伯爾曼曾言，“沒有信仰的法律將退化為僵死的法條；而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信……沒有法律的宗教將失去其社會(huì)性和歷史性，變成純粹個(gè)人的神秘體驗(yàn)”[17]。誠(chéng)然，宗教信仰自由不是絕對(duì)的，需要妥善處理好其與秩序的關(guān)系。在中國(guó)，宗教狂熱分子實(shí)施的恐怖犯罪顯然不屬于正常的宗教活動(dòng)，那么恐怖分子的“信仰自由”是否應(yīng)該得到保護(hù)呢？依據(jù)憲法第36條第3款的規(guī)定，恐怖分子破壞社會(huì)秩序的行為已然昭示其所信仰“宗教”的不正當(dāng)性，亟需運(yùn)用權(quán)力予以嚴(yán)厲地制止，“在當(dāng)今恐怖主義分子頻頻利用宗教作為幌子進(jìn)行恐怖主義活動(dòng)的情況下，加強(qiáng)宗教立法，保護(hù)宗教信仰自由權(quán)利的合法行使，是打擊宗教恐怖主義的必然要求”[18]。反恐法草案的相關(guān)規(guī)定因應(yīng)了打擊恐怖犯罪的需求，然而，部分條款沒有權(quán)衡好自由與秩序之間的關(guān)系。

反恐法草案第24條和第96條是對(duì)“極端主義”及其行政處罰的規(guī)定，部分立法與憲法規(guī)定出現(xiàn)了不一致的情形。第一，部分規(guī)定有將公民行使的正常行為誤讀為極端主義的危險(xiǎn)，如將“持有宣揚(yáng)極端主義物品的行為”視為極端主義行為的規(guī)定。在不考察行為人主觀心態(tài)的情況下，僅僅憑借行為人客觀上的行為就斷定其為極端主義行為，極易將公民無意間的舉動(dòng)納入到恐怖活動(dòng)范圍內(nèi)，無形中會(huì)引致人人自危的社會(huì)恐怖氛圍。再者，如何界定極端主義、如何把握極端主義與恐怖犯罪的界限，也是考驗(yàn)具體執(zhí)法者的難題，標(biāo)準(zhǔn)的模糊極易放縱權(quán)力和損及權(quán)利。第二，部分規(guī)定有將公民之間因?yàn)樽诮绦叛霾煌l(fā)的日常矛盾作為極端主義理解的危險(xiǎn)，如將“詆毀、侮辱、歧視其他民族和宗教，以恐嚇、騷擾等方式驅(qū)趕其他民族和信仰其他宗教的人員離開居住地，或者阻擾、干涉他人與其他民族和信仰其他宗教的人員交往、共同生活的，利用民族、宗教名義干涉他人生活習(xí)俗、方式和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的”行為視為極端主義行為并給予行政處罰的規(guī)定就是適例。中國(guó)是多民族國(guó)家，各民族之間呈現(xiàn)出“大雜居，小聚居、相互交錯(cuò)”的居住特點(diǎn)。在不同信仰的民族聚居時(shí)，由于宗教信仰不同、生活習(xí)慣相異所引發(fā)的沖突在所難免，倘若將上述因宗教信仰不同而引發(fā)的日常糾紛作為極端主義來處理，容易擴(kuò)大打擊范圍，不利于公民宗教信仰自由的保護(hù)。另外，反恐法草案第104條第6款對(duì)“極端主義”的定義，即“本法所稱極端主義，是指歪曲宗教教義和宣揚(yáng)宗教極端，以及其他崇尚暴力、仇視社會(huì)、反對(duì)人類等極端的思想、言論和行為”的規(guī)定，將“思想”作為極端主義的一種，嚴(yán)重違背憲法中對(duì)公民個(gè)人權(quán)利保護(hù)的要求，是對(duì)公民自由的嚴(yán)重踐踏，無疑是法治觀念的一種倒退。

（二）部分規(guī)定有?！皺?quán)利保障原則”

反恐法草案的部分規(guī)定違背了權(quán)利不可克減原則的要求，如反恐法草案第61條對(duì)“人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應(yīng)對(duì)處置人員”可以使用武器的情形進(jìn)行了明示，卻對(duì)使用武器的限度規(guī)定得較為模糊。當(dāng)配備有槍支的國(guó)家工作人員面對(duì)恐怖分子時(shí)，實(shí)踐中采取直接擊斃恐怖分子的做法居多數(shù)

擊斃恐怖分子已經(jīng)成為實(shí)踐中應(yīng)對(duì)恐怖犯罪的常用手段，如在某起恐怖分子襲警事件中，公安民警在處置過程中，共擊斃8人，抓獲1人，擊斃比率過高。參見新華網(wǎng)：http：//newsxinhuanetcom/english/china/2014-02/14/c_133116298htm？ADUIN=876153418&ADSESSION=1392362615&ADTAG=CLIENTQQ5281_0&ADPUBNO=26292最后訪問2015/7/1。

。反恐法草案針對(duì)武器使用的立法規(guī)定正是對(duì)實(shí)踐中多數(shù)做法的肯定和采納。但是，生命權(quán)是不可克減的權(quán)利，立法規(guī)定的模糊性給了執(zhí)法者肆意操作的空間，是對(duì)生命權(quán)的嚴(yán)重漠視。

結(jié)合合比例原則對(duì)反恐法草案第61條有關(guān)“行使武器的規(guī)定”進(jìn)行解讀時(shí)，應(yīng)該要求執(zhí)法人員對(duì)恐怖分子行使武器時(shí)需要出于正當(dāng)?shù)哪康?，武器的使用?qiáng)度亦應(yīng)有所節(jié)制，“當(dāng)場(chǎng)擊斃”式的做法顯然不可取。反恐法草案賦予警察等武裝力量當(dāng)場(chǎng)擊斃恐怖分子的權(quán)力違背了合比例原則的要求。在緊急情況下，雖然進(jìn)行縝密的判斷會(huì)延誤時(shí)機(jī)而造成更多的民眾傷亡，但我們不能因?yàn)榭植婪肿拥腻e(cuò)誤行徑而實(shí)施“以牙還牙”式的還擊，在將犯罪嫌疑人擊傷已經(jīng)完全可以達(dá)到阻止其繼續(xù)實(shí)施犯罪和防止其逃跑與保護(hù)人質(zhì)、警察的生命安全和維護(hù)公眾利益的目的時(shí)，將犯罪嫌疑人擊斃完全屬于濫用手段的行為，顯然屬于一種同態(tài)復(fù)仇的行為。我們處于文明社會(huì)，“以眼還眼、以牙還牙”式的同態(tài)復(fù)仇模式是對(duì)人類理性的嚴(yán)重踐踏，“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對(duì)外在的或物質(zhì)自然界和對(duì)人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制?！盵19]在面對(duì)恐怖犯罪時(shí)，不是說我們不應(yīng)該及時(shí)采取手段進(jìn)行反擊，而是應(yīng)該予以理性的回應(yīng)，文明社會(huì)的構(gòu)建需要我們不時(shí)地克制人的復(fù)仇本性，需要我們將打擊恐怖犯罪的目的以及手段納入法治思維之中并及時(shí)對(duì)自由與秩序予以權(quán)衡，萬不可將“天平”完全傾斜于秩序而對(duì)自由的伸張漠然不顧，這顯然不是構(gòu)建法治社會(huì)所應(yīng)該具有的理念。

（三）整體與“科學(xué)性原則”違和

“科學(xué)性原則”道出了法治的真諦在于權(quán)衡。達(dá)致法治的目標(biāo)需要權(quán)衡好自由與秩序之間的關(guān)系，能夠合理分配好權(quán)利與權(quán)力的比重是法治的要義。檢視反恐法草案后不難發(fā)現(xiàn)，草案整體顯現(xiàn)出“厲性有余、柔性不足”的立法特點(diǎn)，過于強(qiáng)調(diào)依賴強(qiáng)力維持秩序卻對(duì)自由關(guān)注不足。

“總則”是對(duì)立法整體法律精神的高度濃縮和概括，是法條予以追求的目標(biāo)所在。雖然反恐法草案總則中第6條

反恐法草案總則部分對(duì)“權(quán)利保障原則”予以規(guī)定，即“反恐怖主義工作應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，依法懲治恐怖活動(dòng)，尊重和保障人權(quán)，維護(hù)公民的合法權(quán)利和自由”。對(duì)權(quán)利保障進(jìn)行了規(guī)定，然而，草案總則中的部分規(guī)定卻使第6條所凸顯的精神遭遇“有名無分”的尷尬。如草案第3條中“充分調(diào)動(dòng)一切力量和資源”的規(guī)定暗含權(quán)力隱性運(yùn)行的空間，從中可以解讀出打擊恐怖犯罪優(yōu)位于權(quán)利保障的理念，即使違背權(quán)利保障原則亦在所不惜，否則，怎么可以謂之為“調(diào)動(dòng)一切力量”？在此第6條予以確認(rèn)的權(quán)利保障原則蕩然無存；“堅(jiān)決反對(duì)和禁止極端主義思想”的規(guī)定將思想視為打擊的對(duì)象，與現(xiàn)代法治理念嚴(yán)重不合。可見，草案整體沒有權(quán)衡好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的微妙關(guān)系，極力主張維持秩序、倡導(dǎo)權(quán)力先行，無疑會(huì)鞏固秩序、增強(qiáng)權(quán)力運(yùn)行的空間，無形中壓縮了自由的比重、減少了權(quán)利行使的范圍。在沒有法律的情況下，國(guó)家可以任意選擇多元化手段進(jìn)行反恐，且不用受制于法律的“牽絆”，因而更能有效地獲致理想的反恐效果。立法的目的不在于擴(kuò)張權(quán)力，而在于限縮權(quán)力。通過解讀反恐法草案，草案揭示出的問題歸根究底在于立法沒有很好地踐行法治理念，沒有權(quán)衡好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的博弈。參考文獻(xiàn)：

[1]陳福勝.法治的實(shí)質(zhì)：自由與秩序的動(dòng)態(tài)平衡[J].求是學(xué)刊，2004（5）：75-80.

[2]弗里德利?！ゑT·哈耶克.自由秩序原理（上）[M].鄧正來，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997：17-18.

[3]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙，譯.北京：商務(wù)印書館，1959：16.

[4]王偉.法治：自由與秩序的平衡[M].廣州：廣東教育出版社，2012：77.

[5]曲新久.刑法的邏輯與經(jīng)驗(yàn)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：51.

[6] KAPDOS K E.Upholding human rights in the fight against terrorism[J].Society and Economy， 2007，29（1）：1-41.

[7]倪春樂.從當(dāng)前反恐模式看中國(guó)反恐刑事程序立法[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（6）：21-27.

[8]趙秉志，杜邈.中國(guó)反恐法治問題研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010：245.

[9]羅斯科·龐德.通過法律的社會(huì)控制[M].沈宗靈，譯.樓邦彥，校.北京：商務(wù)印書館，2010：30.

[10]趙秉志，杜邈.論刑法在反恐怖斗爭(zhēng)中的功能與局限[J].政治與法律，2009（11）：78-82.

[11]信春鷹.深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法[J].中國(guó)人大，2014（23）：19-21.

[12]李店標(biāo).立法公開與公民權(quán)利保障[J].大慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（2）：34-38.

[13]康拉德·黑塞.聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要[M].李輝，譯.北京：商務(wù)印書館，2007：257.

[14]劉權(quán).目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)[J].中國(guó)法學(xué)，2014（4）：133-150.

[15]陳恩儀.論行政法之公益原則[M].（中國(guó)）臺(tái)北：三民書局，1999：176.

[16]陳瑞華.看得見的正義[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000：44.

[17]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：38，68.

[18]周葉中，秦前紅.論宗教信仰自由的法律保護(hù)——以反對(duì)恐怖主義為時(shí)代背景[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（1）：17-26.

[19]羅斯科·龐德.通過法律的社會(huì)控制[M].沈宗靈，譯.樓邦彥，校.北京：商務(wù)印書館，2010：10.