張震

被國(guó)家發(fā)改委稱為“國(guó)內(nèi)第一部社會(huì)信用建設(shè)的綜合性立法”——《上海市社會(huì)信用條例》正在審議修改之中。不少業(yè)內(nèi)人士將其視為“社會(huì)信用活動(dòng)的基本法”，將引領(lǐng)未來(lái)國(guó)家社會(huì)信用立法的方向，因此，該條例自去年十二月一經(jīng)開始審議，就引起了國(guó)內(nèi)各方面的高度關(guān)注。那么，這部地方法規(guī)的核心制度是什么、審議中的焦點(diǎn)問(wèn)題又在哪里？弄清楚“四個(gè)為什么”你自然會(huì)懂得。

為什么要“創(chuàng)造”一個(gè)“社會(huì)信用”的概念？

有人說(shuō)，大家都在談“信用立法”，怎么會(huì)出來(lái)個(gè)“社會(huì)信用”立法，社會(huì)信用與信用難道不是一回事嗎？還有人說(shuō)“社會(huì)信用”是這次立法創(chuàng)造出來(lái)的，“前無(wú)古人”。那么，這次地方立法，為什么不采用信用條例的表述，而要用社會(huì)信用條例的標(biāo)題呢？講到這個(gè)問(wèn)題，還真繞不開“信用”、“社會(huì)信用”和“社會(huì)信用體系”這三個(gè)概念。

“信用”這個(gè)詞由來(lái)已久，古時(shí)候的中國(guó)有之，老子早就說(shuō)過(guò)，“人無(wú)信不立、業(yè)無(wú)信不興、國(guó)無(wú)信則衰”；古時(shí)候的希臘也有之，拉丁語(yǔ)很早就有Credere，但是這些詞，其含義指向的都是“信任”。及至近代，資本主義興起后，“信用”這一詞就逐漸演化成交易的基本準(zhǔn)則、市場(chǎng)準(zhǔn)入的資格、效率的道德基礎(chǔ)。馬克思在《資本論》里就認(rèn)為，“信用是經(jīng)濟(jì)上的一種借貸行為，是以償還為條件的價(jià)值單方面讓渡”?！缎屡翣柛窭追蚪?jīng)濟(jì)大辭典》對(duì)信用的解釋是，“提供信貸，把對(duì)某物的財(cái)產(chǎn)權(quán)給以讓渡，以交換在將來(lái)的某一特定時(shí)刻對(duì)另外的物品的所有權(quán)”。法律界的權(quán)威《牛津法律大辭典》也認(rèn)為，“信用指在得到或者提供貨物或者服務(wù)后并不立即而是允諾在將來(lái)付給報(bào)酬的做法”?？雌饋?lái)“信用”這個(gè)概念，其內(nèi)涵是比較明晰的，在加快建設(shè)和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，推進(jìn)“信用”建設(shè)、聚焦其經(jīng)濟(jì)屬性，應(yīng)該才是這次立法的正確選擇了。一切事物都不是靜止不前的，社會(huì)總是在不斷向前發(fā)展的。在當(dāng)前我國(guó)全面深化改革、實(shí)現(xiàn)兩個(gè)一百的奮斗目標(biāo)的背景下，國(guó)家和社會(huì)又賦予了信用更深的意義。自黨的十六大以來(lái)，針對(duì)社會(huì)管理的現(xiàn)狀和實(shí)際需要，黨中央不斷提出要加強(qiáng)社會(huì)信用體系建設(shè)，黨的十八大提出了“加強(qiáng)政務(wù)誠(chéng)信、商務(wù)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信和司法公信建設(shè)”，十八屆三中全會(huì)提出了“建立健全社會(huì)征信體系，褒揚(yáng)誠(chéng)信，懲戒失信”。社會(huì)信用體系已然成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)治理體制的重要組成部分。因此，本次立法要解決的問(wèn)題，并不是單純經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“以借貸為核心”的行為規(guī)范，而是要完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)治理，增強(qiáng)社會(huì)成員的誠(chéng)信意識(shí)，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展與文明進(jìn)步。從這個(gè)意義上說(shuō)，狹義的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“信用”概念，并不能在本次立法中適用。那么，既然如此，我們?yōu)槭裁从植蛔鲆粋€(gè)“社會(huì)信用體系”的立法呢？這是因?yàn)椤吧鐣?huì)信用體系”這個(gè)概念很大，它包括“政務(wù)誠(chéng)信、司法公信、商務(wù)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信”四個(gè)領(lǐng)域，其中，社會(huì)誠(chéng)信更多地涉及道德層次的規(guī)范，是不太適宜通過(guò)法律手段進(jìn)行調(diào)整的；而司法公信又涉及司法制度建設(shè)，只適宜由國(guó)家立法調(diào)整。所以，地方立法對(duì)“社會(huì)信用體系”進(jìn)行全面規(guī)范一個(gè)是不能，一個(gè)是不宜。所以，“社會(huì)信用”這個(gè)法律概念就“橫空出世”了。但這個(gè)詞并非是憑空創(chuàng)制出來(lái)的，而是從社會(huì)實(shí)踐中提煉出來(lái)的。“社會(huì)信用”這個(gè)意識(shí)已經(jīng)廣泛存在于各方面的生活之中，我們現(xiàn)在經(jīng)常說(shuō)一個(gè)人或者企業(yè)違法亂紀(jì)、背棄承諾，沒有社會(huì)信用，就是一種實(shí)際運(yùn)用?？陀^地說(shuō)，目前“社會(huì)信用”這個(gè)概念已然存在于人們的思想意識(shí)之中，只不過(guò)還沒有一個(gè)系統(tǒng)準(zhǔn)確地闡釋。而在這次立法過(guò)程中，立法者通過(guò)廣泛調(diào)研、深入研究，抽絲剝繭般將“社會(huì)信用”的內(nèi)涵和外延逐漸明晰，確定其核心為兼具市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)屬性和社會(huì)管理屬性，最基本的兩個(gè)要素就是“守法”和“履約”的狀態(tài)。這樣凝煉而成的概念，對(duì)社會(huì)的行為指引是清晰的，對(duì)立法規(guī)范的范圍劃分是適當(dāng)?shù)?。這一概念已為國(guó)家社會(huì)信用建設(shè)主管部門和學(xué)術(shù)界所充分認(rèn)可。有專家就曾表示，“社會(huì)信用的概念構(gòu)成了本法之根。”沿著守法和履約兩個(gè)邏輯脈絡(luò)，立法者展開了整個(gè)法規(guī)的組織結(jié)構(gòu)。所以，社會(huì)信用概念的提出，是極其必要的，切不可把信用等同于社會(huì)信用。

為什么要對(duì)公共信用信息實(shí)施目錄管理？

條例草案在公共信用信息的歸集上，設(shè)置了“目錄管理”的模式。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，不是說(shuō)信用信息越多越好，越全越好嗎，不是說(shuō)違反法定義務(wù)就是產(chǎn)生了公共信用信息嗎，為什么在公共信用信息向市信用信息平臺(tái)（以下簡(jiǎn)稱總平臺(tái)）歸集上還要設(shè)置一個(gè)目錄進(jìn)行篩選呢？這種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說(shuō)有一定的代表性。對(duì)這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)做一個(gè)全面的理解，公共信用信息歸集的目錄管理實(shí)際上有兩層意思，一個(gè)是解決“應(yīng)歸不歸”問(wèn)題，一個(gè)是解決“無(wú)序亂歸”的問(wèn)題。所謂“應(yīng)歸不歸”，就是一些有價(jià)值的公共信用信息應(yīng)當(dāng)歸集到總平臺(tái)上來(lái)的，但是有關(guān)方面不愿意把這個(gè)信息提供過(guò)去，或者還沒意識(shí)到需要把這樣的信息提供過(guò)去，在實(shí)踐中造成了應(yīng)當(dāng)歸集的沒有歸集，而通過(guò)目錄的設(shè)置，就可以很明確地確定有關(guān)方面的信息提供范圍，給相關(guān)方面設(shè)定了信息提供義務(wù)，如果不按目錄要求提供信息的，就可以追究當(dāng)事單位和個(gè)人的責(zé)任。所謂“無(wú)序亂歸”，就是有的方面把總平臺(tái)當(dāng)成一個(gè)“筐”，以為只要把信息裝進(jìn)去，就有抓手，可以用信用手段去約束其他人了。其實(shí)總平臺(tái)歸集的公共信用信息與公共信用信息是不同層次的問(wèn)題，有的信息根據(jù)定義屬于公共信用信息但并不一定都要向總平臺(tái)進(jìn)行歸集。因?yàn)?，總平臺(tái)有一個(gè)很大的作用，就是它是一個(gè)應(yīng)用平臺(tái)?？偲脚_(tái)上的信息是行政聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲的基礎(chǔ)，所以它的信息不是越多越好，而是有效夠用才最佳。舉個(gè)例子，駕駛時(shí)在黃線路邊停車就是一種違法行為，記錄下來(lái)的信息就是公共信用信息。再如鄰里糾紛，引發(fā)公安出警，處理結(jié)果是口頭批評(píng)，按照定義也屬于公共信用信息。類似的還有在街頭隨口吐痰等等，但這些信息不一定要向總平臺(tái)歸集，從其社會(huì)危害程度來(lái)說(shuō)，還沒有達(dá)到必須要通過(guò)信用手段進(jìn)行懲戒的程度。所以，有必要通過(guò)目錄管理的形式，明確下來(lái)哪些公共信用信息需要?dú)w集到總平臺(tái)上來(lái)，歸集到平臺(tái)上來(lái)的信息，未來(lái)會(huì)發(fā)揮很大的作用。

為什么要搞社會(huì)信用的聯(lián)動(dòng)懲戒？

所謂聯(lián)動(dòng)懲戒，通俗一點(diǎn)說(shuō)，就是個(gè)人或者法人等在A領(lǐng)域有嚴(yán)重失信行為了，除了在A領(lǐng)域受到處罰，在B領(lǐng)域也會(huì)受到限制。在成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，失信的主體在一個(gè)地方失信，會(huì)在其他領(lǐng)域受到制約，增加其失信成本，督促其誠(chéng)實(shí)守信、積極修復(fù)失信行為。有人將其比喻為“一處失信、處處受限”。對(duì)這一市場(chǎng)原則，社會(huì)信用條例在守信激勵(lì)和失信懲戒的部分中予以了體現(xiàn)。但有的觀點(diǎn)就認(rèn)為，這樣搞聯(lián)動(dòng)懲戒就構(gòu)成了事實(shí)上的二次處罰，違背了行政法上的“一事不再罰”原則。這種擔(dān)心是可以理解的，但是這種觀點(diǎn)并不成立。社會(huì)信用意義上的聯(lián)動(dòng)懲戒并非只在行政領(lǐng)域，這種聯(lián)動(dòng)是跨越行政和市場(chǎng)的，市場(chǎng)主體在對(duì)有關(guān)主體的社會(huì)信用狀況進(jìn)行分析后，可以自主決定增加交易成本或者取消交易等信用約束手段，比如甲企業(yè)因?yàn)橹萍偈奂偈盏叫姓C(jī)關(guān)的處罰，乙企業(yè)拒絕以后與其進(jìn)行合作。這完全屬于市場(chǎng)行為，但同樣是聯(lián)動(dòng)懲戒的一部分。再回到行政領(lǐng)域內(nèi)的聯(lián)動(dòng)懲戒上，也是有著合法性根基的。目前條例草案規(guī)定的許多聯(lián)動(dòng)懲戒措施，都是有著明確的上位法規(guī)定的，比如因受到刑事處罰而不能擔(dān)任特定企業(yè)的法人代表的，或者其他執(zhí)業(yè)禁止要求的等，都是有刑法、證券法等依據(jù)的，并不是地方法規(guī)增設(shè)了處罰種類。再有，回到“一事不再罰”這個(gè)原則本身上來(lái)說(shuō)，“不再罰”的“罰”是指對(duì)同一違法行為不得處于兩次以上的罰款。而社會(huì)信用的聯(lián)動(dòng)懲戒，顯然不是給予多次罰款。所以，社會(huì)信用的聯(lián)動(dòng)懲戒在法理上并沒有什么問(wèn)題。當(dāng)然，聯(lián)動(dòng)懲戒也不是無(wú)限的，尤其是在行政懲戒領(lǐng)域，相關(guān)的懲戒措施與失信原因之間一定要有“關(guān)聯(lián)性”，比如說(shuō)有經(jīng)濟(jì)詐騙行為的，在信貸領(lǐng)域、企業(yè)登記注冊(cè)領(lǐng)域、政府招投標(biāo)領(lǐng)域等與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的都可以進(jìn)行限制；但如果是違反一般行政管理的行為，如燃放煙花爆竹等，要限制其出入境，則失信行為與懲戒領(lǐng)域就缺乏必要的關(guān)聯(lián)性。所以，我們主張把“一處失信、處處受限”的說(shuō)法修正為“一處失信、多處受限”。

為什么不能把個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容多寫一點(diǎn)？

當(dāng)前，個(gè)人信息被泄露被侵犯的案件屢屢發(fā)生，各方都在強(qiáng)烈呼吁加強(qiáng)個(gè)人信息的保護(hù)。尤其是國(guó)家剛剛通過(guò)的民法總則，把公民的信息權(quán)作為一種基本民事權(quán)利，加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)更是時(shí)不我待。因此，在審議社會(huì)信用條例中，有不少意見提出，要加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)方面的內(nèi)容。個(gè)人信息保護(hù)重不重要？答案是不言而喻的。社會(huì)信用立法中要不要加強(qiáng)個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)，答案同樣是肯定的。但是為什么現(xiàn)在的草案規(guī)定，很多人感覺到還不解渴呢？這其中有幾個(gè)原因。首先，“個(gè)人信息”不等同于“個(gè)人信用信息”。個(gè)人信息的范圍更廣，包括個(gè)人的身份證等基本信息、電話號(hào)碼、購(gòu)房信息、醫(yī)療信息等等，而個(gè)人信用信息則是個(gè)人信息的其中一部分，是與個(gè)人守法履約狀況相關(guān)聯(lián)的信息，如受到行政處罰的信息、信貸信息等等。而這次立法，主要是規(guī)范與社會(huì)信用相關(guān)的內(nèi)容，換句話說(shuō)，更側(cè)重于“個(gè)人信用信息”的保護(hù)，對(duì)于電話號(hào)碼、醫(yī)療信息、教育信息等常見的易被侵犯的對(duì)象，還不屬于個(gè)人信用信息，不在本次立法規(guī)制的范圍之內(nèi)。所以，可能會(huì)有人感覺到條例的規(guī)定在個(gè)人信息保護(hù)范圍上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這是難免的，畢竟本次立法不是一項(xiàng)針對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的專門立法。其次，國(guó)家將個(gè)人信息作為公民的一種基本民事權(quán)利，實(shí)際上也將有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的制度上升為一種基本的民事制度。這一方面說(shuō)明這件事情確實(shí)非常重要，但另一方面，地方立法的空間就非常有限了。因?yàn)?，按照立法法第八條的規(guī)定，涉及基本民事制度的問(wèn)題，必須要由國(guó)家制定基本法律進(jìn)行規(guī)范的。當(dāng)然，社會(huì)信用條例對(duì)于個(gè)人信用信息的保護(hù)并不是沒有作為空間，在審議修改的過(guò)程中，立法者在地方立法的權(quán)限內(nèi)，還是積極努力地全力優(yōu)化有關(guān)個(gè)人信用信息保護(hù)的規(guī)定。比如，條例明確了信用信息的歸集、采集、共享和使用等活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、客觀、必要原則，要確保信用信息的安全，不得侵犯?jìng)€(gè)人隱私和其他個(gè)人信息。還強(qiáng)調(diào)了任何組織和個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸自然人的信用信息，不得非法買賣、提供或者公開自然人的信用信息。總之，在個(gè)人信用信息的保護(hù)上，條例盡其所能地進(jìn)行加強(qiáng)和完善，而有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的更大內(nèi)容，還是由國(guó)家或者其他專門立法去進(jìn)行更為完善地規(guī)范吧。