梁賀

摘要：被害人過錯行為可以影響量刑，其依據(jù)并不是行政法上的責任分配原理，也不是民法上的責任分擔原理，而是來自于刑法原理本身。將被害人過錯作為類似正當防衛(wèi)一樣的定罪量刑的類型化依據(jù)，有利于我們更加客觀中立地認識犯罪、對待犯罪人，更有利于促使所有人謹慎約束自己的行為，避免成為被害人，因為當被害人過錯可以影響定罪和量刑這一規(guī)則、變得如正當防衛(wèi)一樣深入人心時，在面對相關(guān)問題時一定會更加慎重地采取行動，這樣在整體上也能夠使犯罪的發(fā)生得到更好的控制。

關(guān)鍵詞：被害人過錯 司法實踐 量刑

一、問題的提出

（一）現(xiàn)有研究的不足

理論上關(guān)于被害人過錯的研究非常多，但是筆者認為，從理論到理論的研究存在一定的缺陷，我們很難找到一個所有人都能接受的“阿基米德點”，以至于關(guān)于絕大多數(shù)的問題都會陷入公說公有理，婆說婆有理的境地。相比之下實證研究有時候更有助于我們解決問題：一來，數(shù)據(jù)是客觀的，不會因為個人的立場而發(fā)生改變；二來，理論研究的目的在于指導(dǎo)實踐，但是反過來，我們更可以通過實踐去檢驗和反思理論。因此，筆者認為，轉(zhuǎn)變研究思路，通過實證分析有時候更能有助于問題的解決。

（二）多發(fā)的詐騙案與路怒癥

詐騙罪的構(gòu)成模式是：行為人虛構(gòu)事實或者隱瞞真相——被害人陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)——被害人受到財產(chǎn)損失——行為人獲得不當利益。因此可以說，詐騙案中的被害人在某種程度上都有一定的過錯，如果被害人謹慎一點或許行為人也不會得逞。因此詐騙罪一直被認為是與被害人過錯存在緊密聯(lián)系的犯罪，而現(xiàn)實中，詐騙案頻繁爆發(fā)，僅2016年上網(wǎng)的判決數(shù)量就高達27345件，其中還不包括合同詐騙罪以及保險詐騙罪等特殊詐騙。尤其是2016年8月接連發(fā)生的兩起大學生被詐騙而死亡的事件，引起廣泛關(guān)注。

此外，另一個備受詬病的現(xiàn)象也層出不窮——路怒癥。據(jù)報道，越來越多交通事故的發(fā)生都是因為受害人一方存在一定的過錯。調(diào)查結(jié)果顯示，因看到別人違章，影響到自己行車動怒的39.8%，因周邊車輛加塞或者超車動怒的為29.7%，二者加起來接近70%。毫無疑問，路怒癥者的行為必須受到譴責，但是在一定程度上，被害人的過錯行為引發(fā)了類似事件的發(fā)生或者說加劇了事件后果的嚴重性。

（三）司法實踐的概況

承上，現(xiàn)實中被害人過錯的現(xiàn)象層出不窮，事實上，司法實踐也早已注意到這一點。筆者通過最高人民法院裁判文書網(wǎng)、無訟案例、北大法寶等平臺搜索匯總，得出統(tǒng)計數(shù)據(jù)大致如下：2014年至2016年，法院裁判文書中分別有368起、441起和443起案件涉及被害人過錯，其中判決書分別是297起、336起和338起，案由涉及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、妨害社會管理秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、侵犯公共安全罪等《刑法》絕大多數(shù)章節(jié)的犯罪。而實踐中并不是所有的判決都上網(wǎng)的情況，司法中涉及被害人過錯的案件可能更多。在司法實務(wù)中，被害人過錯不僅是律師辯護的重要理由，也是法官做出判決的參考依據(jù)。

二、被害人過錯影響量刑之個案分析

僅通過裁判文書網(wǎng)的判例并不能夠準確分析被害人過錯對量刑的影響，因為判決書不能代替案卷，因此筆者以寧夏石嘴山市人民檢察院所辦理的一起案例作為依據(jù)展開分析。

2015年8月30日18時許，被害人蔣某某在九竹小區(qū)丁字路口因瑣事與他人發(fā)生爭吵，后召集蔣某駕車到爭吵地點尋找與其之前發(fā)生爭吵的人未果，在要求被告人韓某某提供信息未果后離開，遂又召集周某、陶某某，由蔣某駕車返回至爭吵地點，無故對被告人韓某某進行毆打。韓某某遂拿起自己西瓜攤上的西瓜刀和香蕉刀對蔣某某等4人進行追趕，蔣某駕車帶周某、陶某某離開，被害人蔣某某跑向廢舊物品回收市場后大門，韓某某緊隨其后追趕。在廢舊物品回收市場后大門向西30米處，韓某某持西瓜刀向蔣某某胸腹部捅了四刀后，將西瓜刀和香蕉刀扔在馬路邊的綠化帶逃離現(xiàn)場。當日22時許，韓某某在現(xiàn)場附近打110報警電話投案。被害人蔣某某后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)石嘴山市公安局物證鑒定所鑒定，被害人蔣某某系被他人用單刃刺切器刺破主動脈致急性大失血死亡，被告人韓某某體表擦傷為輕微傷。

（一）檢察機關(guān)意見

檢察機關(guān)審查后認為：被告人韓某某的行為已觸犯了《刑法》第234條第2款之規(guī)定，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責任；根據(jù)《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，適用普通程序提起公訴；被告人韓某某系主動到案，并如實供述了犯罪事實，根據(jù)《刑法》第67條第1款的規(guī)定，可以對其認定為自首；本案被害人有過錯，建議在量刑時予以考慮。

（二）法院判決情況

一審法院經(jīng)審理認為，被告人韓某某因瑣事與他人發(fā)生糾紛后，持刀捅刺他人，致一人死亡，行為已構(gòu)成故意傷害罪。檢察機關(guān)指控被害人韓某某犯故意傷害罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，予以支持。關(guān)于辯護人認為被害人具有自首情節(jié)、本案中被害人存在重大過錯，按照法律規(guī)定對被告人應(yīng)從輕、減輕處罰的辯護意見，經(jīng)查，被告人韓某某在案發(fā)后向公安機關(guān)打電話投案，并如實供述罪行，其行為構(gòu)成自首；同時本案中被害人蔣某某挑釁在先，無故毆打被告人，其挑釁行為是本案發(fā)生的主因，被害人的行為可認定存在過錯，綜上可對被告人從輕處罰，故辯護人的該辯護意見成立，予以采納。判決被告人韓某某犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。后被告人韓某某上訴，于二審期間賠償被告人近親屬損失10萬元，取得被告人近親屬諒解，二審改判有期徒刑14年。

（三）本案分析

毫無疑問，本案被害人對于犯罪的發(fā)生存在一定的過錯，辯護律師以此作為辯護理由之一，檢察院也因此提出從輕量刑的建議，而法院在判決中也認定了這一點，判處被告人韓某某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。然而問題是，本案中的韓某某不僅存在被害人過錯，同時存在著自首情節(jié)這樣的法定量刑情節(jié)，那么我們?nèi)绾握J定是被害人過錯獨立影響到了法官的量刑呢？

對此，筆者通過無訟案例搜索了94個認定了被害人過錯的案件，其中不存在一個僅僅有被害人過錯而沒有其他量刑情節(jié)的案件：要么是既有被害人過錯，又有自首情節(jié)，要么是同時有坦白、刑事和解等情節(jié)。而判決書在量刑部分沒有關(guān)于各個量刑情節(jié)所起到的具體作用的描述，只是簡單地將所有的情節(jié)加以羅列，最終給出一個宣告刑，因此，一方面，被害人過錯確實廣泛存在司法實踐中，但是另一方面，這種存在似乎顯得底氣不足。

三、被害人過錯影響量刑之依據(jù)

（一）法律依據(jù)

承上，被害人過錯雖然廣泛應(yīng)用于司法實踐，但是其真實的效力如何，僅從判決來看并不清晰。對此，司法解釋有相關(guān)規(guī)定?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條：“敲詐勒索近親屬的財物，獲得諒解的，一般不認為是犯罪；認定為犯罪的，應(yīng)當酌情從寬處理。被害人對敲詐勒索的發(fā)生存在過錯的，根據(jù)被害人過錯程度和案件其他情況，可以對行為人酌情從寬處理；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部等《關(guān)于加強協(xié)調(diào)配合積極推進量刑規(guī)范化改革的通知》第3點提到：“不但要注重收集各種法定量刑情節(jié)，而且要注重查明各種酌定量刑情節(jié)，比如案件起因、被害人過錯等?！倍度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見（試行）（2009年4月修訂）》也規(guī)定：“對于被害人有過錯或者對矛盾激化負有責任的，應(yīng)當綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯的程度或者責任的大小等情況確定從寬的幅度。被害人有嚴重過錯或者對矛盾激化負有直接責任的，可以減少基準刑的20%～30%；被害人有一般過錯或者對矛盾激化負有一定責任的，可以減少基準刑的20%以下?！?/p>

上述規(guī)定可以說是關(guān)于被害人過錯對量刑影響的法律依據(jù)，但是與自首、立功等刑法明文規(guī)定的法定量刑情節(jié)相比，效力偏低，而對量刑有重大影響的刑事和解雖然沒有寫進刑法，但是刑事訴訟法已經(jīng)有了明確的規(guī)定，因此，將被害人過錯作為法定量刑情節(jié)，止步于目前的司法解釋層面并不足夠。

（二）法理依據(jù)

1.犯罪原因與因果關(guān)系。關(guān)于犯罪原因，臺灣學者林山田曾說：“所謂犯罪原因，大多并無實證研究為其基礎(chǔ)，幾乎任何人均可以靠著玄想功能，信手拈來就可列出一大堆犯罪原因，舉凡在我們?nèi)粘Ｉ钪校▊€人方面和社會方面，只要是在我們通常的價值判斷中，可以當作負價的價值判斷者，包括所有偏差現(xiàn)象、行為和事實，均可作為犯罪原因，例如，私生子、低智商、精神病、心理變態(tài)、出生貧寒或者破碎家庭、居住于貧困區(qū)中、父母離婚等等”。[1]也就是說，要在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象中找出犯罪人真正的犯罪原因，事實上說是非常困難的。例如，司機A突然加速撞向前方的B，將B撞死。如果我們最終能夠科學的證明，A加速撞B是因為其本身的變態(tài)思想，那么A就要對此事件承擔全部責任。如果后來發(fā)現(xiàn)，A之所以撞B，其犯罪原因是因為其長期在B的虐待下生活，這是其唯一的得到解脫的機會，那么對于這樣一個犯罪行為，A所需要承擔的責任可能會相應(yīng)的降低。因此，問題就在于到底犯罪原因是什么，如果犯罪的原因不在于犯罪人個人，那么我們很難去非難他。

與犯罪學中的犯罪原因問題相對應(yīng)的，在刑法中則是因果關(guān)系問題。有關(guān)因果關(guān)系的學說不勝枚舉：條件說、原因說、相當因果關(guān)系說、重要說、合法則的條件說、客觀歸屬理論等等，每一種學說都有一定的合理之處和不當之處，筆者此處不展開論述，僅以其中幾個觀點為例以對被害人過錯影響定罪展開說明。

我國過去的刑法理論認為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果發(fā)生，只要這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關(guān)系才能成立。[2]日本的通說是相當因果關(guān)系說，認為，在引起結(jié)果的諸條件中，從經(jīng)驗法則上判斷能夠引起這種結(jié)果發(fā)生的條件，即對于結(jié)果的發(fā)生具有相當?shù)臈l件的才能確定因果關(guān)系。[3]當被害人過錯行為與加害人的過錯行為結(jié)合在一起，并且被害人的過錯是主要原因時，也就意味著加害人的過錯行為與結(jié)果直接不存在必然的因果關(guān)系或者說不存在相當?shù)囊蚬P(guān)系。如果不存在因果關(guān)系，那么也就沒有必要在繼續(xù)討論有無責任的問題，犯罪當然不成立。

2.罪責自負。罪責自負、禁止株連原則最初是為了反對封建專制刑法肆意株連無辜而產(chǎn)生，基于人權(quán)保護的觀念反對將刑罰施加于犯罪人本人之外的其他人，具有非常積極的意義。而隨著被害人過錯問題的引入，我們對罪責自負的原則也應(yīng)有新的認識。刑事責任固然仍然是由犯罪人承擔，但是犯罪人只需要對其所應(yīng)當承擔的部分承擔責任，也就是說，對于由被害人本人引起的部分責任，犯罪人是不需要承擔的，而這與前文中犯罪原因與因果關(guān)系的論述其實表達的是一個意思：一個人只有在自己的行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系時，才需要對該結(jié)果承擔責任。

3.責任分擔。事實上，以上兩點總結(jié)就是對被害人學中關(guān)于被害人過錯影響定罪的兩大根據(jù)之一的責任分擔理論。關(guān)于被害人過錯影響定罪量刑，目前的主流觀點是從責任分擔說和譴責性降低說主客觀兩個角度加以論證的，許多學者認為，僅從其一是不能涵蓋所有的被害人過錯之情形的。[4]但是筆者認為簡單的將這兩種學說綜合就認為是被害人過錯影響定罪量刑的一句的觀點也并不可取。我們在發(fā)現(xiàn)責任分擔說注重危害結(jié)果的責任分擔但無法解決諸如防衛(wèi)過當?shù)葐栴}時，就在責任分擔說之上補充譴責性降低說，但是不能保證除此之外不會發(fā)現(xiàn)新的情形。

四、小結(jié)

被害人過錯可以影響量刑，其依據(jù)并不是行政法上的責任分配原理，也不是民法上的責任分擔原理，而是來自于刑法原理本身。問題是，既然在刑法體系或者刑法理論中就可以找到被害人過錯影響定罪的依據(jù)，又為何多此一舉發(fā)明“被害人過錯”這一“中介”概念呢？筆者認為這正如正當防衛(wèi)制度，我們過去多是從法益衡量角度研究正當防衛(wèi)制度，現(xiàn)在也有從被害人過錯角度尋找正當防衛(wèi)的正當性基礎(chǔ)。[5]也就是說，正當防衛(wèi)制度本身是不能說明防衛(wèi)行為的正當性的，其仍然要在規(guī)范之外尋找依據(jù)。被害人過錯的意義如正當防衛(wèi)一樣，正當防衛(wèi)作為一個類型化之后的違法阻卻事由卻具有非常重大的意義，因為通過一個類型化的正當化事由給人們的行為以一定的指導(dǎo)性，符合法治的要求。雖然即使沒有正當防衛(wèi)制度，行為人在“正當防衛(wèi)的事實”下也不會被追究刑事責任，但是我們幾乎不會聽到有人要廢除正當防衛(wèi)制度。同樣，被害人過錯理論的存在意義也是如此，它本身作為影響定罪量刑的依據(jù)是不能自足的，必須要有其他具體刑法理論的支撐，但是將其類型化之后，將有利于我們更加客觀中立地認識犯罪、對待犯罪人，更有利于促使所有人謹慎約束自己的行為，避免成為被害人，因為當被害人過錯可以影響定罪和量刑這一規(guī)則變得如正當防衛(wèi)一樣深入人心時，在面對相關(guān)問題時，一定會更加慎重地采取行動，這樣在整體上也能夠使犯罪的發(fā)生得到更好的控制。

注釋：

[1]林山田、林東茂：《犯罪學》，中國人民公安大學出版社1990年版，第99頁。

[2]參見馬克昌：《犯罪通論》（修訂本），武漢大學出版社1999年版，第223頁。

[3]參見趙秉志：《外國刑法原理：大陸法系》，中國人民大學出版社2000年版，第111頁。

[4]參見齊文遠、魏漢濤：《論被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)》，載《西南政法大學學報》2008年第1期。

[5]參見陳璇：《侵害人視角下的正當防衛(wèi)論》，載《法學研究》2014年第3期。