摘 要 在當(dāng)下的鄉(xiāng)村甚至部分城市地區(qū)，父母通過體罰對孩子進(jìn)行教育的現(xiàn)象仍然存在，在中國古代社會(huì)更是屬于“家常便飯”?！肮靼艚逃痹诂F(xiàn)代飽受詬病，動(dòng)輒即被扣上“不文明”、“不合理”的帽子，但事實(shí)確實(shí)如此么？假如誠如我們所說的那般不合理，為何這種觀念，或者說制度卻存在了上千年？本文從中國民間的俗語開始談起，將“棍棒底下出孝子”放到其所在的歷史語境中討論其存在的合理性，從法律文本之外，不采用道德的思考，也不會(huì)簡單的將原因歸結(jié)于文化，而是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 成本收益分析、社會(huì)學(xué)聲譽(yù)機(jī)制的建立維護(hù)、生物學(xué)基因延續(xù)等多個(gè)角度，輔助論證“棍棒教育”的法律之外的原因，試圖說明法律問題也可以在其外部尋找到合理的解釋，提供一種新的理解方式。

關(guān)鍵詞 基因延續(xù) 成本收益 效率 聲譽(yù)機(jī)制 激勵(lì)機(jī)制

作者簡介：宋爽，中國石油大學(xué)（華東）文學(xué)院法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號：D669 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.220

“棍棒底下出孝子”的教育觀念由來已久?？鬃泳驮谂u曾參愚孝中提到：“小杖則受，大杖則走”，曾參之父盛怒而用木棍猛打曾參，孔子知情后說：“用小木棍打你，你就應(yīng)當(dāng)忍受，而用大木棍打你，你就應(yīng)該跑開?！薄墩撜Z》中這段對話雖然是用來詮釋孝道，但是從側(cè)面也可推知，至少在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，這種教育方式就已經(jīng)存在了。還應(yīng)該看到，“棍棒底下出孝子”只是中國古代親權(quán)行使過程中懲戒的表現(xiàn)方式之一，禁閉、減食、告誡等能給子女帶來痛苦，無論是身體上還是心理上的方式都是這種“棍棒教育”的重要組成部分。雖然在中國傳統(tǒng)的道德層面我們可以接受，但是這種行為顯然與現(xiàn)代的“權(quán)利意識”和“平等觀念”甚至是“文明觀念”相沖突，因此關(guān)于“棍棒教育”的討論爭論不休。以達(dá)成保護(hù)教養(yǎng)目的的告誡、體罰、禁閉、減食等手段恰恰是民法中親權(quán)的重要內(nèi)容，其他法域如我國臺(tái)灣地區(qū)、日本等均存在關(guān)于親權(quán)的規(guī)定，我國大陸民法中沒有此類規(guī)定，只是在《未成年人保護(hù)法》中含糊規(guī)定“適度體罰”，我們的立法者是根本沒有考慮中國歷來的教育方式，將其忽略了，還是基于周全的考慮，有意為之？顯然，從道德直覺出發(fā)對“棍棒教育”做出的“不合法”、“不文明”的評價(jià)是盲目的?，F(xiàn)代法律對親權(quán)的明確規(guī)定以及司法調(diào)查取證能力的提高是親權(quán)存在的基礎(chǔ)，但是這并不適用于古代。我們不禁要問，“棍棒教育”作為一項(xiàng)家庭教育制度，為什么會(huì)在中國古代社會(huì)長期存在？

法律是一種地方性知識，也是一種具有時(shí)代性的知識，拿外國的規(guī)定與中國規(guī)定或做法相對比，進(jìn)而批判中國法律或行為方式如何不合理，或者用現(xiàn)代的法律觀念去審視歷史上的規(guī)定或者做法，是非常不負(fù)責(zé)任的?！熬W(wǎng)約車”就是一個(gè)鮮明的例子。幾年前，“網(wǎng)約車”還被認(rèn)為是違法，營運(yùn)車被認(rèn)為是黑車，然而時(shí)隔幾年情況則截然相反，政府開始規(guī)制網(wǎng)約車行為，也就意味著網(wǎng)約車的合法化。規(guī)則是對現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)，比如法律，而制度則是將規(guī)則固定下來的一套機(jī)制，從這個(gè)意義上講，“棍棒教育”一定是與中國古代社會(huì)生活的某些特點(diǎn)緊密相關(guān)的?！肮靼艚逃笔且环N方式，“出孝子”則是一種愿望，美好的愿景和想象我們無從考察，但是我們可以將這種實(shí)際存在的方式放到特定的歷史語境下，結(jié)合當(dāng)時(shí)的生活環(huán)境和特點(diǎn)，得出一種理論上的結(jié)論。

中國古代的生活環(huán)境以及特點(diǎn)是怎樣的呢？封建社會(huì)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，奴隸制社會(huì)以奴隸集體勞作為主要經(jīng)濟(jì)形式，原始社會(huì)則是狩獵和采集，在這三種社會(huì)形態(tài)下，農(nóng)業(yè)都是最重要的維持生存的手段，由此可以推斷，人在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中具有至關(guān)重要的作用。此外，在古代，教育并非人人可以接受，私學(xué)存在卻不普遍，大多數(shù)家庭都無法支付學(xué)費(fèi)，父母承擔(dān)著教育孩子的最主要責(zé)任，可是所有父母都懂得教育么？意識到上述這些問題，再來回答“棍棒教育”存在的合理性問題時(shí)，就顯得容易得多。

首先，手段與目的是不同的兩種概念?，F(xiàn)代法律認(rèn)為，親權(quán)是指父母對未成年子女以教養(yǎng)保護(hù)為目的，在人身和財(cái)產(chǎn)方面權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。古代沒有明確規(guī)定，且古代社會(huì)未成年子女的財(cái)產(chǎn)一般歸家族所有，不存在財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利。但是無論古代還是現(xiàn)代，親權(quán)的目的都是一樣的：養(yǎng)護(hù)子女，雖然這只是表面上的體現(xiàn)（下文會(huì)有所論證），而“棍棒教育”只是一種手段，最終都以子女利益為最高原則。表面上不文明的做法，與文明的追求存在一致性，而且在古代具有當(dāng)然的合理性。我們對棍棒教育方式的批判，并不能否認(rèn)其內(nèi)在價(jià)值選擇。

“棍棒教育”是一種對嚴(yán)重錯(cuò)誤的懲罰制度。行為人是未成年子女（更多的是子，而非女，當(dāng)然也包括成年子女，但并非常態(tài)，而且對成年子女的懲戒也逐漸遠(yuǎn)離保護(hù)其利益的目的，因此不在此討論之內(nèi)），必須出現(xiàn)嚴(yán)重后果，執(zhí)行懲罰者一般是父親。之所以強(qiáng)調(diào)后果的嚴(yán)重性，是因?yàn)榧幢愀赣H再嚴(yán)苛，也不會(huì)對子女造成的十分輕微或者輕微的后果勃然大怒 ，進(jìn)而對子女嚴(yán)加懲戒。懲罰是為了通過讓子女承擔(dān)責(zé)任，從而不再錯(cuò)誤行為，以達(dá)到保護(hù)子女安全、健康甚至生命的目的。父母可能對于子女打破家中花瓶的行為漫不經(jīng)心，但假如子女去深井周圍玩?？赡軙?huì)令父母十分氣憤，花瓶被打破是一種實(shí)際的損失，而子女在深井周圍玩耍看似是沒有損失，但是若孩子失足掉入井中，即使最終安然無恙，這過程中父母的驚嚇、拯救孩子花費(fèi)的人力物力等有形無形的潛在成本，比花瓶的價(jià)值大得多。而這只是子女個(gè)人行為，不涉及與他人互動(dòng)的行為。試想，初民社會(huì)的刑罰是同態(tài)復(fù)仇，即以牙還牙，以眼還眼，少時(shí)的錯(cuò)誤行為不能得到矯正，年長后若發(fā)生糾紛致使他人傷殘甚至死亡，會(huì)給自己帶來同樣的后果：殘疾或者失去生命。

在一個(gè)以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為生活絕對支撐的家庭中，傷殘或者失去生命，尤其是男子，帶給家庭的打擊無疑是毀滅性的。一個(gè)普通家庭最簡單的生產(chǎn)方式就是男耕女織，這是以男子能夠正常勞作為前提的。男子負(fù)責(zé)著提供糧食和織布的原材料，一旦失去這種勞作能力，生產(chǎn)則無從談起，生存也就面臨著威脅。從生存的角度出發(fā)，保證健康和健全，對個(gè)人、家庭甚至家族都有重要的意義。這是出于效用的慎重考量，也是出于效率的選擇結(jié)果。

當(dāng)法律進(jìn)步，賠償代替同態(tài)復(fù)仇成為承擔(dān)責(zé)任的一種可選方式時(shí)，也無法排除受害人家屬的后續(xù)復(fù)仇行為；同時(shí)，一旦造成嚴(yán)重的后果，行為人首先需要付出經(jīng)濟(jì)成本，基于自身行為給對方造成的傷害而進(jìn)行相應(yīng)的賠償。對于地方的名門望族來說，這種賠償很有可能不是大概對等的，因?yàn)槊T望族往往還會(huì)很重視家族聲譽(yù)，甚至相對于金錢來說，會(huì)更重視聲譽(yù)，他們更愿意用遠(yuǎn)超過應(yīng)該賠償?shù)臄?shù)額，換取一個(gè)“息事寧人”的結(jié)果，把對家族聲譽(yù)的破壞程度降低到最低，換句話說，其家族聲譽(yù)因此造成的下降，更是一種不能忽略的成本，甚至高于經(jīng)濟(jì)成本，畢竟家族聲譽(yù)并非一朝一夕就可以積累得來。與其將來承擔(dān)如此巨大的損失，再企圖用贈(zèng)醫(yī)施藥，開倉放糧等“砸錢”的方法進(jìn)行彌補(bǔ)，還不如在錯(cuò)誤發(fā)生之際將其扼殺在萌芽之中，支出一種較小的成本，甚至幾乎沒有成本。

但是稍加思考就可以發(fā)現(xiàn)，對錯(cuò)誤的懲罰遠(yuǎn)非對子女利益的保護(hù)這么簡單，我們必須承認(rèn)確有此目的，但對子女利益保護(hù)的背后，隱藏著對父母以至家族的保護(hù)。減少家族的支出、維護(hù)家族的聲譽(yù)就是很好地例證。但是以上均非最終目的。人最終難以脫離其生物性 ，因此棍棒教育的最終目的，是為了基因能夠延續(xù)。雖然人在行為時(shí)根本不會(huì)從延續(xù)基因的角度出發(fā)，但是最終卻成就了這樣的結(jié)果，因?yàn)榻?jīng)常性選擇不利于基因延續(xù)行為的物種，一定已經(jīng)滅絕或者頻臨滅絕，比如大熊貓。子女（更多關(guān)注的是子，“嫁出去的女兒，潑出去的水”，男子的后代才會(huì)打上家族重要的烙?。盒帐希蛹薹螂S夫，自己姓氏都會(huì)隨之改變，雖然在生物上同樣發(fā)揮著延續(xù)基因的功能，卻因子嗣的姓氏問題，不如男子那般受到重視）健康且健全的生存下去，生兒育女，開枝散葉才能有更大的可能。并不是說不健康不健全就無法延續(xù)基因，只是這種狀態(tài)延續(xù)的基因并非最優(yōu)或者延續(xù)基因的機(jī)會(huì)顯著降低，試想同樣一對夫婦，不健康狀態(tài)下孕育的孩子必定與健康狀態(tài)下孕育的孩子有所不同（其健康狀況一般會(huì)差），同樣一個(gè)人，健全狀態(tài)下求得配偶的機(jī)會(huì)一般會(huì)大于殘疾狀態(tài)下求得配偶的機(jī)會(huì)。 另外，民間講棍棒底下出孝“子”，而非棍棒底下出孝“女”，同樣是出于生物性的考慮。一般來講，書生再無用，手再無縛雞之力，也強(qiáng)壯于女子，不會(huì)有父親對女兒拳打腳踢。也許有人會(huì)說，古代子女統(tǒng)稱子，沒有男子女子之分，但這里只是做一種學(xué)理的分析，而非考古，且民間語言和文人語言之間會(huì)存在微妙的變化，從正常的思維出發(fā)，應(yīng)該能得出相類似的結(jié)論。

制度得以存在，其合理性必定在于其收益高于成本。社會(huì)是一個(gè)有機(jī)體，其自身存在著新陳代謝，當(dāng)一項(xiàng)制度不合理時(shí)，多數(shù)情況下是付出高昂成本而收效甚微，就會(huì)遭到社會(huì)的淘汰，從而衍生出新的制度。棍棒教育作為親權(quán)的重要內(nèi)容，成為一項(xiàng)制度延續(xù)千年，必定基于這個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。成本收益分析可以概括成兩個(gè)字：效率。制度存在必定是有效率的。在古代社會(huì)的家庭之中，棍棒教育是可以選擇的，最有效率的方式。私有制形成之后，不平等就一直存在，各個(gè)家庭所占有的資源不盡相同，因此必然存在貧富分化。然而無論貧富，教育都是必須的。至今民間仍存在著這樣的俗語：窮什么不能窮教育。毋庸置疑，基于所能支出的成本，不同家庭所能采取的教育方式必定不同。迫于生存，一些家庭根本沒有教育支出；家境稍好些的家庭，可能會(huì)有余力送孩子去跟著有名望有學(xué)識的先生，與其他年齡不相上下的孩子一同接受教育，最典型的即屬孔子；而家境更好的，則完全可以請先生來家中教授孩子，類似于今天的家教。假定子女犯下嚴(yán)重的錯(cuò)誤，在經(jīng)濟(jì)條件允許的情況下，父母對教育方式的選擇，一定會(huì)本著對孩子生理、心理傷害由輕到重的順序。對于無力讓孩子接受先生教育的家庭來說，他們沒有第二個(gè)選擇，體罰是最簡便、成本最低的教育方式；對于有能力請先生來家中教授的家庭來說，一直沿用的傷害最輕的文化教育方式不能奏效，體罰是他的最終選擇；對于中間層次的家庭來說，沒有能力讓孩子接受更優(yōu)質(zhì)的文化教育的情況下，他也只能選擇體罰。理想與現(xiàn)實(shí)之間，他們得到的最優(yōu)選擇，均是體罰。最優(yōu)選擇的衡量標(biāo)準(zhǔn)，就是效率。支出最小，收效最好。相比較用儒家綱常思想解釋來說，這種成本收益分析的思想更具有說服力。綱常思想是一種文化，或者是一種道德，而文化和道德都是容易發(fā)生流變的。社會(huì)生活稍加變化，其說服力就會(huì)有所下降。

制度是對規(guī)則的總括，是由規(guī)則構(gòu)成。那規(guī)則又是什么？從根本上說，規(guī)則就是一套激勵(lì)機(jī)制，通過鼓勵(lì)人為一定行為和禁止為一定行為，來起到規(guī)范的作用。鼓勵(lì)一般表現(xiàn)為使某個(gè)主體享有某項(xiàng)權(quán)利，而禁止則表現(xiàn)為消極限制并規(guī)定突破限制后應(yīng)承擔(dān)的后果，從而產(chǎn)生一定的威懾。“棍棒教育”作為一項(xiàng)制度，其產(chǎn)生的激勵(lì)效果對于社會(huì)來說，收益一定是可觀的，或者說至少不會(huì)起到副作用。前述已經(jīng)證明，“棍棒教育”是父母為糾正子女的錯(cuò)誤行為而使用的一種教育方式，接受懲罰對子女來說是最簡便、最有效率的改正自身行為的途徑，這就形成一種規(guī)訓(xùn)，在子女的意識中會(huì)時(shí)刻存在這樣一種準(zhǔn)則：我必須不再如此行為，否則我會(huì)接受懲罰，導(dǎo)致痛苦。人在理性的指導(dǎo)下，自然會(huì)趨利避害，長此以往，一個(gè)符合當(dāng)時(shí)社會(huì)要求的人就這樣被塑造出來了，現(xiàn)代對于子女的教育，道理相似，均是通過規(guī)訓(xùn)讓人形成路徑依賴。

中國古代社會(huì)是以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)的小農(nóng)社會(huì)，人們安土重遷，因而社會(huì)相對穩(wěn)定。在這種穩(wěn)定的社會(huì)中，家族成員世世代代生活在一起，因此形成熟人社會(huì)，彼此之間相互長期博弈，聲譽(yù)就顯得尤為重要。前述已經(jīng)提到，對嚴(yán)重錯(cuò)誤進(jìn)行懲罰是對聲譽(yù)的保護(hù)，而堅(jiān)持“嚴(yán)加管教”的家庭作風(fēng)本身，也是一種對聲譽(yù)的塑造或者維護(hù)。聲譽(yù)是一種無形資產(chǎn)，無法通過購買等手段在短時(shí)間內(nèi)取得，只能靠一個(gè)家族世代塑造并悉心維護(hù)才能獲得。因此中國古代家族對于聲譽(yù)的看重程度，是我們無法想象的?！皣?yán)加管教”是對聲譽(yù)的塑造和維護(hù)，是因?yàn)檫@種作風(fēng)向公眾釋放出一種信號：本家族的后代均是嚴(yán)格教育的，與社會(huì)主流的要求是一致的，與本家族的來往是安全無風(fēng)險(xiǎn)的。而公眾也會(huì)在接受這種信號后做出相應(yīng)的反應(yīng)并釋放信號：此家族可信，即便家族中零星幾人言而無信，也會(huì)有其家族出面懲戒并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如此一來，在內(nèi)外互動(dòng)的作用下，聲譽(yù)便被塑造并在長期的博弈中得以維護(hù)。進(jìn)一步思考，聲譽(yù)提升帶來的直接好處，仍舊包括婚育機(jī)會(huì)的增加，基因延續(xù)的機(jī)會(huì)也就隨之增加?！安恍⒂腥瑹o后為大”既是倫理要求，又是生物性要求，而且也鮮明的論證了人的行為，離不開基因延續(xù)的考量，因?yàn)椤靶ⅰ北驹撌菍ψ优畬Ω改傅男袨?，卻“稀里糊涂”的將子女生兒養(yǎng)女與之聯(lián)系起來，用“孝”加以固定，潛臺(tái)詞是“讓我的血脈得以延續(xù)就是對我們孝順”，我們不能不佩服古人的高明。

蘇力教授曾在《制度是如何形成的》一文中曾說：“近代以來，由于我們已習(xí)慣于將某個(gè)人認(rèn)為良好的制度視為一種正當(dāng)理性的展開，視為個(gè)別或少數(shù)精英情形意識和追求的產(chǎn)物，把一個(gè)制度同后來者構(gòu)建起來的關(guān)于這一制度的理性論證等同起來……我不敢對這種觀點(diǎn)做一個(gè)一般性判斷……司法審查制度，是黨派間爭權(quán)奪利、政治家不共戴天的產(chǎn)物，是他們的激情和狡詐、斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，是他們追求各自利益的副產(chǎn)品?！?因此，“棍棒教育”作為一項(xiàng)制度存在，也絕非精英設(shè)計(jì)或者清醒追求，僅僅是出于本人、本家族或本國的利益考量。其存在的合理性，也是一種基于理論和工具的演繹推理，至于事實(shí)是否真的如此，相信誰都無法考證，正如斯大林所言：“歷史是任人打扮的小姑娘?！睔v史已經(jīng)過去，我們無法置身其中，即使真的置身其中，需要考慮的因素也不在我們思維的范圍之內(nèi)，答案不可知。

存在既是合理。事物并非獨(dú)立存在，他必與其所在環(huán)境進(jìn)行能量交換。我們不能用今天法制的理念去評判曾經(jīng)的制度，正如古人穿越千年來到當(dāng)代格格不入，而應(yīng)該在歷史的語境下反復(fù)推敲；也不應(yīng)該打著道德和文化的旗號攻城略地，一如“法律萬能論”，道德和文化甚至法律也僅僅是現(xiàn)象，而非本質(zhì)。就現(xiàn)象討論現(xiàn)象，結(jié)論仍舊是帶著本質(zhì)帽子的現(xiàn)象，而非我們要最終尋找的答案。本次討論起于法律問題，卻沒有局限于法律，是關(guān)于法律問題的討論，而非根據(jù)法律的討論。法律不是立法者成就的，而是社會(huì)成就的。作為對基于規(guī)則而構(gòu)建起來的制度，同樣如此。

注釋：

“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”（Economics of Law），亦稱“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”（Law and Economics）或“法律的經(jīng)濟(jì)分析”（Economic Analysis of law） 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是近40年來發(fā)展起來的一門經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)交叉的邊緣學(xué)科，也是戰(zhàn)后當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)重要的學(xué)術(shù)流派。來源：百度百科。

蘇力.制度是如何形成的.北京大學(xué)出版社.2015.8，52.

參考文獻(xiàn)：

[1]桑本謙.理論法學(xué)的迷霧——以轟動(dòng)案例為素材.法律出版社.2015.

[2][日]惠積陳重著.曾玉婷、魏磊杰譯.復(fù)仇與法律.中國法制出版社.2013.

[3]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究.北京大學(xué)出版社.2015.

[4]齊家.父慈子孝與長幼有序.愛思想.網(wǎng)址：www.aisixiang.com/data/98887.htm.

[5]桑本謙.價(jià)值判斷和事實(shí)判斷之間真有鴻溝嗎？.中國法律評論.網(wǎng)址：mp.weixin.qq.com/s？.