摘 要 流失海外文物追索是我國(guó)作為文物流失大國(guó)不得不面對(duì)的問題，但是在目前的國(guó)際法規(guī)則體系下，法律追索途徑面臨著諸多困境。本文認(rèn)為有效利用現(xiàn)有國(guó)際法規(guī)則的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用政治、經(jīng)濟(jì)、外交及其社會(huì)力量提高追索成功的幾率是明智之舉。

關(guān)鍵詞 流失文物 追索 國(guó)際公約

作者簡(jiǎn)介：李波，海軍航空兵學(xué)院政治理論教研室講師。

中圖分類號(hào)：D826 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.261

文物作為一個(gè)國(guó)家或民族文化和歷史的象征，承載著厚重的情感和民族的集體記憶，任何一個(gè)國(guó)家都會(huì)珍視其價(jià)值。就我國(guó)而言，流失海外的文物大致可以分為兩類：一類是1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)至抗日戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束，由于列強(qiáng)入侵，而慘遭盜搶、劫掠的文物；另一類是被非法盜掘并走私出口的文物，這兩類都是我們要追索的對(duì)象。如何讓這些流失海外的文物回歸是我們今天民族崛起背景下的一個(gè)重要話題。

一、流失海外文物追索的法律路徑分析

我們今天談?wù)撐奈锉Ｗo(hù)和追索，首先想到的就是法律途徑，國(guó)際社會(huì)關(guān)于文物追索的相關(guān)國(guó)際條約需要我們仔細(xì)梳理和研究。

（一）與文化財(cái)產(chǎn)返還相關(guān)的國(guó)際公約

1.1954年聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）制定的《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》：二戰(zhàn)之后面對(duì)文物在戰(zhàn)爭(zhēng)中慘遭破壞的現(xiàn)實(shí)，為了避免后世再出現(xiàn)類似情況，決定采取必要措施保護(hù)文物免受戰(zhàn)爭(zhēng)威脅UNESCO推動(dòng)了公約的制定。該公約第4條及其議定書禁止在武裝沖突的情況下對(duì)另一締約國(guó)文化財(cái)產(chǎn)的盜竊、盜用、掠奪和任何形式的破壞行為。第26條則規(guī)定了對(duì)違反公約的締約國(guó)的任何人，采取必要步驟進(jìn)行追訴、刑法或制裁。在被劫掠文物的歸還問題上，要求“每一締約國(guó)應(yīng)在敵對(duì)行為終止時(shí)，向先前被占領(lǐng)土當(dāng)局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)”。《公約》還要求締約國(guó)應(yīng)編制一份“受特別保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)國(guó)際登記冊(cè)”，只有登記在冊(cè)的文物才屬于公約管轄范圍。這一公約主要針對(duì)武裝沖突期間文物的保護(hù)和追索，目前有100多個(gè)國(guó)家加入。

2.1970年UNESCO《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》：該公約的締約國(guó)承認(rèn)文化財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口和所有權(quán)的非法轉(zhuǎn)移是造成原主國(guó)文化財(cái)產(chǎn)枯竭的主要原因之一，凡違反公約的規(guī)定造成的文化財(cái)產(chǎn)的進(jìn)出口和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓均屬違法。公約強(qiáng)調(diào)締約國(guó)自身的國(guó)內(nèi)法立法義務(wù)，通過加強(qiáng)國(guó)內(nèi)立法，預(yù)防文物的非法出口和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，同時(shí)也要通過立法來阻止其他國(guó)家的非法出口文物進(jìn)入締約國(guó)。

在文化財(cái)產(chǎn)返還方面，《公約》要求締約國(guó)在其國(guó)內(nèi)立法中也要承認(rèn)文化財(cái)產(chǎn)所屬國(guó)的返還請(qǐng)求?！豆s》第7條第3款規(guī)定，“本公約對(duì)有關(guān)兩個(gè)國(guó)家生效之后，根據(jù)兩國(guó)中的原主締約國(guó)的要求，采取適當(dāng)措施收回并歸還進(jìn)口的此類文化財(cái)產(chǎn)?！钡沁@種收回或歸還需要外交部門進(jìn)行協(xié)商。

3.1995年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)通過的《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》是適用于返還被盜或非法出口文物的國(guó)際性請(qǐng)求。該公約中的文物無需締約國(guó)明確指定或列入流失文物目錄清單，將更多的物品納入保護(hù)范圍，其主要目標(biāo)在于調(diào)和兩大法系關(guān)于被盜文物所有權(quán)方面的分歧，盡量避免因法律體系之間的差異構(gòu)成對(duì)非法交易的刺激，公約希望能吸引更多的國(guó)家加入并形成“共同遵守的最低法律規(guī)則”。

（二）國(guó)際《公約》機(jī)制下法律追索途徑對(duì)我國(guó)流失文物回歸的制約

綜上可以看出，以上三個(gè)《公約》對(duì)文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和返還的規(guī)定各有側(cè)重，但是也存在著共同的問題。

1.公約的溯及力問題。根據(jù)《維也納條約法公約》的第28條的規(guī)定，國(guó)際公約不溯及既往，在當(dāng)事國(guó)生效之日前發(fā)生的任何行為或事實(shí)，公約的規(guī)定不產(chǎn)生拘束力，即“條約不溯及既往”原則，而以上三個(gè)公約無一例外都不具溯及力，所以，對(duì)于上文所提到的屬于1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)至二戰(zhàn)期間被劫掠的文物而言，我國(guó)援引公約追索文物的可能非常小，《公約》反而成為了制約文物返還的最大“瓶頸”。但是對(duì)于因盜竊盜掘而流失的文物，《公約》在打擊文物非法跨境交易，支持文物原屬國(guó)追索文物、促進(jìn)各國(guó)完善國(guó)內(nèi)立法、等方面發(fā)揮了積極的作用，而且公約所確立的非法流失文物應(yīng)返還原屬國(guó)的國(guó)際倫理道德仍然有其實(shí)際的價(jià)值，為不在追溯范圍內(nèi)的文物返還的談判增加了道義色彩，使文物流失國(guó)家占據(jù)了談判中的道德優(yōu)勢(shì)?！?995年公約》第十條第3款規(guī)定，公約不溯及既往不以任何方式證明發(fā)生在本公約生效以前的任何性質(zhì)的非法移交是合法的，也不限制國(guó)家或者其他人在本公約框架外可援用的救濟(jì)措施，對(duì)于本公約生效前被盜或者非法出口的文物提出返還或者歸還請(qǐng)求的權(quán)利。”為《公約》之外尋求其他途徑追索文物提供了可能性。

2.公約的拘束力問題。事實(shí)證明，即使有1954年《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》，在武裝沖突爆發(fā)的背景下，無論是國(guó)內(nèi)的還是國(guó)際性的，都有文物被洗劫、盜竊的現(xiàn)象，伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)、敘利亞戰(zhàn)爭(zhēng)中一些舉世矚目的文物慘遭破壞、劫掠的現(xiàn)象無情的為國(guó)際法的“軟法”性做了注腳?！豆s》缺乏強(qiáng)制拘束力，僅僅通過調(diào)解、外交途徑或國(guó)際組織的斡旋難以規(guī)制。同時(shí)，根據(jù)“條約不及第三國(guó)”原則的國(guó)際習(xí)慣法，條約對(duì)非締約國(guó)沒有效力。即使是竭力回避這種公法拘束力困境的《1995年公約》，代之以私法途徑消弭兩大法系沖突，但由于主要文物所在國(guó)，如英國(guó)、日本的拒絕簽署而對(duì)其無可奈何。

3.追訴時(shí)效問題。被劫掠文物不能因“被持續(xù)的非法占有”而使之占有合法化，這應(yīng)該是一個(gè)基本的倫理，但是在“保護(hù)文物占有國(guó)還是保護(hù)文物原屬國(guó)”的不同立場(chǎng)較量下，《1954年公約》和《1970年公約》并未就時(shí)效這一問題進(jìn)行詳述，《1995年公約》在時(shí)效問題上針對(duì)被盜文物做出了規(guī)定，無論是“文物被盜或非法出口之日起50年”還是“公約允許的任何締約國(guó)在簽署、批準(zhǔn)或加入公約時(shí)聲明其返還請(qǐng)求適用75年的時(shí)效”，對(duì)于我們這樣的文物流失歷史跨度大的國(guó)家都是非常不利的。

4.善意取得制度。文物被非法劫掠、偷盜海外之后，往往經(jīng)過拍賣等形式數(shù)易其手，這種看似合法的流轉(zhuǎn)過程最終可能使其所有人被認(rèn)定為是“善意取得”，洗白了文物本身通過非法途徑獲得的事實(shí)。如：2002年，紐約大都會(huì)藝術(shù)博物館、大英博物館、巴黎盧浮宮博物館、等18家歐美博物館曾聯(lián)合發(fā)表反對(duì)將藝術(shù)品特別是古代文物歸還原屬國(guó)的《關(guān)于環(huán)球博物館的重要性和價(jià)值的聲明》，聲稱：“長(zhǎng)期以來，這些獲得的物品—不管是通過購(gòu)買還是禮品交換等方式，已經(jīng)成為保管這些物品的博物館的一部分，并且延伸為收藏這些物品的國(guó)家的一部分?！?這種“文物全球主義”的觀點(diǎn)在國(guó)際社會(huì)仍有一定的市場(chǎng)。而且，兩大法系對(duì)于保護(hù)“善意持有人還是原始所有人”的問題上一直存在著分歧。《1995年公約》確立了被盜文物應(yīng)予返還的基本原則，無論目前擁有者是否善意。爭(zhēng)議文物的善意取得與否只有在討論補(bǔ)償時(shí)問題時(shí)才予以考慮。

二、法律之外追索路徑分析

綜上可以看出，文物追索的法律路徑可謂困難重重，在長(zhǎng)久的國(guó)家戰(zhàn)亂、飽受侵略的歷史時(shí)期，流失的文物在溯及力、時(shí)效、證據(jù)等重重條件面前幾乎已經(jīng)喪失了法律追索的可能性，這些《公約》的規(guī)定更多的是對(duì)1954年以后的非法偷盜文物或走私行為具有意義，對(duì)二戰(zhàn)以前的流失文物回歸，更多的是借鑒性示范性的作用，所以單一依靠法律途徑追索是不現(xiàn)實(shí)的，必須綜合運(yùn)用各種手段進(jìn)行嘗試追索。

（一）政府主導(dǎo)成立專門的文物追索機(jī)構(gòu)，建立流失文物數(shù)據(jù)庫(kù)

通過對(duì)進(jìn)行流失海外文物的品類、年代、規(guī)格、特征、質(zhì)地、圖片等相關(guān)資料收集，進(jìn)行登記造冊(cè)，同時(shí)進(jìn)行流失原因、流轉(zhuǎn)情況、證據(jù)和目前所在國(guó)（收藏地）等方面的調(diào)查，使之具有國(guó)家性行為性，為文物追索提供國(guó)家層面的支持，迎合一些《公約》中提出的需要國(guó)際登記才予承認(rèn)的要求。

（二）與相關(guān)國(guó)際組織保持密切溝通，發(fā)揮這些國(guó)際組織的協(xié)調(diào)功能

如：聯(lián)合國(guó)教科文組織設(shè)有專門的“促進(jìn)文化財(cái)產(chǎn)返還給原有國(guó)的政府間委員會(huì)”，該機(jī)構(gòu)在解決爭(zhēng)議文物返還方面做出了巨大貢獻(xiàn)。在其調(diào)停和斡旋下，可以促進(jìn)爭(zhēng)議雙方更好的溝通和傳達(dá)最大限度的善意，取了得比訴訟方式更好的效果。

（三）加強(qiáng)國(guó)家政府層面的溝通，通過雙邊磋商和外交談判，解決歷史遺留問題

尤其是對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)期間被劫掠文物，如二戰(zhàn)期間日本從中國(guó)劫掠的文物，在戰(zhàn)后由于日本政府對(duì)侵略歷史拒不反省和對(duì)中國(guó)文物追索的敷衍態(tài)度，不可能指望日本政府會(huì)主動(dòng)歸還，而且當(dāng)時(shí)的盟軍總部對(duì)文物歸還提出了苛刻的條件，使得在當(dāng)時(shí)的歷史條件下民國(guó)政府收集登記的戰(zhàn)爭(zhēng)期間流失文物的數(shù)量極其有限。這種情況下，只能通過政府出面通過談判解決。

（四）建立民間文物回購(gòu)基金和機(jī)構(gòu)，并且對(duì)個(gè)人回購(gòu)和行為予以物質(zhì)和精神獎(jiǎng)勵(lì)

雖然文物回購(gòu)是許多學(xué)者反對(duì)的，認(rèn)為此種方式會(huì)助長(zhǎng)國(guó)際社會(huì)哄抬文物價(jià)格，對(duì)國(guó)家形成敲詐，造成沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，但是不能否認(rèn)，回購(gòu)在現(xiàn)有法律機(jī)制下是最有效的途徑。政府出面的文物回購(gòu)曾經(jīng)在一段時(shí)間內(nèi)是我國(guó)文物回歸的主要方式，但是近年來民間個(gè)人的文物回購(gòu)再捐贈(zèng)給國(guó)家的形式也不鮮見，對(duì)于此類義舉國(guó)家應(yīng)予一定的物質(zhì)和精神的獎(jiǎng)勵(lì)。但是這兩種形式對(duì)政府和個(gè)人而言都是不小的開支，所以設(shè)立一項(xiàng)統(tǒng)一、穩(wěn)定、長(zhǎng)期的基金，以社會(huì)募集為主，政府一定比例的支持，可以保證資金的充足。而且可以規(guī)避政府出面回購(gòu)帶來的趁機(jī)哄抬要價(jià)，還可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

流失海外文物的追索是一個(gè)極其復(fù)雜艱難的法律、政治問題，中國(guó)流失文物數(shù)量驚人，且時(shí)間跨度大，在現(xiàn)有公約機(jī)制框架下，我們首先應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)有的公約機(jī)制，加強(qiáng)國(guó)內(nèi)立法，使之與公約接軌，最大限度的防止現(xiàn)有文物被盜掘、走私出口，不能等流失之后再去追索，要嚴(yán)控本國(guó)文物出口；對(duì)在《公約》機(jī)制外的其他因戰(zhàn)爭(zhēng)等因素被劫掠文物，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持追訴時(shí)效不受限制的問題不適用采取多種手段并舉，同時(shí)應(yīng)積極促成形成有利于此類文物回歸的新的多邊或雙邊條約的形成。

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