摘 要 近幾年來憲法司法化和物權(quán)法違憲之爭使得一直流傳于民法學(xué)界的言語中的民法憲法同位論開始大行其道。這個(gè)觀點(diǎn)提出有著深刻的時(shí)代原因，是憲法的邊緣地位遇上了社會(huì)上對民法的過度希望的結(jié)果。然后由于私法和公法劃分的非絕對化以及私法自治需要公法強(qiáng)有力的保障，對于市民社會(huì)和政治國家的兩分并不能直接的、必然的、對應(yīng)到民法和憲法中來等原因?qū)?dǎo)致民法憲法同位缺乏理論和現(xiàn)實(shí)的支撐?！罢J(rèn)真對待憲法”才是解決之道。

關(guān)鍵詞 民法 憲法 公法 私法 市民社會(huì)

作者簡介：朱浩興，貴州馳宇律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.287

在物權(quán)法“違憲”的討論中，民法學(xué)界和憲法學(xué)界開始重新思考憲法與民法的關(guān)系，民法學(xué)界提出了“民法憲法同位論”。在民法典編纂的時(shí)代背景下，有必要對這一觀點(diǎn)進(jìn)行批判以正確的理解民法與憲法的關(guān)系。

一、民法憲法同位論提出的原因

（一）對公權(quán)力的警惕

我國歷史上長期存在著重權(quán)力輕權(quán)利的傳統(tǒng)，公權(quán)力過于龐大有時(shí)候甚至是肆無忌憚。在鴉片戰(zhàn)爭之前的中國，是一個(gè)以自然經(jīng)濟(jì)為主的農(nóng)業(yè)社會(huì)，具備典型的封建君主專制國家的特點(diǎn)，既保守又封閉。在這樣的環(huán)境之下無法形成馬克斯·韋伯所論述的資本主義精神及其近代法治。在建國以后的很長一段時(shí)間里，在經(jīng)濟(jì)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，在政治上講究高度集中。在這一時(shí)間段里，國家公權(quán)力可以說是無孔不入，就連普通百姓的衣食住行都要經(jīng)過國家的分配，企業(yè)的生產(chǎn)和銷售沒有任何的自主權(quán)，整個(gè)國家很大程度靠著政治命令運(yùn)行。在一段時(shí)間里甚至出現(xiàn)過社會(huì)主義沒有私法的理論。在如此強(qiáng)大的公權(quán)力面前人民的生活無時(shí)無刻不被其支配著，長期以來便形成了公民權(quán)利的尷尬地位。改革開放之后正是對于這一情況的反思，認(rèn)為要建立起近代法治以求達(dá)到保護(hù)公民權(quán)利之目的，就必須一方面嚴(yán)格的限制公權(quán)力保證公權(quán)力的有所為、有所不為；另外一方面必須給公民以自由選擇的權(quán)利，保證公民在一定范圍之內(nèi)享有按照自己愿望生活的權(quán)利?；诘谝稽c(diǎn)，一些法學(xué)家猛烈的批判了公法優(yōu)位論，而基于第二點(diǎn)，一些法學(xué)家特別是民法學(xué)家看到了民法中“意思自治”的巨大作用，從而構(gòu)建起了“私法優(yōu)位”，而隨著進(jìn)一步發(fā)展，“民法憲法同位論”便嶄露頭角了。

（二）憲法在實(shí)際中的邊緣地位

民法憲法同位論從口頭到書面，中間經(jīng)歷了很多年，在這個(gè)期間大多數(shù)憲法學(xué)者選擇了沉默。學(xué)科對話的缺失是其中一個(gè)原因，但是還有另外一個(gè)原因那就是憲法學(xué)者的無奈。雖然我們一直宣稱憲法是國家的根本大法，擁有最高的法律效力，但是由于受到蘇聯(lián)國家法理論以及過去“左”傾思想的影響，我國的憲法一向被視為“政治法”，對其的分析也偏向于政治的分析，單純的講最高性、原則性等等，以至于失去了其法律性。加之在實(shí)踐中憲法無法進(jìn)入訴訟程序，使得憲法的最高性僅僅表現(xiàn)為高不可攀，原則性則表現(xiàn)為原則可以妥協(xié)。社會(huì)上廣泛存在的“只怕違法不怕危險(xiǎn)”就是這種情況的現(xiàn)實(shí)寫照。從此不難看出人們的無奈和失望。也難怪“當(dāng)提到憲法時(shí)，人民似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄”。

二、市民社會(huì)與政治國家兩分并不帶來憲法與民法的兩分

我國學(xué)者一直對西方社會(huì)的市民社會(huì)具有一種向往，并且認(rèn)為在那種市民社會(huì)與政治國家兩分的情況之下，自由主義得到充分的貫徹，我國民法學(xué)者有種私法自治的浪漫主義情懷。在私法自治的浪漫主義情懷中，他們認(rèn)為對于市民權(quán)利的充分保障、已經(jīng)對于國家權(quán)力濫用的有效制約都是私法自治的應(yīng)有價(jià)值和既定目的。也許在西方市民社會(huì)早已經(jīng)形成的國度里面這些目的是現(xiàn)實(shí)的，但是這些人顯然忘了一個(gè)問題，那就是西方的市民社會(huì)早已經(jīng)形成了，在這種情況之下用私法自治來對抗政治國家是具有現(xiàn)實(shí)可行性的。公權(quán)力在早已經(jīng)形成的市民社會(huì)前因受到制衡而保持謙卑的可能。而在國內(nèi)我們并沒有市民社會(huì)的傳統(tǒng)，同時(shí)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也沒有形成市民社會(huì)，政治國家的權(quán)力充滿著膨脹的欲望，對于一個(gè)沒有防御機(jī)制的私法自治公權(quán)力是不會(huì)受其制約的，所以我國長期以來流傳著“普天之下莫非王土”的說法。我國的私法自治必須建立在公法對公權(quán)力進(jìn)行“控權(quán)”的制度設(shè)計(jì)并且對其進(jìn)行“服務(wù)”的引導(dǎo)才能實(shí)現(xiàn)。

私法優(yōu)位的觀點(diǎn)就是建立在對公法優(yōu)位批判的基礎(chǔ)上的，但是民法憲法同位論將公權(quán)力和公法等同起來，認(rèn)為公法必然是維護(hù)公權(quán)力的，甚至認(rèn)為強(qiáng)調(diào)公法必然就會(huì)帶來公權(quán)力的膨脹，這是對于公法理念的一種嚴(yán)重誤讀。就像認(rèn)為刑法就是刑罰一樣，沒有意識到刑法既是善良人的大憲章同時(shí)也是被告人的大憲章。公法在古代主要表現(xiàn)為組織法和管理法，可以說是牧民術(shù)，但是我們再前面分析現(xiàn)代公法理念的時(shí)候分析過了，現(xiàn)代公法無論是被民法憲法同位論者認(rèn)為是公法基本法的憲法還是行政法都是由兩個(gè)重要的內(nèi)容也是使命組成的。其一便是對于政府權(quán)力的控制——政府有無此方面的權(quán)力、在這方面的權(quán)力到底有多大、權(quán)力的程序是怎么樣的，這些在現(xiàn)代公法中都做了及其詳盡的規(guī)定，還演變出了一個(gè)限制政府權(quán)力的原則——法無授權(quán)即禁止，從而嚴(yán)禁法外之權(quán)；在另一個(gè)方面現(xiàn)代公法著重對公民權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)有力的保障，在原則中規(guī)定了人權(quán)原則、在具體規(guī)范中詳細(xì)的列出了權(quán)利的范圍和行使方式，并有“法無禁止即自由”的原則來保障法律沒有規(guī)定的權(quán)利。

現(xiàn)在法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)在社會(huì)應(yīng)該是權(quán)利本位的，權(quán)利本位不一定帶來私權(quán)優(yōu)位，更加不能推出私法（民法）優(yōu)位或者是民法根本的觀點(diǎn)。如我們先前所分析的現(xiàn)代憲法的一個(gè)重要特征在于將人民傳統(tǒng)的政治自由權(quán)利擴(kuò)展到了社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化等各方面，三代人權(quán)理論甚至發(fā)展出了環(huán)境權(quán)和民族自決權(quán)等，在這些眾多的權(quán)利也許可以說某些私權(quán)是基礎(chǔ)，但是很難說私法權(quán)利就一定比公法上的權(quán)利更加重要。所以當(dāng)今社會(huì)應(yīng)該是權(quán)利本位而不是私權(quán)優(yōu)先。另一個(gè)方面，公法上的權(quán)利保障在某種程度上將主要依據(jù)公法。對于私法上權(quán)利的保障卻不能僅僅依賴于私法，上文我們分析到了私法自治在國內(nèi)只是一種浪漫主義的情懷，它無法抵御公權(quán)力的滲透和干涉，而作為“控權(quán)-服務(wù)”的現(xiàn)代公法才能有效的防止公權(quán)的膨脹。對于這點(diǎn)民法學(xué)界有些學(xué)者也看到了，“在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權(quán)力對于市民社會(huì)的入侵，因?yàn)槊穹ǖ涞墓δ懿辉谟谠谑忻裆鐣?huì)和政治國家之間劃一道自由和權(quán)力的界限，民法典只構(gòu)建市民社會(huì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會(huì)內(nèi)個(gè)人的自由域度。政治國家與市民社會(huì)之間界限的劃分是憲法的功能”。

三、政治國家和市民社會(huì)的兩分并不帶來憲法和民法的分野

學(xué)者通過對民法和憲法的歷史進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)民法的產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于憲法，民法權(quán)利也早于憲法權(quán)利。再加上根據(jù)積極權(quán)利和消極權(quán)利的區(qū)分認(rèn)為民法是保護(hù)積極權(quán)利的，因?yàn)槊穹ǚe極創(chuàng)設(shè)、直接保障公民的基本權(quán)利。相反憲法是保障消極權(quán)利的，原因在于憲法是消極確認(rèn)、間接保障公民基本權(quán)利的。那就得出了結(jié)論：民法沒有必要依據(jù)憲法，更不可能是其的實(shí)施細(xì)則。這一邏輯看起貌似很有道理，但是卻犯了一個(gè)方法論的錯(cuò)誤，那就是沒有注意歷史和規(guī)范的區(qū)別，直接從歷史命題推出規(guī)范命題，要是這個(gè)邏輯可以成立的話，“一直往下推論，還可以推導(dǎo)出民法是根本法，憲法跟著民法走的結(jié)論?！?/p>

民法與憲法關(guān)系的論題涉及到了兩個(gè)命題，一個(gè)是規(guī)范層面的作為法律規(guī)范的民法和憲法在一國法律體系內(nèi)部的關(guān)系，另外一個(gè)是歷史層面的作為法現(xiàn)象的民法和憲法在發(fā)生史上的關(guān)系。 在歷史的層面上，民法的確比憲法的歷史要悠久，民事權(quán)利的產(chǎn)生也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于憲法權(quán)利的產(chǎn)生。我們承認(rèn)在憲法或者說是立憲主義得到真正實(shí)施之前，制訂民法是不需要參照憲法的，只需要依據(jù)立法精神、全面考察社會(huì)生活的全貌然后適當(dāng)?shù)念A(yù)測未來的發(fā)展。但是在憲法產(chǎn)生和立憲主義得到真正實(shí)施后，民法的任何規(guī)范都必須以憲法為依據(jù)不得違背憲法的規(guī)范和精神，如若不然將受到違憲審查而被宣布無效。根據(jù)休謨定律解釋就是前者是事實(shí)范疇后面是規(guī)范范疇，兩者不能直接推導(dǎo)出對方。

當(dāng)部分民法憲法同位論支持者在論述到民法和憲法分別是政治生活和經(jīng)濟(jì)生活的基本法時(shí)，中間有這樣一個(gè)觀點(diǎn)那就是憲法的內(nèi)容不應(yīng)該包括經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。他們理論支持點(diǎn)為各國憲法都不涉及具體的財(cái)產(chǎn)制度，并認(rèn)為即使現(xiàn)有憲法對經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的一些規(guī)定也是作為政治權(quán)利的存在基礎(chǔ)的，主要是為政治權(quán)利作支撐的。顯然該觀點(diǎn)只適合于現(xiàn)代憲法產(chǎn)生以前和“守夜人”時(shí)期的政府，前面我們論述了近代憲法和現(xiàn)代憲法的分水嶺是在《魏瑪憲法》和蘇維埃俄國1919年憲法，從那時(shí)候起經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)成為了一個(gè)國家憲法必須的內(nèi)容。特別是在上個(gè)世紀(jì)30年代那場震驚世界的經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，隨著凱恩斯主義大行其道，政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由放任主義被拋棄，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)成為政府的職責(zé)之一——經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為這是經(jīng)濟(jì)法得以產(chǎn)生的一個(gè)重要的原因。在“社會(huì)福利法治國時(shí)期”，政府不但要擔(dān)當(dāng)起“救世主”的角色還要擔(dān)當(dāng)起“從搖籃到墳?zāi)埂钡谋Ｄ方巧瑢τ诖朔N情況作為國家根本法的憲法是不可能表現(xiàn)為不理不睬的，必定會(huì)在某些方面做出規(guī)定。

《魏瑪憲法》開啟經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)入憲法視野的歷史，隨著經(jīng)濟(jì)權(quán)利的重要性的日益凸顯和現(xiàn)代行政法理念的確立，在西方社會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)漸漸成了憲法各種權(quán)利的核心，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家的憲法都對其進(jìn)行了原則性的規(guī)定，甚至有些國家只是規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)一個(gè)名稱而已。這就需要民法對憲法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，這并不是一個(gè)可有可無的工作也不應(yīng)該看做僅僅是一個(gè)實(shí)施細(xì)則的定位，可以說包括民法在內(nèi)的普通法律對憲法中的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)起著一個(gè)極其重要的作用。如果沒有相關(guān)的規(guī)定，憲法規(guī)定的權(quán)利在某種程度上講就是僅僅停留在紙面上而已。

四、結(jié)語

民法憲法同位論的提出是憲法和憲法學(xué)長期缺位所致，同時(shí)也在一定程度上反應(yīng)了民法學(xué)界想構(gòu)建中國法治社會(huì)的急切希望。但是這個(gè)希望不能以犧牲憲法的地位而實(shí)現(xiàn)，這種方法也許在短期內(nèi)可以讓一些看似復(fù)雜的問題簡單化，但是長遠(yuǎn)來看將會(huì)是對法治的誤讀甚至?xí)嵏卜ㄖ沃刃颉Ｔ诳陀^上講這次爭論不僅僅使得民法憲法開始溝通，同時(shí)也使得憲法學(xué)界開始反思憲法為何缺位，如何認(rèn)真對待憲法。我認(rèn)為憲法學(xué)者應(yīng)該跳出“政治法”的定位，讓憲法活起來，結(jié)合現(xiàn)實(shí)認(rèn)真的用憲法學(xué)的規(guī)范方法解釋而不是空喊口號。只有讓憲法成為法才能成為根本法，也才能避免今日因?yàn)槲餀?quán)違憲之爭來個(gè)民法憲法同位論，它日再因?yàn)槟硞€(gè)部門法違憲來個(gè)刑法憲法同位論、經(jīng)濟(jì)法憲法同位論等等局面的出現(xiàn)。

注釋：

苗連營、程雪陽.“民法帝國主義”的虛幻與憲法學(xué)的迷思——第三只眼看“根據(jù)憲法，制定本法”的爭論.四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2008（2）.

王涌.憲法與私法關(guān)系的兩個(gè)基本問題.私法研究（創(chuàng)刊號）.中國政法法學(xué)出版社.2002.20.

申惠文.駁民法憲法新同位論.安徽大學(xué)法律評論.2008（2）.

林來梵.從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言.法律出版社.2001.297.