張艷　韓冰

摘要：就業(yè)領(lǐng)域基因歧視是現(xiàn)代基因技術(shù)發(fā)展的衍生品，也是就業(yè)歧視在生物基因技術(shù)背景下的新表現(xiàn)形式。基因歧視是對攜帶缺陷基因的個人或群體進行的不合理差別對待，它違背了人的尊嚴(yán)和社會公平正義的基本價值取向。要反對就業(yè)領(lǐng)域中的基因歧視行為，就必須明確基因歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。文章探討了就業(yè)領(lǐng)域基因歧視之本質(zhì)探究與法律救濟。

關(guān)鍵詞：就業(yè)領(lǐng)域；基因歧視；法律救濟；行政復(fù)議；本質(zhì)探究 文獻標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D922 文章編號：1009-2374（2017）04-0189-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2017.04.095

營造公平、公正的就業(yè)環(huán)境是我國和諧社會構(gòu)建中一個特別讓人關(guān)注的話題。而要實現(xiàn)平等就業(yè)，其核心就是反對任何形式的就業(yè)歧視。當(dāng)前全球基因數(shù)據(jù)庫建設(shè)的熱潮引發(fā)了人們對于基因數(shù)據(jù)權(quán)利保護，尤其是就業(yè)領(lǐng)域反基因歧視問題的更多討論和思考。實踐中，這種就業(yè)領(lǐng)域反基因歧視的要求如何在現(xiàn)實中得以實現(xiàn)？政府在反對就業(yè)領(lǐng)域基因歧視中負(fù)有怎樣的義務(wù)？這些問題的回答都有賴于我們立足就業(yè)領(lǐng)域中基因歧視之本質(zhì)，探討其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法全面規(guī)制形形色色的基因歧視行為。

1 就業(yè)領(lǐng)域基因歧視之本質(zhì)追問：從歧視到基因歧視

就業(yè)領(lǐng)域基因歧視的產(chǎn)生是現(xiàn)代基因技術(shù)發(fā)展的衍生品，也是就業(yè)歧視在現(xiàn)代基因技術(shù)背景下的新形式。所謂歧視，是指被法律禁止的，針對特定群體或個人所實施的旨在克減、限制或剝奪其法律權(quán)利任何不合理的區(qū)別對待。歧視是對“同樣的人和事情同等對待，不同的人和事情不同對待”這一公平原則的背棄，其特征在于針對本質(zhì)相同或類似的人或事進行不合理的區(qū)別對待。就業(yè)歧視是歧視在就業(yè)領(lǐng)域中的體現(xiàn)。傳統(tǒng)意義上的就業(yè)歧視是指根據(jù)民族、種族、膚色、性別、外貌、宗教信仰、政治立場、社會身份或社會資源支配狀況等對社會成員權(quán)益進行的任何不公正的限制、剝奪或傾向性照顧，導(dǎo)致社會成員喪失或部分喪失了在就業(yè)機會和就業(yè)待遇等方面應(yīng)有的平等權(quán)利。就業(yè)歧視的概念并非一成不變。在過去的幾十年間，隨著社會環(huán)境的變化以及人們認(rèn)知范圍的擴大，就業(yè)歧視的內(nèi)涵發(fā)生了巨大變化，在立法和司法實踐中也出現(xiàn)了基因歧視等新的歧視類型。

就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視是指，雇主出于維護員工隊伍穩(wěn)定、減少管理費用和醫(yī)療開支或其他目的，在錄用或聘用雇員時對缺陷基因攜帶者予以不公平的差別對待，其具體表征為在無正當(dāng)理由的情形下，拒絕錄用缺陷基因攜帶者或者解除與缺陷基因攜帶者之間的雇傭關(guān)系或者為缺陷基因攜帶者的就業(yè)和職位升遷等設(shè)立一些障礙性條件。就業(yè)領(lǐng)域基因歧視的實質(zhì)是基于不合理的理由，借助于不公正的方式，對缺陷基因攜帶者這一群體予以排斥或限制。

2 就業(yè)領(lǐng)域基因歧視之認(rèn)定

眾所周知，司法實踐中認(rèn)定侵權(quán)成立的四個構(gòu)成要件包括：（1）被告實施了侵權(quán)行為；（2）原告的合法權(quán)益受到損害；（3）被告侵權(quán)行為的原因事實與結(jié)果事實之間存在因果聯(lián)系；（4）被告存在主觀過錯。同樣要認(rèn)定就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視行為，也要結(jié)合這四個方面來分析：

2.1 侵權(quán)行為人是否實施了歧視行為

平等權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，就業(yè)平等權(quán)是自然人民事權(quán)利的一部分。我國《民法通則》第5條明確宣告：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯?！蔽覈毒蜆I(yè)促進法》也專門就公平就業(yè)問題進行了規(guī)定，并明確指出遭受就業(yè)歧視的勞動者可通過訴訟方式來維護自己的合法權(quán)益。這些規(guī)定是我國憲法所確認(rèn)的平等保護內(nèi)容的具體化，是規(guī)制就業(yè)領(lǐng)域基因歧視行為的規(guī)范依據(jù)。就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視行為一般以作為的方式出現(xiàn)，但它既可能以直接歧視的形式出現(xiàn)，也可能以間接歧視的形式存在。在認(rèn)定歧視行為時，我們必須從兩個方面來把握：一方面，雇主或用人單位基于某些勞動者攜帶或可能攜帶缺陷基因這一事實而給予其區(qū)別于未攜帶缺陷基因勞動者所獲得的不公平待遇（包括拒絕雇傭或繼續(xù)雇傭該缺陷基因攜帶者或者拒絕給予其平等的升遷機會等），就構(gòu)成就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視；另一方面，雇主或用人單位對缺陷基因攜帶者施加了一些條件限制，雖然其可能會對其他勞動者施加同樣的要求或條件，但缺陷基因攜帶者能夠符合該要求或條件的人數(shù)比例，遠比其他勞動者符合該要求或條件的人數(shù)比例要低。不僅如此，雇主或者用人單位無法提交證據(jù)證明該要求或條件有合法且正當(dāng)?shù)睦碛芍С帧?/p>

2.2 侵權(quán)行為人是否主觀上存在過錯

對于就業(yè)領(lǐng)域基因歧視行為的責(zé)任構(gòu)成是否以主觀過錯為要件，學(xué)術(shù)界存在爭議。根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，主觀上的故意或過失是構(gòu)成侵權(quán)的主觀要件。其中，故意是指行為人期望其行為能夠產(chǎn)生一個為法律所禁止的結(jié)果或者能夠預(yù)見該結(jié)果的出現(xiàn)而放任其發(fā)生。為了避免因固守過于嚴(yán)苛的“主觀故意”侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致受害人權(quán)益無法獲得充分的保護，在認(rèn)定就業(yè)領(lǐng)域基因歧視的“主觀故意”構(gòu)成問題上，不應(yīng)必然要求當(dāng)事人主觀上希望歧視后果發(fā)生才能構(gòu)成基因歧視。換言之，只要侵權(quán)行為人能夠或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為后果，盡管其主觀上并沒有故意追求該歧視后果的出現(xiàn)，但只要存在放任或者疏忽大意等情形，均視為滿足基因歧視的主觀過錯要件。

2.3 是否存在損害事實

損害事實是指受害人因侵權(quán)人行為而遭受的不良后果。從概念而言，“損害”區(qū)別于“損失”。損害指向的是因侵權(quán)人行為所導(dǎo)致的一切后果，其內(nèi)容既涵蓋了侵害財產(chǎn)權(quán)的不良后果，也涵蓋了侵犯人身權(quán)的不良后果。損失則著重強調(diào)的是因財產(chǎn)權(quán)受侵害而產(chǎn)生的不良后果。就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視行為，不僅侵害了缺陷基因攜帶者的平等就業(yè)權(quán)，對其財產(chǎn)權(quán)造成了一定程度的損害，而且給缺陷基因攜帶者帶來了精神損害，造成了心理負(fù)擔(dān)和精神痛苦?？梢妼τ谡J(rèn)定是否構(gòu)成就業(yè)領(lǐng)域基因歧視的損害事實這一要件，只要侵權(quán)人的歧視行為給作為受害人的缺陷基因攜帶者帶來了不利后果的事實就可以認(rèn)定損害事實成立。

2.4 侵權(quán)行為與損害后果之間是否存在因果聯(lián)系

因果聯(lián)系要求侵權(quán)人實施的違法行為是導(dǎo)致該損害后果發(fā)生的原因所在。因果聯(lián)系是確定基因歧視行為之責(zé)任范圍的直接依據(jù)。在就業(yè)領(lǐng)域基因歧視糾紛中，只要侵權(quán)人利用基因信息而進行的不公平差別對待導(dǎo)致被害人權(quán)益受到侵害，我們就可以認(rèn)定基因歧視中的侵權(quán)行為與損害后果之間存在著某種因果上的聯(lián)系。

3 就業(yè)領(lǐng)域反基因歧視之路徑探討

如何才能從法律層面有效規(guī)制就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視現(xiàn)象？政府在推進就業(yè)領(lǐng)域反歧視實踐中應(yīng)采取哪些措施？如何充分調(diào)動社會力量參與反基因歧視工作的積極性？這些問題關(guān)系到我國就業(yè)領(lǐng)域反基因歧視工作的成敗，需要我們結(jié)合本國具體國情來進行深入分析。

3.1 完善基因信息隱私權(quán)保護制度

就概念而言，隱私權(quán)是指“具有真實性、隱蔽性而有權(quán)不對社會或他人公開的一種民事權(quán)利”，其中基因信息隱私權(quán)是公民隱私權(quán)的重要內(nèi)容。就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視是雇主基于勞動者的基因信息而對缺陷基因攜帶者進行的不公平差異對待，它以雇主獲知勞動者的基因信息為前提，直接涉及到基因隱私的保護問題。

眾所周知，基因信息是社會成員的“生命信息身份證”。對于不同的個體，其基因圖譜所表達的基因信息存在差異，甚至?xí)幸恍┥鐣蓡T的基因圖譜顯示出其存在某種先天的基因缺陷。如果違背當(dāng)事人的主觀意愿，許可他人隨意掌握，甚至利用其基因信息，則侵害了其人格利益，會給其今后的工作和生活帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。

我國并未出臺專門的基因隱私保護立法。我國《民法通則》《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋（如2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161次會議通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等）在隱私保護、民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)确矫娴囊?guī)定可以為基因隱私保護提供借鑒和參考。然而，從微觀視角來分析，基因隱私與一般意義上的隱私不同?；螂[私是同特定社會成員未來命運息息相關(guān)的，不愿為人所知的秘密，客觀上要求對其進行更為全面、更加嚴(yán)格的保護，而這顯然是我國現(xiàn)行立法所欠缺的。實踐也證明，我國現(xiàn)行立法規(guī)范對基因隱私的保護不力，雇主可以憑借其在雇傭關(guān)系中的優(yōu)勢地位輕易獲取勞動者的基因信息，是導(dǎo)致就業(yè)領(lǐng)域基因歧視問題發(fā)生的重要原因之一。因此，在法治的框架下，以“保障人權(quán)、尊重人格”為基本出發(fā)點，將個人的基因信息納入隱私權(quán)保護的范疇，對其進行更加全面和嚴(yán)格的保護，是實現(xiàn)就業(yè)領(lǐng)域反基因歧視的前提。

3.2 確立就業(yè)領(lǐng)域基因歧視之責(zé)任追究制度

要徹底消除就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視問題，僅僅從觀念轉(zhuǎn)變?nèi)胧?，通過輿論來倡導(dǎo)就業(yè)平等，摒棄就業(yè)偏見往往難以在短期內(nèi)產(chǎn)生實效。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，還需將這一原則要求貫徹落實到可操作性的責(zé)任追究制度層面，為缺陷基因攜帶者提供法律保障。盡管我國現(xiàn)行政策立法中明確了反對就業(yè)歧視的基本原則，但由于立法內(nèi)容過于抽象化、原則化，這些政策立法無法為就業(yè)領(lǐng)域基因歧視之責(zé)任追究提供充分的規(guī)范依據(jù)。實踐中，遭受基因歧視的勞動者即使向相關(guān)行政執(zhí)法部門提出申訴，在反基因歧視行政執(zhí)法中規(guī)范依據(jù)缺位以及雇主責(zé)任追究制度不健全的情形下，雇主一般難以受到應(yīng)有的法律制裁，基因歧視的受害者也很少能通過法律途徑來獲得適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。

確立就業(yè)領(lǐng)域基因歧視之責(zé)任追究制度，就是要細化我國政策立法的規(guī)定，賦予其可操作性，進一步加重對就業(yè)領(lǐng)域基因歧視行為的懲罰力度。我們不僅要在政策立法中明令禁止雇主歧視攜帶缺陷基因的勞動者，更要從追究法律責(zé)任的角度加大對已經(jīng)實施和可能實施基因歧視的雇主和用人單位的威懾力，使其不敢進行基因歧視，如明確規(guī)定一旦雇主的行為被依法認(rèn)定為構(gòu)成基因歧視，則其不僅應(yīng)當(dāng)立即糾正其歧視行為，及時消除該基因歧視行為所帶來的不利影響，向受害者支付必要的經(jīng)濟補償，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的懲罰性責(zé)任；對于一些情形惡劣的基因歧視行為以及針對舉報基因歧視的打擊報復(fù)行為等，一經(jīng)核實，該雇主還將遭到更嚴(yán)厲的法律制裁等。

3.3 健全就業(yè)領(lǐng)域基因歧視救濟制度

就業(yè)領(lǐng)域基因歧視往往給攜帶缺陷基因的社會成員帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，使其淪落為一個特定的社會弱勢群體，無法獲得與其尊嚴(yán)和能力相對應(yīng)的工作機會、生活條件和福利待遇。反過來，這種弱勢地位往往又加大了其反抗就業(yè)領(lǐng)域基因歧視，積極維護自己合法權(quán)益的難度。事實上，盡管缺陷基因攜帶者關(guān)于平等就業(yè)權(quán)的利益訴求與日俱增，但作為弱勢群體，他們所占有的社會資源相對匱乏，且受我國現(xiàn)有的社會弱勢群體利益表達途徑不通暢、利益訴求成本過高等因素的制約，他們在遭遇基因歧視后往往難以實現(xiàn)其維權(quán)訴求。不僅如此，缺陷基因攜帶者一般不愿意更多人知道自己的基因隱私，更不愿為此而打攪自己的安寧生活。于是，在面對就業(yè)領(lǐng)域的基因歧視時，他們往往選擇沉默。這一現(xiàn)實顯然無助于就業(yè)領(lǐng)域基因歧視問題的解決，也違背了我國法治建設(shè)關(guān)于推進社會公平正義的價值訴求。因此，健全就業(yè)領(lǐng)域基因歧視救濟制度迫在眉睫。

從我國國情來看，現(xiàn)階段我國就業(yè)領(lǐng)域基因歧視的救濟措施可以從兩方面著手。首先，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮政府在基因歧視救濟中的積極作用。我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型階段，政府在社會生活中的重要作用不可忽視，任何社會救濟系統(tǒng)的運行都離不開政府的有力支持。政府應(yīng)當(dāng)在整個基因歧視救濟體系中發(fā)揮主導(dǎo)地位。政府可以憑借其多年樹立的社會威信，積極整合支持基因歧視救濟的社會資源，通過加大行政執(zhí)法力度，完善行政復(fù)議、行政訴訟、民事訴訟等制度來規(guī)制就業(yè)領(lǐng)域基因歧視行為，滿足被歧視的缺陷基因攜帶者在就業(yè)公平方面的合理訴求；其次，充分發(fā)揮非政府組織在反基因歧視以及被歧視者維權(quán)中的積極作用。非政府組織是推進社會公益事業(yè)中不可或缺的重要力量，也是我國反基因歧視運動的中間力量。非政府組織應(yīng)充分發(fā)揮其在政府與缺陷基因攜帶群體溝通間的紐帶作用，積極為遭受基因歧視的弱勢群體爭取國家政策立法層面的支持。不僅如此，非政府組織還可以作為遭受基因歧視人群的代言人，以公益訴訟等方式對遭遇基因歧視的人群開展針對性救濟，及時回應(yīng)其需求。

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基金項目：本論文得到2016年度中國科學(xué)院公派出國留學(xué)計劃“訪學(xué)項目”資助，是中國法學(xué)會2012年部級項目“基因科技研發(fā)中相關(guān)主體利益平衡研究”及中國科學(xué)院STS項目“中國科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法律咨詢服務(wù)平臺”等的階段性成果。

作者簡介：張艷（1976-），女，湖北人，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向：憲法與行政法、知識產(chǎn)權(quán)法；韓冰（1972-），男，漢族，北京人，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院碩士研究生，研究方向：行政法、行政管理。

（責(zé)任編輯：周 瓊）