陳新月

監(jiān)督過失理論司法適用研究

陳新月*

監(jiān)督過失理論屬于舶來品，它最初起源于日本，在我國刑法學(xué)發(fā)展的初期階段，該理論并沒有得到我國學(xué)者的青睞，對其研究甚少。改革開放以來中國社會經(jīng)濟(jì)有了前所未有的發(fā)展，在現(xiàn)代化的同時隨之而來的是重大責(zé)任事故的頻繁發(fā)生。為了避免更多的類似重大責(zé)任事件的發(fā)生，我們必須依法對相關(guān)行為人追責(zé)，然而因為在事故中責(zé)任人種類繁多，數(shù)量龐大，追究到哪些行為人以及追究責(zé)任的法理依據(jù)都成了困擾司法工作者的難題。應(yīng)實踐所需監(jiān)督過失理論的研究顯得尤為重要，雖然我國學(xué)術(shù)界已經(jīng)有所研究，但是此理論在司法實踐中何時何領(lǐng)域適用則缺乏深入的探討。本文從中國司法實踐中的判例切入，提出司法適用中存在的問題并加以完善。

監(jiān)督過失刑事責(zé)任監(jiān)督過失犯罪注意義務(wù)

一、引言

在我國刑法學(xué)中，過失只是區(qū)分了過于自信的過失和疏忽大意的過失兩種情況，對監(jiān)督過失卻沒有提及。理論界上對于“監(jiān)督過失”的概念有狹義和廣義的區(qū)分。簡單來說，廣義上的監(jiān)督過失不僅包括狹義上的監(jiān)督過失，還包括管理過失。狹義上的監(jiān)督過失一般是指處于監(jiān)督地位的監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己未合理履行其監(jiān)督職責(zé)而導(dǎo)致的危害結(jié)果或者能夠避免這種危害結(jié)果，但監(jiān)督者出于過失沒有預(yù)見或者避免危害結(jié)果的一種心態(tài)。

學(xué)界對于管理過失是否屬于監(jiān)督過失一直有不同的見解。三井誠教授認(rèn)為監(jiān)督過失是指與實施直接使結(jié)果發(fā)生的過失的行為人相應(yīng)，處于指揮、監(jiān)督行為人的立場的人怠于應(yīng)當(dāng)防止該過失的義務(wù)的情況。①谷箏：《論監(jiān)督過失的性質(zhì)及適用范圍》，載《學(xué)術(shù)交流》2014年第8期。從這個定義中可以看出，三井誠教授認(rèn)為監(jiān)督過失行為的主體應(yīng)當(dāng)是處于指揮、監(jiān)督行為人的立場的人。因此，三井誠教授的觀點是監(jiān)督過失并不包含管理過失。日本大谷實教授認(rèn)為監(jiān)督過失是指違反使直接行為人“不要犯過失的監(jiān)督注意義務(wù)的過失”。②[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第52頁。張明楷教授認(rèn)為，“監(jiān)督過失就是監(jiān)督者違反監(jiān)督與管理義務(wù)的一種過失心理狀態(tài)?！雹蹚埫骺骸侗O(jiān)督過失探討》，載《中南政法大學(xué)學(xué)報》1992年第3期。可見，張明楷教授所認(rèn)為的監(jiān)督過失是廣義上的定義，包含管理過失。

管理過失簡言之就是指管理者在管理工作中存在過失。那么管理者和監(jiān)督者之間的關(guān)系便成為判斷兩種過失區(qū)別與聯(lián)系的一個關(guān)鍵。一般認(rèn)為，管理者是對事和物的直接管理，而監(jiān)督者則是對事和物的監(jiān)督，因此我們可以說管理者和事、物之間其實是一種直接的聯(lián)系，即使因管理不善而發(fā)生了危害后果那么也是一種直接過失；而監(jiān)督者卻不同，由于監(jiān)督者對事和物是一種監(jiān)督關(guān)系，因此監(jiān)督者并不直接作用于事和物，即使監(jiān)督者出于懈怠沒能正確履行監(jiān)督職責(zé)，其與危害結(jié)果的發(fā)生也應(yīng)該是間接因果關(guān)系，換言之，其心理狀態(tài)是一種間接過失。況且，對于處于直接管理地位的行為人的過失行為所造成的危害結(jié)果完全可以適用刑法上的直接過失的有關(guān)規(guī)定，即適用普通過失理論，沒有必要將管理過失納入間接過失即監(jiān)督過失理論。綜上，監(jiān)督過失和管理過失并不等同。

筆者認(rèn)為，監(jiān)督行為和管理行為的區(qū)分可以從對象的角度來區(qū)別。對于物的管理一般是單純意義上的管理，在這種情形下管理人出現(xiàn)過失會直接導(dǎo)致危害結(jié)果，所以可以依照刑法分則直接追究管理者的過失責(zé)任，且有理可依。但是如果是對人的管理，即對他人有管理的權(quán)利和義務(wù)，在這種情形下既然行為人對他人有管理權(quán)利和義務(wù)，那么行為人其實對他人肯定是有監(jiān)督義務(wù)的。因為管理其實應(yīng)該是包含監(jiān)督這一意義的，管理的內(nèi)涵更為廣泛。在這種情形下，如果管理人或者也可以稱之為監(jiān)督人不履行監(jiān)督義務(wù)或者不完全履行監(jiān)督義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果的話，可能會成立監(jiān)督過失。例如在天津濱海新區(qū)爆炸事故中，檢察機(jī)關(guān)對天津市交通運(yùn)輸委員會、海關(guān)部門等負(fù)責(zé)人追究責(zé)任的理由是這些部門對于轄區(qū)內(nèi)的公司的行為承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。這里的監(jiān)管責(zé)任可以說是監(jiān)督、管理責(zé)任的簡稱，如上所述，這些部門對轄區(qū)公司有管理的職責(zé)那么也就有監(jiān)督的責(zé)任，所以其承擔(dān)責(zé)任也可以說是基于監(jiān)督過失理論。綜上所述，管理過失和監(jiān)督過失并不等同，但是管理過失和監(jiān)督過失其實是有重合部分的，本文所討論的監(jiān)督過失行為是包括對他人有管理權(quán)利和義務(wù)的情形下的行為人的監(jiān)督過失行為。

二、我國引入監(jiān)督過失理論的必要性

（一）監(jiān)督過失責(zé)任與領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的區(qū)分

領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任是我國特有的一種責(zé)任。領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任指的是領(lǐng)導(dǎo)干部在工作中出現(xiàn)失誤或者工作不力而導(dǎo)致下屬部門工作出現(xiàn)重大問題而需要承擔(dān)的責(zé)任。領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任并不是法學(xué)上的概念，有的時候領(lǐng)導(dǎo)在事故面前既要承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，也要承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。區(qū)分領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任和監(jiān)督過失責(zé)任對于追究責(zé)任人具有十分重要的意義。

領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任和監(jiān)督過失責(zé)任的最大不同就是性質(zhì)上的差異。監(jiān)督過失責(zé)任是一種刑事責(zé)任，它是由刑事法律明確規(guī)范的，具有刑事責(zé)任的特征，即行為人承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任的表現(xiàn)形式是刑罰，如拘役、管制、有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。但是領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任并不是刑事責(zé)任，多數(shù)情況下它是一種行政責(zé)任，承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的形式也是行政上的處分，如記過、撤職、開除等，對于領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的規(guī)制一般是行政法規(guī)或者黨章黨紀(jì)等。除此之外，領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任一般適用的領(lǐng)域是國家公務(wù)員領(lǐng)域，而監(jiān)督過失責(zé)任除了公職領(lǐng)域外還適用于企業(yè)、公司等領(lǐng)域中處于監(jiān)督地位的監(jiān)管人不合理或者不履行職責(zé)造成嚴(yán)重后果的行為。最后，領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任中領(lǐng)導(dǎo)并不一定有過失，但是監(jiān)督過失責(zé)任中則要求行為主體必須具有刑法意義上的過失心態(tài)。

（二）監(jiān)督過失行為與玩忽職守行為的關(guān)系

既然領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任與監(jiān)督過失責(zé)任不同，那么，對于處于監(jiān)督者地位的行為人沒有履行監(jiān)督義務(wù)的行為一律適用刑法分則中的玩忽職守類的罪名是否合適呢？有的學(xué)者認(rèn)為監(jiān)督過失行為和玩忽職守的行為本質(zhì)不同，兩者存在著很大的區(qū)別。持這種觀點的理由無外乎有以下幾個：

1.監(jiān)督過失行為和玩忽職守行為的構(gòu)造完全不同。如前文所述，監(jiān)督過失是指處于監(jiān)管地位的行為人不履行監(jiān)管職責(zé)，從而被監(jiān)管人的行為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。而玩忽職守行為指國家工作人員不履行法定職責(zé)導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。從這兩個定義我們可以清楚地看到在監(jiān)督過失的行為下是兩方主體，分別是監(jiān)管者和被監(jiān)管者。而玩忽職守行為下只有一方主體，即玩忽職守行為人。

2.監(jiān)督過失行為不同于玩忽職守行為的另一個原因，就是行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系不盡相同。在監(jiān)督過失行為下監(jiān)督者的不履行監(jiān)督職責(zé)的行為并不直接導(dǎo)致后果。其與危害結(jié)果之間顯然是一種間接的因果關(guān)系。然而玩忽職守行為卻多數(shù)都是負(fù)有職責(zé)的人的行為直接導(dǎo)致了危害結(jié)果，是一種直接的因果關(guān)系。

3.支持新過失論的學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)督過失和玩忽職守的行為分別違反的是不同的注意義務(wù)。從我國《刑法》的規(guī)定來看，玩忽職守行為違反的是結(jié)果預(yù)見義務(wù)，但是按照新過失論的觀點，違反結(jié)果避免義務(wù)才是監(jiān)督過失成立的核心。

玩忽職守罪是我國刑法分則第九章規(guī)定的有關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員主觀上出于過失的心理，客觀上不履行或者不正確履行自己的職責(zé)，致使國家或人民利益遭受重大損失的行為。筆者認(rèn)為玩忽職守罪可以分為兩類，一類是國家機(jī)關(guān)工作人員的玩忽職守行為直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的情況。對于這種玩忽職守行為由于當(dāng)事人的行為與危害結(jié)果具有刑法上典型的因果關(guān)系，因此對這種行為定罪量刑在司法上一般都沒有什么異議；另一種玩忽職守行為則是“間接造成危害結(jié)果型”的，它表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)工作人員的玩忽職守行為并沒有直接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，而是介入了第三人的行為，在玩忽職守行為和第三人的共同作用下才導(dǎo)致了最終結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下由于國家機(jī)關(guān)工作人員的行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的間接性，因此對這種行為是否定罪存在很大的分歧。認(rèn)為監(jiān)督過失行為與玩忽職守行為不同的學(xué)者其實是不認(rèn)同存在“間接造成危害結(jié)果型”的玩忽職守行為的。而通過觀察我們發(fā)現(xiàn)這種“間接造成危害結(jié)果型”的玩忽職守行為的構(gòu)造和監(jiān)督過失行為的構(gòu)造可以說是如出一轍，因此，研究監(jiān)督過失理論可以為司法實踐中的玩忽職守罪提供理論基礎(chǔ)。

有些學(xué)者認(rèn)為在我國可以單獨設(shè)立監(jiān)督過失罪這一罪名。④馮殿美、曹廷生：《論監(jiān)督過失罪在我國的設(shè)立》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。他們認(rèn)為在我國設(shè)立監(jiān)督過失這一罪名既有必要又有理論上的可行性。其必要性體現(xiàn)在現(xiàn)行的刑法罪名無法對一些監(jiān)督者的過失行為追究責(zé)任，其理論上也不存在設(shè)置的障礙。但是筆者認(rèn)為，其實我國刑法總則與分則都有體現(xiàn)出監(jiān)督過失責(zé)任。而且分則中諸多罪名也肯定領(lǐng)導(dǎo)者、管理者的監(jiān)督、管理職責(zé)，從而為監(jiān)督過失的司法認(rèn)定提供了立法環(huán)境，所以沒有必要單獨設(shè)立此罪。然而這并不意味著監(jiān)督過失理論在我國司法適用中沒有任何的屏障，相反，目前我國刑事立法與司法環(huán)境仍存在適用監(jiān)督過失理論的障礙。

三、我國處理監(jiān)管瀆職案件的司法現(xiàn)狀

在我國刑法理論體系中有疏忽大意的過失和過于自信的過失之分，但是并沒有有關(guān)監(jiān)督過失問題的探討，司法中取而代之的是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“直接責(zé)任人員”的責(zé)任。當(dāng)然直接責(zé)任人員和這里討論的監(jiān)督者在內(nèi)涵和外延上有很大的不同，但是這并不意味著我國刑法對所有的監(jiān)督過失責(zé)任都不予以追究，相反的是，在我國刑事法律規(guī)定中卻明顯包括監(jiān)督過失的內(nèi)容，不少罪名都為追究監(jiān)督過失責(zé)任預(yù)留了空間，但是其規(guī)定并不完備。這些犯罪主要集中在瀆職罪這一章。從刑法規(guī)定看，監(jiān)督過失責(zé)任確實存在；從司法實踐看，監(jiān)督過失的案例也時有發(fā)生。在我國司法實踐中，監(jiān)管瀆職的案件很多，但是在這些案件判決中存在著種種問題，對監(jiān)督過失理論不能有效地適用，其問題主要有以下幾方面：

（一）主體責(zé)任追究問題

在多數(shù)判例中，法院對刑事責(zé)任追究的理論依據(jù)是管理責(zé)任理論，即使是監(jiān)督上的責(zé)任在判決中也可能被認(rèn)定為是管理責(zé)任或者領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。如前文所述，管理過失和監(jiān)督過失兩者并不等同。那么在一些重大事故中為什么法院一般只是以管理責(zé)任來追究行為人呢？筆者認(rèn)為其原因主要是管理者一般是直接責(zé)任人，法院對其追究起來較為容易，也有法可依，有論可說，而監(jiān)督者則是間接責(zé)任人，如果對其追責(zé)法院需要承擔(dān)很大的風(fēng)險，而且因果關(guān)系也不好判定。因此，在一些重大責(zé)任事故面前就很容易造成放縱罪犯的現(xiàn)象。對于一些監(jiān)督者，法院通常是追究其行政責(zé)任而非刑事責(zé)任，但是一些監(jiān)督者的行為可以說已經(jīng)具有一定社會危害性和刑事違法性，應(yīng)該列入刑法的范疇。

例如在上海2015年元旦前夕發(fā)生的踩踏事件中，造成了三十多人死亡、四十多人受傷，影響極其惡劣。事故調(diào)查報告認(rèn)為此事件產(chǎn)生原因包括預(yù)防工作欠缺、現(xiàn)場組織管理不力以及應(yīng)急處置不當(dāng)?shù)取５钦{(diào)查報告只是建議對當(dāng)時的黃浦區(qū)區(qū)委書記和黃浦區(qū)區(qū)長在內(nèi)的11名領(lǐng)導(dǎo)干部予以處分，并且最終對這11名干部以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”和“監(jiān)督責(zé)任”為由進(jìn)行了行政處分，包括撤銷黨內(nèi)職務(wù)、行政撤職處分或者給予行政記過處分等。上海踩踏事故的發(fā)生除了組織者工作不力以外監(jiān)督者其實也需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是相關(guān)部門對此事件的處理沒有區(qū)分責(zé)任人，沒有區(qū)分行政責(zé)任和刑事責(zé)任明顯不妥。

實踐中除了法院對監(jiān)督者多數(shù)追究行政責(zé)任這一問題外，法院對有監(jiān)督職責(zé)主體責(zé)任的追究還存在其他弊端。其中之一就是法院對責(zé)任主體的認(rèn)定。在重大責(zé)任事故中有監(jiān)督職責(zé)的人很多，厘清需要承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任的行為人對于案件的解決非常重要。例如“向某玩忽職守案”中，申訴人向某在申訴時提到的理由之一是城郊國土所所長、責(zé)任人張乾華、礦管組負(fù)責(zé)人、出事地金銀店村的片區(qū)負(fù)責(zé)人顏建民也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。但是再審法院以公訴機(jī)關(guān)未對這兩人提起公訴為由否認(rèn)了被告人的理由。其實，城郊國土所所長和礦管組的負(fù)責(zé)人對于轄區(qū)內(nèi)的非法采石行為也有監(jiān)督職責(zé)，而且其在工作中未能及時發(fā)現(xiàn)陳某的非法行為，屬于怠于監(jiān)督的情況，所以這兩人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。然而建始縣人民檢察院并沒有對兩人提起公訴，可見，實踐中對于監(jiān)督過失責(zé)任人的認(rèn)定仍然是個難題。

（二）“另作處理”現(xiàn)象較為突出

在很多判例中，我們常?？梢钥吹胶芏唷傲碜魈幚怼钡默F(xiàn)象。但是對于“另作處理”是追究刑事責(zé)任還是追究其他責(zé)任及追究責(zé)任的理由我們不得而知。比如在“吳春生、趙輝春、劉志華、張立強(qiáng)、王敏重大責(zé)任事故，喻小平、吳國其窩藏案”中，湖南省長沙市岳麓區(qū)法院審理查明對時任信用社主任一職的何偉負(fù)責(zé)物業(yè)管理的段勝利，和被告人張立強(qiáng)和龍武、戴鐵武、曠時珍等人均在判決中做出了“另作處理”的規(guī)定。⑤該案中被告人吳春生、趙輝春、劉志華、張立強(qiáng)均無房屋拆遷資質(zhì)，違反《中華人民共和國建筑法》第五十條，房屋拆除應(yīng)當(dāng)由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔(dān)；且當(dāng)被告人趙輝春發(fā)現(xiàn)有危險，不敢再拆，要調(diào)挖機(jī)，而挖機(jī)未來時，吳春生仍要趙輝春組織人員拆除，趙明知有危險，還組織其他人員施工，最終導(dǎo)致事故的發(fā)生，故被告人吳春生、趙輝春的行為均構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。法院認(rèn)為被告人吳春生、趙輝春、劉志華、張立強(qiáng)違規(guī)拆房，造成了事故，應(yīng)該對此事故承擔(dān)直接的責(zé)任，所以重大責(zé)任事故罪追究其刑事責(zé)任。而岳麓山農(nóng)村信用社未按期騰空舊房，騰空后未與拆遷指揮部辦理交接手續(xù)，而放任不具備拆遷資質(zhì)的施工隊違章強(qiáng)行拆遷，未盡到相應(yīng)的監(jiān)督職責(zé)，理論上其負(fù)責(zé)人何偉和段勝利應(yīng)承擔(dān)一定的監(jiān)督過失責(zé)任。判決書中所謂“另作處理”而非“另案處理”，其實也就是對另作處理人追究了行政責(zé)任或者其他責(zé)任，而非追究刑事責(zé)任。所以在司法實踐中“另作處理”的判例往往有放縱罪犯的嫌疑。

（三）對是否履行監(jiān)督義務(wù)的判斷

監(jiān)督者如何才算正確地履行了監(jiān)督義務(wù)呢？一般情形下，如果監(jiān)督者適時履行義務(wù)的行為防止了危害結(jié)果發(fā)生的話，那么監(jiān)督者可以說肯定履行了監(jiān)督義務(wù)。但是在司法實踐中卻常常出現(xiàn)一種狀況就是監(jiān)督部門或者監(jiān)督者往往已經(jīng)對于被監(jiān)督者的行為予以警告或者采取了其他相應(yīng)的監(jiān)督行為，但是被監(jiān)督者并沒有積極地配合監(jiān)督者，而是采取消極不履行或者積極對抗的做法最終導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。目前我國判例對于這種情形多數(shù)認(rèn)定監(jiān)督者未履行監(jiān)督職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

案例一：彭正、徐景文玩忽職守案

陜西省慶陽市正寧縣榆林子鎮(zhèn)小博士幼兒園是經(jīng)正寧縣文化教育體育局審批成立的一所幼兒園。該幼兒園的申請人是村民李軍綱。李軍綱先后購買了四輛面包車作為接送兒童的校車。為了節(jié)省成本，李軍綱私下對四輛面包車進(jìn)行了改裝，即拆除了全部座椅，將原本可以載九人的車輛變成了每次承載四五十名兒童的車輛，嚴(yán)重超載。在2011年11月16日上午，司機(jī)楊海軍駕駛一輛實載64人的校車在霧天超速行駛，行駛途中與其他車輛相撞發(fā)生了重大交通事故，在事故中22人死亡、17人重傷及25人輕傷或者輕微傷。正寧縣交警大隊作出的交通事故認(rèn)定書中認(rèn)定事故的主要責(zé)任在于校車一方，校車嚴(yán)重超載且駕駛員霧天超速行駛是發(fā)生事故的主要原因。事故發(fā)生后檢察機(jī)關(guān)不僅僅以交通肇事罪起訴了幼兒園負(fù)責(zé)人李軍綱（2012年正寧縣法院對此起訴做出判決），而且以涉嫌構(gòu)成玩忽職守罪對原正寧縣文化教育體育局副局長彭正和原正寧縣榆林子學(xué)區(qū)主任徐景文提起了公訴。該案件經(jīng)歷了一審、二審以及再審的過程。該案被告人徐景文的辯護(hù)律師在二審中提出的辯護(hù)意見是：徐景文在工作中，特別是對小博士幼兒園的保育和校車安全工作盡到了自己的職責(zé)，其向正寧縣文化教育體育局分管領(lǐng)導(dǎo)和檢查的領(lǐng)導(dǎo)多次口頭匯報過小博士幼兒園的校車安全問題，也配合當(dāng)?shù)亟痪块T工作，找園主談話，不存在不認(rèn)真履職、不負(fù)責(zé)任的情況。原審判決其犯玩忽職守罪不能成立。因此，該案的爭議焦點之一就是徐景文是否履行了其監(jiān)督職責(zé)。⑥參見“彭正、徐景文玩忽職守案再審刑事判決書”，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID= 0f2291a8-6c5f-4843-9204-e2e8fb653e0c&KeyWord，2016年3月22日訪問。

再審法院即甘肅省高級人民法院認(rèn)為，原審被告人徐景文作為榆林子學(xué)區(qū)的負(fù)責(zé)人，雖向上級領(lǐng)導(dǎo)口頭匯報過小博士幼兒園校車安全的問題，但沒有按有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)安排向其上級和交警部門作過書面匯報，對小博士幼兒園長期存在的校車安全隱患，未進(jìn)行有效的安全監(jiān)督，落實整改措施不到位，亦屬于沒有認(rèn)真正確地履行安全監(jiān)督職責(zé)。因此，被告人對小博士幼兒園校車安全問題具有安全監(jiān)管的法定職責(zé)，由于被告人未認(rèn)真正確地履行其工作職責(zé)，應(yīng)對小博士幼兒園校車事故的發(fā)生，承擔(dān)玩忽職守的法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為，判斷監(jiān)督者是否已經(jīng)履行了監(jiān)督職責(zé)在監(jiān)督過失犯罪的認(rèn)定中非常重要。司法實踐中多數(shù)司法機(jī)關(guān)對于責(zé)任的認(rèn)定一般都是唯結(jié)果論，即如果發(fā)生了嚴(yán)重的后果就認(rèn)為監(jiān)督者沒有履行監(jiān)督職責(zé)。但是結(jié)合此案法院的再審判決可以看出甘肅省高院考慮到了被告人是否切實地履行了監(jiān)督職責(zé)。被告人對存在安全隱患的校車問題只是口頭匯報給其上級領(lǐng)導(dǎo)的行為沒有真正地、完全地履行其職責(zé)。綜上所述，在判斷行為人是否履行了監(jiān)督義務(wù)時不能簡單地認(rèn)為監(jiān)督者只要對于被監(jiān)督者的行為有所發(fā)現(xiàn)或有所警示就意味著履行了監(jiān)督義務(wù)。當(dāng)然也不能武斷地認(rèn)為，只要監(jiān)督者的行為沒有阻止危害結(jié)果的發(fā)生其就存在過失，應(yīng)當(dāng)成立監(jiān)督過失犯罪。在判斷時需要綜合監(jiān)督者的行為與危害結(jié)果全面認(rèn)定。

四、適用監(jiān)督過失理論處理監(jiān)管瀆職案件的提倡

（一）監(jiān)督過失理論適用領(lǐng)域

在筆者看來監(jiān)督過失理論適用的犯罪類型主要是監(jiān)管瀆職案件，但是其適用的領(lǐng)域卻很廣泛。尤其隨著我國工業(yè)化的不斷發(fā)展，監(jiān)督過失理論可適用的范圍也越來越廣，在司法實務(wù)中也越來多地采用監(jiān)督過失理念。我國法律中很多規(guī)定其實是體現(xiàn)了一些主體尤其是國家工作人員因違反監(jiān)督義務(wù)造成嚴(yán)重的危害后果而需要承當(dāng)相應(yīng)的刑事法律責(zé)任的。這些條文也是對監(jiān)督過失理論適用領(lǐng)域的一種明確規(guī)定。例如《安全生產(chǎn)法》第八十七條，規(guī)定了對安全生產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的工作人員因故意或者過失而未履行監(jiān)督責(zé)任所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任或者刑事責(zé)任。也就是說監(jiān)督過失理論適用領(lǐng)域之一就是眾多的安全生產(chǎn)領(lǐng)域。再比如號稱史上最嚴(yán)的《食品安全法》中對食品監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督過失行為做出了規(guī)定，即直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員一般情況下要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。但是，如果因為監(jiān)督者的過失行為導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果比如造成食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾患，致人死亡或者殘疾的情況下，監(jiān)督部門的負(fù)責(zé)人可能就要承擔(dān)刑事責(zé)任。這種情形下食品監(jiān)管人員其實就是一種監(jiān)督過失的犯罪心態(tài)。不僅如此，由于“三鹿奶粉”事件，我國《刑法修正案（八）》增加了有關(guān)食品監(jiān)管的規(guī)定，即食品監(jiān)管瀆職罪。這是在食品安全領(lǐng)域?qū)ΡO(jiān)督過失責(zé)任的規(guī)定。由此可見，在我國刑事法律立法的過程中立法者越來越認(rèn)識到有關(guān)監(jiān)督型的犯罪和過失型的犯罪所造成的重大影響。目前監(jiān)督過失的適用領(lǐng)域主要集中于礦難、工程事故、環(huán)境公害事故、以及火災(zāi)、爆炸等事故中。

1.工程安全領(lǐng)域

礦難、工程事故一般都是企業(yè)責(zé)任事故，也是我國常發(fā)的重大責(zé)任事故之一。礦難、工程事故不僅僅會造成公私財產(chǎn)的重大損失，而且多數(shù)還會導(dǎo)致人員的大量傷亡。在我國刑法分則中對這些事故也規(guī)定了很多罪名，例如重大勞動安全事故罪，生產(chǎn)、作業(yè)責(zé)任事故罪，工程重大安全事故罪等罪名。礦難、工程事故一般表現(xiàn)在企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人員對于工程和采礦的工作沒有盡到必要的監(jiān)督義務(wù)導(dǎo)致人員重大傷亡或者造成企業(yè)重大財產(chǎn)損失。

2.工業(yè)污染領(lǐng)域

現(xiàn)代工業(yè)化的發(fā)展給人類帶來了巨大的物質(zhì)財富，但是其帶來的負(fù)面效應(yīng)也給人類造成了困擾，其中之一就是環(huán)境污染越來越嚴(yán)重。尤其是近幾年，環(huán)境污染的治理成為人們關(guān)注的話題。一般來說環(huán)境污染多是民事侵權(quán)案件。但是由于環(huán)境污染所具有的公害性，在一些重大的污染事故中追究行為人的刑事責(zé)任對于預(yù)防污染事故有著重大的意義。我國也有重大環(huán)境污染的判例。最近的一起案件是江蘇省泰州市的某一運(yùn)河水污染案件。⑦被告人程某和周某在事故發(fā)生期間是泰興市地方海事處泰興海事所副所長。根據(jù)職責(zé)分工，負(fù)責(zé)在某運(yùn)河過船閘至入江口門航道，依法對所轄水域的危險品運(yùn)輸船舶停泊、作業(yè)和水域環(huán)境及重大違法事件進(jìn)行巡視檢查并采取必要的應(yīng)急措施。兩被告人對于事故的發(fā)生有監(jiān)管失職的事實，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。

3.重大爆炸、火災(zāi)事故領(lǐng)域

重大爆炸、火災(zāi)事故的危害性極大。因為這種事故都發(fā)生在公共場合，所以其波及范圍較廣，涉及人員較眾。在我國有專門的罪名追究直接行為人的刑事責(zé)任，即放火罪和爆炸罪。而對事故的發(fā)生負(fù)有監(jiān)管不力責(zé)任的人一般都追究其監(jiān)督過失責(zé)任。日本的判例中對此案件多數(shù)認(rèn)定為過失致死致傷罪。近些年來我國發(fā)生了很多重大爆炸或者火災(zāi)事故。其中危害最大的、最有影響力的是2015年發(fā)生的天津濱海新區(qū)爆炸事故。該爆炸事故截止2015年9月11日24時，遇難者人數(shù)達(dá)到了165人，仍有8人失聯(lián)。2016年2月5日，檢察機(jī)關(guān)依法對25名涉嫌玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪和受賄罪的犯罪嫌疑人立案偵查，并審查起訴。這25人中既有天津市交通運(yùn)輸委員會的工作人員，又有濱海新區(qū)規(guī)劃和國土資源管理局項目建設(shè)處工作人員，除此之外天津新港海關(guān)關(guān)長、天津港公安局局長、天津市安監(jiān)局、天津市濱海新區(qū)安監(jiān)局第一分局、天津海事局危管防污處等部門負(fù)責(zé)人都可能因瀆職犯罪被追究刑事責(zé)任。從檢察機(jī)關(guān)追究責(zé)任的主體上我們可以看出多數(shù)主體都屬于對事故的發(fā)生負(fù)有監(jiān)督和管理職責(zé)的人。又如2010年湖南省郴江市一家商貿(mào)城發(fā)生了火災(zāi)，造成了重大財產(chǎn)損失。⑧參見“于某、謝某、李某犯玩忽職守罪二審刑事判決書”，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID= cd0bd380-87ea-4aa2-a81a-fc0cb0c038a6&KeyWord，2016年3月1日訪問。在本案中，郴州市市場服務(wù)中心二所對該商貿(mào)城有經(jīng)營管理權(quán)。被告人謝某某是該服務(wù)二所的綜合部水電安全管理員。被告人于某某是該服務(wù)二所綜合部部長。被告人李某是服務(wù)二所副所長，負(fù)責(zé)分管綜合部。謝某某對商貿(mào)城的火災(zāi)預(yù)防有直接的管理責(zé)任，不是監(jiān)督過失責(zé)任。而被告人于某某和李某對于商貿(mào)城的消防安全有督查的職責(zé)，所以其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)就是監(jiān)督過失責(zé)任。可見在我國監(jiān)督過失理論已經(jīng)適用于火災(zāi)案件中。

天津爆炸案涉及責(zé)任主體

（二）監(jiān)督過失理論司法適用限定

之所以提出監(jiān)督過失理論主要是為了盡量減少或者避免企業(yè)里的重大責(zé)任事故。所以一開始監(jiān)督過失理論一般只是適用于企業(yè)的生產(chǎn)活動中。然而隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，其適用的領(lǐng)域不斷突破，不斷擴(kuò)大，而不再僅僅適用于企業(yè)內(nèi)部的犯罪。從各國的司法來看，立法上并沒有明確其適用范圍，只是依靠判例來指導(dǎo)和操作。但是在我國判例并不是正式的法律淵源，在探討監(jiān)督過失理論的同時，必須明確一個合理的適用范圍。而且監(jiān)督過失犯罪作為過失犯的一種，它實質(zhì)上是對間接責(zé)任人的追究，因此稍不注意就有可能擴(kuò)大刑法的追責(zé)范圍，使無罪的人遭受國家刑罰權(quán)的非法侵害，因此合理界定司法實踐中監(jiān)督過失罪的適用范圍則顯得尤其重要。

1.刑法意義上的監(jiān)督注意義務(wù)

雙方當(dāng)事人之間具有實質(zhì)的監(jiān)督義務(wù)可以說是監(jiān)督過失犯罪成立的前提。我國學(xué)者馬克昌認(rèn)為這種義務(wù)是結(jié)果回避義務(wù)。⑨馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法總論》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第258頁。而日本學(xué)者大塚仁則認(rèn)為其為結(jié)果預(yù)見義務(wù)。⑩[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第244頁。這里的當(dāng)事人不止僅限于個人對個人，也包括個人對單位。監(jiān)督者是具有實際監(jiān)督權(quán)責(zé)的人。①易益典：《監(jiān)督過失犯罪中主體范圍的合理界定》，載《法學(xué)》2013年第3期。監(jiān)督，指察看并加以督促，即對某一人或者團(tuán)體的特定行為及其行為過程進(jìn)行監(jiān)視、督促甚至管理，保障其預(yù)期的目標(biāo)能夠順利實現(xiàn)?！氨O(jiān)督”這一詞的內(nèi)涵和外延都很寬泛，但從字意上判斷很容易擴(kuò)大主體的范圍。筆者認(rèn)為，實質(zhì)上的監(jiān)督義務(wù)必須是法律法規(guī)或者其他業(yè)務(wù)規(guī)則的要求。

案例二：李某玩忽職守案

被告人李某是山西省平定縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局煤礦監(jiān)督管理股副股長兼煤礦五人督查小組第二組組長，其職責(zé)主要是貫徹國家有關(guān)安全生產(chǎn)的法律法規(guī)，依法檢查煤礦計劃，組織本小組檢查監(jiān)督所包煤礦安全生產(chǎn)工作，對煤礦的違法違規(guī)行為進(jìn)行查處以及督促存在安全隱患的煤礦企業(yè)進(jìn)行整改等。其在工作期間對其轄區(qū)的某煤礦企業(yè)長期存在的探水人員無證上崗以及探水密度和深度不足等違規(guī)行為未能及時發(fā)現(xiàn)。由于被告人沒有對煤礦進(jìn)行有效監(jiān)督最終導(dǎo)致了該煤礦發(fā)生了透水事故，造成了五名礦工的死亡。本案的爭議焦點之一就是被告人對于煤礦特種作業(yè)人員無證上崗的行為是否有監(jiān)督的職責(zé)。被告人認(rèn)為這并不是其職責(zé)，因此一審法院作出其構(gòu)成玩忽職守罪的判決后，被告人提起了上訴。②參見“李某玩忽職守罪二審刑事判決書”，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a73dabea-bb4c-4fa3-b481-2eeafca29657&KeyWord，2016年3月1日訪問。

本案的關(guān)鍵就是認(rèn)定被告人對于被監(jiān)管的煤礦是否有實質(zhì)的監(jiān)督義務(wù)。本案二審法院查明平定縣煤炭工業(yè)局按照市政府和市煤炭工業(yè)局的要求，在全縣煤炭系統(tǒng)中選拔了五名專業(yè)人員組成了第二個五人小組。但是由于這個小組的成員都是新聘用的，對于工作業(yè)務(wù)并不是很熟悉，并且這幾個成員都沒有取得執(zhí)法證。為了讓其更好地開展工作，平定縣煤炭工業(yè)局最終決定由該煤礦工業(yè)局的煤礦安監(jiān)股副股長李某擔(dān)任該小組的組長，管理其小組成員。所以這個小組其實是六人小組。這個小組的主要職責(zé)就是對其所包的五個煤礦的日常生產(chǎn)活動進(jìn)行監(jiān)督，并且督促煤礦對存在安全隱患的問題進(jìn)行整改。因此可以說小組的職責(zé)也就是其負(fù)責(zé)人的職責(zé)。所以本案中被告對其所包的煤礦的任何安全生產(chǎn)活動都有監(jiān)督的義務(wù)。

因此在具體案件中認(rèn)定行為人是否有監(jiān)督義務(wù)，需要綜合行為人的法定職責(zé)及導(dǎo)致危害后果發(fā)生的原因進(jìn)行判斷。把監(jiān)督義務(wù)限定于法定的義務(wù)，一方面可以保障監(jiān)督義務(wù)的合理性，另一方面也有利于法院在司法實踐中判斷監(jiān)督義務(wù)是否存在。這里的法律法規(guī)應(yīng)該屬于廣義上的概念，它不僅僅包括法律、行政法規(guī)，而且還有司法解釋、地方法規(guī)、部門規(guī)章等。業(yè)務(wù)規(guī)則的要求一般是指在業(yè)務(wù)活動中一些行業(yè)規(guī)則明確要求或者是形成的行業(yè)習(xí)慣。

2.必須區(qū)分出監(jiān)督義務(wù)和對物的管理義務(wù)

如前文所述管理義務(wù)可以分為對人或人的行為的管理和對物的管理。本文所講的監(jiān)督過失是包含對人或人的行為的管理義務(wù)的。所以這里需要區(qū)分的就是對物的管理與監(jiān)督的不同即可。兩種義務(wù)的最大不同就是對象不一樣。監(jiān)督的對象一般是對人或業(yè)務(wù)，而對物的管理義務(wù)的對象是對設(shè)備、規(guī)章制度的管理。需要注意的是有的行為人既有監(jiān)督義務(wù)，又有管理職責(zé)。但是只要其沒有履行監(jiān)督職責(zé)造成了危害結(jié)果，就可能成立監(jiān)督過失犯罪。由于對物和規(guī)章等的管理和監(jiān)督不具有同一意義，所以對其處置也會不同。司法實踐中區(qū)分監(jiān)督義務(wù)和管理義務(wù)對于犯罪主體的定罪量刑有著重大的影響。比如去年影響較大的“湖北電梯案”。③2015年7月26日，湖北省荊州市一家百貨公司手扶電梯發(fā)生事故，一名女子因踩到了松動的扶梯踏板，被卷入電梯內(nèi)不幸遇難。調(diào)查報告認(rèn)定，事故的主要原因是蓋板結(jié)構(gòu)設(shè)計不合理；產(chǎn)品安裝成型后三蓋板間水平活動范圍過大。事故的次要原因是湖北德富機(jī)電設(shè)備有限公司質(zhì)量體系運(yùn)行不夠規(guī)范，維保記錄填寫不全；事故的間接原因是工作人員發(fā)現(xiàn)故障后應(yīng)急處置措施不當(dāng)。湖北安良百貨集團(tuán)有限公司商場工作人員發(fā)現(xiàn)故障后應(yīng)急處置措施不當(dāng)。在本案中司法工作者就需要區(qū)分哪些主體對電梯有管理的義務(wù)而哪些主體又對電梯有監(jiān)督的義務(wù)。湖北荊州市沙市區(qū)人民檢察院依法對荊州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局城區(qū)分局一科科長朱定維、科員劉軍在事故中的玩忽職守行為立案偵查并采取強(qiáng)制措施。本案中質(zhì)量監(jiān)督局的科長和科員對于電梯都不具有直接管理的義務(wù)，而是監(jiān)督義務(wù)。檢察院對二者向法院提起公訴的原因和根據(jù)就是二人沒有履行監(jiān)督義務(wù)從而導(dǎo)致了嚴(yán)重的危害后果。所以這個案件可以說監(jiān)督過失理論已經(jīng)明顯地適用于我國的司法實踐。當(dāng)然對于電梯也是有其直接的管理人員的，事故現(xiàn)場的工作人員毫無疑問應(yīng)當(dāng)屬于對電梯有管理權(quán)限的人員。申龍電梯股份有限公司是電梯的生產(chǎn)制造者，那么有可能會涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者觸犯其他罪名從而被追究刑事責(zé)任。由此可見在案件中區(qū)分行為人是管理職責(zé)還是監(jiān)督職責(zé)對于行為人的定罪量刑非常重要。

3.被監(jiān)督者的行為性質(zhì)與監(jiān)督過失成立的關(guān)系

由于理論界對于被監(jiān)督者的行為的性質(zhì)有不同的意見，因此也就形成了不同的關(guān)于監(jiān)督過失的定義。在日本理論界和司法實務(wù)中都認(rèn)為只有被監(jiān)督者的行為是過失的情形下才會構(gòu)成監(jiān)督過失犯罪。④彭鳳蓮：《監(jiān)督過失責(zé)任論》，載《法學(xué)家》2004年第6期。與之不同的是有的觀點則認(rèn)為不能把被監(jiān)督者的行為性質(zhì)限定在過失范圍內(nèi)，即被監(jiān)督者不僅在過失行為下成立犯罪，還有可能在故意的情形下成立犯罪。⑤被監(jiān)督者的行為是監(jiān)督者的監(jiān)督對象，而被監(jiān)督者的行為是其主觀心理的體現(xiàn)。如果要求監(jiān)督者能夠預(yù)見被監(jiān)督者可能以過失的心態(tài)造成危害結(jié)果的話，那么監(jiān)督者則更應(yīng)該預(yù)見到被監(jiān)督者可能在故意的心態(tài)下造成危害結(jié)果。但是也有很多學(xué)者不認(rèn)同此觀點。因為我們之所以對監(jiān)督者追究刑事責(zé)任是出于監(jiān)督者由于過失沒有履行監(jiān)督義務(wù)與危害后果兩者之間具有一定的因果關(guān)系。假如被監(jiān)督者是出于故意的心態(tài)實施了危害行為的話，危害后果和監(jiān)督者的過失行為之間的因果關(guān)系也就不一定存在或者說因果關(guān)系由于第三方介入而中斷。而且對于被監(jiān)督者的故意行為監(jiān)督者是沒有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力的。監(jiān)督者出于信賴的心理而相信被監(jiān)督者能夠積極地履行自己的職責(zé)。假如被監(jiān)督者有故意為之的心理，那么其實監(jiān)督者是否履行監(jiān)督職責(zé)都不會避免結(jié)果的產(chǎn)生，無法改變事情發(fā)展的態(tài)勢。

筆者認(rèn)為監(jiān)督過失責(zé)任的成立并不以監(jiān)督者和被監(jiān)督者的行為都是過失行為為必要，被監(jiān)督者在故意的心態(tài)下去犯罪的話也可能成立監(jiān)督過失責(zé)任。如果由于被監(jiān)督者不履行或者不合理履行監(jiān)督職責(zé)的過失行為，被監(jiān)督者出于過失為一定行為而最終導(dǎo)致了危害后果，成立監(jiān)督過失責(zé)任毫無疑問。如果被監(jiān)督者積極追求危害后果即其心態(tài)是故意，監(jiān)督者履行了其相應(yīng)的職責(zé)的情形下是不需要承擔(dān)責(zé)任的。反之，如果監(jiān)督者沒有履行或者沒有合理履行監(jiān)督職責(zé)，其應(yīng)該預(yù)見到由于自己的過失被監(jiān)督者可能會因缺少監(jiān)督而故意犯罪。不僅如此一般而言監(jiān)督者的監(jiān)督職責(zé)的內(nèi)容之一就是監(jiān)督相對人的犯罪行為。綜上所述，如果監(jiān)督者有不履行監(jiān)督職責(zé)或者不合理履行監(jiān)督職責(zé)的行為，不論被監(jiān)督者是出于過失而致結(jié)果還是基于故意而犯罪，只要導(dǎo)致了危害后果，行為人都可能承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士。