王軍

摘要：要求承包商以獨(dú)立保函為國際工程的業(yè)主提供擔(dān)保已成為國際慣例，文章以國際承包商的視角，剖析獨(dú)立保函隱含的法律風(fēng)險(xiǎn)，提出具體防范措施，以期為我國建筑企業(yè)走出去承攬國際工程中規(guī)避獨(dú)立保函法律風(fēng)險(xiǎn)提供借鑒。

關(guān)鍵詞：國際工程；保函擔(dān)保；保函欺詐

保函作為國際信用擔(dān)保的重要形式，能夠克服傳統(tǒng)擔(dān)保的缺陷和不足，極大程度滿足相關(guān)商事主體對(duì)交易便捷性和安全性的需求，被譽(yù)為“國際商業(yè)中的生命血液”，而國際工程承包商以獨(dú)立保函為項(xiàng)目業(yè)主提供擔(dān)保已經(jīng)成為一種慣例做法。然而由于獨(dú)立保函的獨(dú)特法律屬性，隱含著紛繁復(fù)雜法律風(fēng)險(xiǎn)，也使其經(jīng)常成為不法商人進(jìn)行欺詐的工具。

一、獨(dú)立保函的定義

獨(dú)立保函是指由金融機(jī)構(gòu)單方出具的同意在受益人（債權(quán)人）請(qǐng)求付款并提交符合要求的單據(jù)時(shí)向其支付款項(xiàng)的書面承諾。在這類保函項(xiàng)下，受益人（債權(quán)人）無需證明基礎(chǔ)交易合同的是否得以執(zhí)行，無需提供受益人是否嚴(yán)格履行基礎(chǔ)合同項(xiàng)下應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，擔(dān)保人在保函的有效期內(nèi)一旦收到受益人（債權(quán)人）提交的符合保函條款規(guī)定的形式要件書面索付單據(jù)，就應(yīng)當(dāng)在保函條款規(guī)定的期限內(nèi)付款，無權(quán)以調(diào)查委托人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約或以基于基礎(chǔ)合同的其他理由對(duì)抗受益人，不得拖延，更不得拒付。

二、獨(dú)立保函當(dāng)事人之間的法律關(guān)系

委托人（Principal）、受益人（Beneficiary）和擔(dān)保人（Guarantor）是獨(dú)立保函業(yè)務(wù)中的主要當(dāng)事人，它們之間的法律關(guān)系為：基于彼此簽訂的合同（基礎(chǔ)合同），委托人與受益人之間產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系；基于《保函委托書》，委托人與銀行之間產(chǎn)生的委托擔(dān)保關(guān)系的法律關(guān)系是雙方簽訂的；基于保函，擔(dān)保銀行和受益人之間產(chǎn)生的保證關(guān)系。

三、獨(dú)立保函的法律風(fēng)險(xiǎn)

在傳統(tǒng)的擔(dān)保中，擔(dān)保的效力從屬于基礎(chǔ)合同，基礎(chǔ)合同被認(rèn)定為無效、被修改、已履行以及受益人對(duì)基礎(chǔ)合同債務(wù)人的某些權(quán)利放棄或解除，均構(gòu)成擔(dān)保人對(duì)抗受益人行使權(quán)利的法定抗辯理由；但在獨(dú)立保函項(xiàng)下，不可撤銷、無條件的付款責(zé)任是擔(dān)保人的基本義務(wù)，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的單據(jù)，擔(dān)保人就必須無條件承擔(dān)付款責(zé)任。即擔(dān)保人是否承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于委托人在基礎(chǔ)合同中的實(shí)際違約，而是受益人提示了與獨(dú)立保函的要求相符的單據(jù)。因此，受益人一旦提出付款要求，擔(dān)保人只能對(duì)付款單據(jù)進(jìn)行是否符合保函程序性規(guī)定的書面審查，無權(quán)以基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況，以及基礎(chǔ)合同債權(quán)人放棄對(duì)債務(wù)人的某些權(quán)利（如抵押權(quán)）或解除某些責(zé)任人的責(zé)任（如解除其他擔(dān)保人的責(zé)任）等事由對(duì)抗獨(dú)立保函的效力和履行。毋庸諱言，獨(dú)立保函獨(dú)立性為受益人的擔(dān)保提供便捷性的同時(shí)，也為個(gè)別不法商人進(jìn)行欺詐性索款提供可乘之機(jī)，國內(nèi)外利用獨(dú)立保函進(jìn)行欺詐案件屢見不鮮。

四、獨(dú)立保函的風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）保函開具過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1. 承包人盡可能與業(yè)主協(xié)商，出具有條件保函。比如明確要求受益人在索賠時(shí)應(yīng)提供承包商違約的證明材料（有關(guān)監(jiān)理單位或獨(dú)立第三方出具的文件，甚至是法院或仲裁機(jī)構(gòu)出具的裁判文書）；或是在受益人索賠時(shí)，規(guī)定先將保函所擔(dān)保的金額交給第三方，待受益人與承包人爭端解決后再交付給受益人；或索賠與支付之間應(yīng)有一定的間隔時(shí)間（索賠與支付之間存在間隔時(shí)間的意義在于，承包人可利用這段時(shí)間對(duì)其違約采取補(bǔ)救措施，與發(fā)包人協(xié)商解決爭端，甚至可就爭議提起訴訟，并提請(qǐng)法院予以財(cái)產(chǎn)保全，禁止銀行向發(fā)包人賠付）等。

2. 盡可能要求業(yè)主出具支付保函，特別是在承包人墊資施工的情況下，以減少法律風(fēng)險(xiǎn)。

3. 最大限度增加惡意索賠的成本，在基礎(chǔ)合同中約定“一旦被認(rèn)定索賠理由不成立，業(yè)主不僅需要承擔(dān)違約金，還要承擔(dān)承包商對(duì)抗業(yè)主行使保函項(xiàng)下付款申請(qǐng)而引起的一切損害、損失和花費(fèi)（包括法律費(fèi)用和開支）”。

（二）保函有效期法律風(fēng)險(xiǎn)

1. 保函有效期約定法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于承包人來說，保函有效期越短越好，可以約定履約保函在完成工程和竣工并修補(bǔ)任何缺陷、或竣工驗(yàn)收通過、或竣工驗(yàn)收備案等后失效，或直接約定具體的失效時(shí)間。

2. 保函有效期續(xù)展法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于保函有效期續(xù)展法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)仔細(xì)審核合同，并按照合同約定辦理延長有效期事宜。

五、“欺詐例外”原則的應(yīng)用

現(xiàn)在，各國法律幾乎都承認(rèn)擔(dān)保人必須履行擔(dān)保合同下的付款義務(wù)的唯一例外是受益人的欺詐行為，即“欺詐例外”。

（一）保函“欺詐例外”的認(rèn)定

國際上通用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：如果委托人能夠清楚地、毫無疑義地證明根據(jù)基礎(chǔ)合同受益人無權(quán)要求付款，則欺詐成立，這是確定欺詐的一般原則；若委托人能證明委托人索賠程序不當(dāng)，對(duì)此負(fù)有審查責(zé)任的擔(dān)保人銀行也可以據(jù)此拒付。而《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》也將保函欺詐行為予以明確：受益人與保函申請(qǐng)人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；受益人明知其沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。

（二）對(duì)保函欺詐行為的救濟(jì)手段

由于保函證欺詐的種類和形式各異，其救濟(jì)措施也不完全一致。但無論何種形式的保函欺詐，其欺詐結(jié)果尚未產(chǎn)生時(shí)，受欺詐人均可采取請(qǐng)求銀行拒付或請(qǐng)求法院發(fā)布禁令強(qiáng)制銀行拒付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)的救濟(jì)措施。

六、結(jié)論與建議

國際工程項(xiàng)目承包商在開具獨(dú)立保函是，若能做到以下幾點(diǎn)，就能有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

1. 在申請(qǐng)開具保函時(shí)，在保函文本盡可能多的加入關(guān)于索賠申請(qǐng)的程序性規(guī)定，增加保函索賠難度，筑就防范保函欺詐基礎(chǔ)防線。

2. 在基礎(chǔ)合同履行過程中，嚴(yán)格文檔管理，及時(shí)收集己方履約證據(jù)，固定留存業(yè)主履約情況，從根本上防范業(yè)主以違約等由啟動(dòng)保函索償。

3. 只要保函還在有效期內(nèi)，與開證行（擔(dān)保人）保持緊密聯(lián)系，確保第一時(shí)間獲取保函索償信息，從而可以在最短時(shí)間內(nèi)以合法有效的行動(dòng)維護(hù)自身合法權(quán)益。

4. 一旦掌握好保函受益人存在保函欺詐的證據(jù)材料，果斷出擊，向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，同時(shí)申請(qǐng)止付保函款項(xiàng)，并通知保函擔(dān)保人。

5. 當(dāng)面臨索賠事件時(shí)，并及時(shí)與專業(yè)律師聯(lián)系、溝通，了解相關(guān)國際慣例、國內(nèi)法律，利用法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]王凱.論獨(dú)立保函的法律效力[D].上海交通大學(xué)，2007.

[2]翟紅，楊澤宇.獨(dú)立保函欺詐例外的分析與認(rèn)定[J].人民司法，2015（13）.

（作者單位：中鐵隧道集團(tuán)海外工程有限公司）