宋 磊

竹簡秦漢律有大量的有爵者可以享受法律特權(quán)的法令，極大地沖擊了我們以往對秦漢律的認(rèn)識。許多學(xué)者認(rèn)為竹簡秦漢律中“以爵減、免、贖”刑罰是儒家思想影響下的產(chǎn)物，稱之為“議爵”，并認(rèn)為這表明竹簡秦漢律中已經(jīng)具有“八議”的早期形態(tài)①崔永東先生稱竹簡秦漢律中有爵者的法律特權(quán)為“議爵”，并認(rèn)為：“與‘八辟’中的某些內(nèi)容存在著相通相似的地方。”參見崔永東：《儒家刑法思想對秦律影響之管見》，《中國法學(xué)》，1997年第5期，第101-102頁。楊振紅先生認(rèn)為：“‘以爵償、免除及贖’應(yīng)視為唐代以官爵除、免、當(dāng)、贖法的前身?！眳⒁姉钫窦t：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化說商兌》，《中國史研究》，2010年第4期，第106頁。曹旅寧先生認(rèn)為“可以看作‘八議’制度的早期形態(tài)”。參見曹旅寧：《張家山漢律研究》，北京：中華書局，2005年版，第97頁。龍大軒先生認(rèn)為：漢律中的“以爵減、免、贖”是“八議”的體現(xiàn)。參見龍大軒：《八議成制于漢論考》，《法學(xué)研究》，2012年第2期，第183頁。，甚至由此引出了法律儒家化問題的爭論。②瞿同祖先生認(rèn)為：“秦、漢之法律為法家所擬訂，純本于法家精神。”“漢律雖為法家系統(tǒng)，為儒家所不喜，但自漢武標(biāo)榜儒術(shù)以后，法家逐漸失勢，而儒家抬頭，此輩于是重整旗鼓，想將儒家的精華成為國家制度，使儒家主張借政治、法律的力量永垂不朽?！睆亩岢隽朔扇寮一拿}。參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京：中華書局，2003年版，第357-358頁。楊振紅先生認(rèn)為：“對于同一犯罪行為，要根據(jù)犯罪方和受害方的社會地位，采取輕重不等的原則，以維護(hù)社會上層的地位和權(quán)益。這與唐律同罪異罰的原則完全相同?！薄皬那拔某鐾燎貪h律與唐律的比較來看，雖然后代依據(jù)《周禮》等經(jīng)書明確確立了八議、十惡、五服等制度，并且大量引用儒家經(jīng)文解釋法律律條，但是，一方面，秦漢律至唐律的基本框架和內(nèi)容并未發(fā)生根本性的變化。”進(jìn)而對法律儒家化問題提出了否定性的看法。參見楊振紅：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化說商兌》，《中國史研究》，2010年第4期，第86、105頁。法史研究講究以小見大，對一個小問題的定性很可能關(guān)乎對一個大問題的看法。對竹簡秦漢律中“以爵減、免、贖”的研究超出了這些法令本身的價值，不僅關(guān)乎對“八議”制度和法律儒家化問題的判斷，也為如何正確、理性地認(rèn)識竹簡秦漢律中其它有關(guān)家族主義和等級制度的法令提供一種視角。

一

《商君書·賞刑》載：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數(shù)斷。守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族?！雹俑吆啵骸渡叹龝⒆g》，北京：中華書局，1974年版，第130頁?！妒酚洝ぬ饭孕颉份d司馬談在《論六家要旨》中說：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣?！雹凇妒酚洝肪?130《太史公自序》，北京：中華書局，1959年版，第3291頁。法家主張無論親疏、貴賤都由法律來規(guī)范，在法律面前一律平等，是對以前的“禮不下庶人，刑不上大夫”的根本否定。這是以往我們對法家思想的認(rèn)識，而法家思想主導(dǎo)下構(gòu)建起來的秦漢律也應(yīng)該直接體現(xiàn)法家的這種法律面前絕對平等的思想。

自1975年睡虎地秦墓竹簡出土以來，秦漢簡牘文書大量出土，為我們認(rèn)識秦漢法制提供了寶貴的資料。其中《睡虎地秦墓竹簡》和《張家山漢墓竹簡》中卻有許多以爵位減免刑罰的條文，特摘錄如下。

注：采用的版本為：睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1990年版；張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》（釋文修訂本），北京：文物出版社，2006年版。

許多學(xué)者認(rèn)為竹簡秦漢律中有爵者享有法律特權(quán)的規(guī)定是儒家思想影響下的產(chǎn)物，稱之為“議爵”，認(rèn)為這是“八議之法”的早期形態(tài)?！吨芏Y·秋官·小司寇》：“以八辟麗邦法，附刑罰：一曰議親之辟，二曰議故之辟，三曰議賢之辟，四曰議能之辟，五曰議功之辟，六曰議貴之辟，七曰議勤之辟，八曰議賓之辟。”①阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·周禮注疏》，北京：中華書局，1980年版，第873-874頁。《唐律疏議·名例》：“以此八議之人犯死罪，皆先奏請，議其所犯，故曰‘八議’。一曰議親。二曰議故。三曰議賢。四曰議能。五曰議功。六曰議貴。七曰議勤。八曰議賓?！雹陂L孫無忌等撰：《唐律疏議》，北京：法律出版社，1999年版，第17-19頁?？梢姛o論是周代的八辟還是唐律的八議都沒有專列“議爵”這一項。邱浚《大學(xué)衍義補(bǔ)》中說：“有位者不可以輕摧辱，有罪議之，則天下知上之重于貴爵，而皆知所敬?！雹矍鹂＃骸洞髮W(xué)衍義補(bǔ)》卷107《慎刑憲·議當(dāng)原之辭》，北京：京華出版社，1999年版，第914頁?！短坡墒枳h·名例》“八議”條載：“六曰議貴。謂職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者?！薄啊臼琛孔h曰：爵，謂國公以上?！雹荛L孫無忌等撰：《唐律疏議》，北京：法律出版社，1999年版，第19頁。因而把“議爵”作為八議的重要內(nèi)容還是可以的。

竹簡秦漢律“以爵減、免、贖”中的爵不同于“議爵”中的爵。竹簡秦漢律“以爵減、免、贖”刑罰中的爵是從春秋、戰(zhàn)國時產(chǎn)生和發(fā)展出來，在秦漢時期產(chǎn)生重要作用的一種不同于西周五等爵的新爵制，是法家思想的重要體現(xiàn)。學(xué)術(shù)界對這種爵制的名稱卻有爭議。日本學(xué)者西嵨定生稱之為“二十等爵制”⑤西嵨定生：《中國古代帝國的形成與結(jié)構(gòu)——二十等爵制研究》，武尚清譯，北京：中華書局，2004年版，在書中西嵨先生一直稱之為二十等爵制。，高敏先生稱之為“賜爵制”⑥高敏：《秦的賜爵制度試探》，載高敏：《秦漢史論集》，鄭州：中州書畫社，1982年版，第1-32頁。，朱紹侯先生稱之為“軍爵制”，并認(rèn)為“軍爵制是它的正名，軍功爵制是比較通俗而貼切的稱呼”。⑦朱紹侯：《軍功爵制考論》，北京：商務(wù)印書館，2008年版，前言第ⅱ頁?！妒酚洝ど叹袀鳌酚涊d商鞅變法時建立的爵制是：“有軍功者，各以率受上爵?！雹唷妒酚洝肪?68《商君列傳》，北京：中華書局，1959年版，第2230頁。朱師轍在《商君書解詁》中說：“以爵賞戰(zhàn)功，故曰軍爵?！雹嶂鞄熮H：《商君書解詁定本》，北京：古籍出版社，1956年版，第71頁。稱之為軍功爵制可以從產(chǎn)生和獲得途徑上更加鮮明的區(qū)別于西周的五等爵制。朱紹侯先生認(rèn)為：“軍功爵制是作為五等爵制的對立面而產(chǎn)生的，它與五等爵制有明顯的區(qū)別。”⑩朱紹侯：《軍功爵制考論》，北京：商務(wù)印書館，2008年版，第4頁。既然軍功爵是由法家人士構(gòu)建、作為五等爵對立面而產(chǎn)生的，那么軍功爵者的法律特權(quán)也必然是法家思想的體現(xiàn)，因而軍功爵者享有的法律特權(quán)也絕不同于儒家的“議爵”，相同的表象背后卻有著實質(zhì)性的不同。

二

《韓非子·有度》載：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。”?王先慎：《韓非子集解》，北京：中華書局，1998年版，第38頁。以往對法家思想的認(rèn)識就是法家主張法律上的絕對平等，極力排斥法律特權(quán)。秦和漢初的法律是法家主導(dǎo)下建立起來的，是法家思想的直接體現(xiàn)和具體實踐，因而法家的“壹刑”思想也必然貫徹到秦漢律中。帶著這種認(rèn)識去看出土秦漢律，必然對其中大量的有關(guān)法律特權(quán)的法令無法解釋，只能將其歸為儒家思想影響下的產(chǎn)物。法史研究運(yùn)用的是演繹與歸納邏輯，而演繹與歸納邏輯本身就具有一定的局限性。法家經(jīng)典著作《商君書》和《韓非子》等書中確實有多條主張“壹刑”和“刑無等級”的論說，可是就憑這幾條論說就足以得出法家排斥一切特權(quán)的結(jié)論嗎？而仔細(xì)翻閱法家經(jīng)典著作，就會發(fā)現(xiàn)其中就有大量的關(guān)于等級制度與法律特權(quán)的內(nèi)容。張國華先生早已指出：“法家雖然反對‘禮治’，主張刑上大夫，但并不反對等級特權(quán)?！?張國華：《中國法律思想史新編》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年版，第32頁。而受法家就是絕對的刑無等級這一思維定勢的影響，許多人往往忽視傳世法家經(jīng)典著作中有關(guān)法律特權(quán)的條文，以致對竹簡秦漢律中有關(guān)法律特權(quán)的法令產(chǎn)生主觀與錯誤的認(rèn)識，直接認(rèn)為這些法令是儒家思想影響下的產(chǎn)物。

在法家經(jīng)典著作中就有大量的主張有爵者享有法律特權(quán)、實行同罪異罰的內(nèi)容。《史記·商君列傳》記載商鞅變法時：“明尊卑爵秩等級各以差次，名田宅臣妾衣服以家次。有功者顯榮，無功者雖富無所芬華。”①《史記》卷 68《商君列傳》，北京：中華書局，1959年版，第2230頁。商鞅變法就是要通過爵秩來明確人們之間的尊卑等級，并按照這種尊卑等級享有差次的待遇。《商君書·境內(nèi)》：“爵自二級以上，有刑罪則貶。爵自一級以下，有刑罪則已?！雹诟吆啵骸渡叹龝⒆g》，北京：中華書局，1974年，第152頁。爵位在二級以上的人，犯了罪就降低爵的等級，爵位在一級以下的人犯了罪就取消爵位。高敏先生對此有很好的解釋：認(rèn)為前者屬于“降爵贖罪”，后者屬于“以爵贖罪”。③高敏：《云夢秦簡初探（增訂本）》，鄭州：河南人民出版社，1981年版，第163頁。高敏先生在分析《史記·商君列傳》和《商君書·境內(nèi)篇》時指出：“凡有爵者，在犯罪時可以享有各種特權(quán)，‘其獄法，高爵訾下爵級’；‘高爵罷，無給有爵人仆隸’等等?！雹芨呙簦骸对茐羟睾喅跆剑ㄔ鲇啽荆罚嵵荩汉幽先嗣癯霭嫔?，1981年版，第161頁?？梢娫谏眺弊兎〞r就已經(jīng)確立了有爵者享有種種特權(quán)，其中當(dāng)然包括在法律上的特權(quán)。竹簡秦漢律中有爵者根據(jù)爵位等級享有法律特權(quán)不正是這種思想的具體實踐嗎？高敏先生認(rèn)為：“（出土秦漢律中的爵制）都同商鞅時的賜爵制基本一致，表明出土秦律確系商鞅秦律的直接延續(xù)?！雹莞呙簦骸对茐羟睾喅跆剑ㄔ鲇啽荆罚嵵荩汉幽先嗣癯霭嫔?，1981年版，第49頁。吳樹平先生也認(rèn)為：“竹簡本《秦律》所反映的秦律律篇導(dǎo)源于商鞅律?！雹迏菢淦剑骸肚貪h文獻(xiàn)研究》，濟(jì)南：齊魯書社，1988年版，第58頁。據(jù)此可知竹簡秦漢律中規(guī)定有爵者享有法律特權(quán)的法令正是法家思想的直接體現(xiàn)和具體實踐。

日本學(xué)者西嵨定生先生認(rèn)為：“在二十等爵制來說，有爵者具有刑罰減免之特權(quán)，是來自如上的爵的本質(zhì)機(jī)能；如果否定這個特權(quán)，我們認(rèn)為，那就同時否定了爵的本質(zhì)?！雹呶鲘味ㄉ骸吨袊糯蹏男纬膳c結(jié)構(gòu)——二十等爵制研究》，武尚清譯，北京：中華書局，2004年版，第329頁。雖然軍功爵作為五等爵的對立物而出現(xiàn)，但是軍功爵也是“爵”，就必然具有爵的本質(zhì)機(jī)能——劃分等級和排斥刑罰，因而有爵者必然要享受法律上的特權(quán)，實現(xiàn)了名分對等。也就是說法家采用了“爵”，就必然要接納“爵”的這種本質(zhì)機(jī)能。楊振紅先生認(rèn)為：“儒家主張禮治，法家主張法治。雖然儒法兩家的政治理想與達(dá)成理想的方法不同，但都旨在建立一個貴賤、尊卑、親疏、長幼有序的等級社會?！雹鄺钫窦t：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化說商兌》，《中國史研究》，2010年第4期。通過上文我們可以看到儒法兩家都主張有爵者享有法律特權(quán)、實行同罪異罰，這是二者的相同之處。求同固然必不可缺，但是辨異更為重要。軍功爵是法家思想主導(dǎo)下建立起來的，是新興勢力順應(yīng)時代潮流實現(xiàn)富國強(qiáng)兵和打擊舊貴族的重要手段，就必然在劃分等級和排斥刑罰上具有自己的獨(dú)特性和進(jìn)步性，從而體現(xiàn)了軍功爵制的法家屬性。這種獨(dú)特性和進(jìn)步性主要表現(xiàn)在三個方面：

（1）從爵位的獲得途徑來看，軍功爵具有開放性和平等性，任何人都可以憑借自己的努力獲取爵位，從而實現(xiàn)了人們在法律特權(quán)面前的機(jī)會平等?！稇?zhàn)國策·秦策三》：“勞大者其祿厚，功多者其爵尊。”⑨劉向：《戰(zhàn)國策》，上海：上海古籍出版社，1985年版，第181頁。《商君書·境內(nèi)》：“能得甲首一者，賞爵一級，益田一頃，益宅九畝，除庶子一人，乃得入兵官之吏?！雹飧吆啵骸渡叹龝⒆g》，北京：中華書局，1974年版，第152頁?！俄n非子·定法》：“商君之法曰：斬一首者爵一級，欲為官者為五十石之官。斬二首者爵二級，欲為官者為百石之官。官爵之遷與斬首之功相稱也?！?王先慎：《韓非子集解》，北京：中華書局1998年版，第399頁。五等爵是一種世卿世祿的貴族爵，把廣大平民階層排斥在爵位之外?！吨芏Y·天官·大宰》載：“爵以馭其貴?！?阮元校刻：《十三經(jīng)注疏·周禮注疏》，北京：中華書局，1980年版，第646頁。其中的爵當(dāng)然是指五等爵，晁福林先生據(jù)此認(rèn)為：“就是最下等的爵位，對于普通民眾而言，依然是高貴的。西周時期，爵只行用于貴族階層，距離其下降到普通民眾還有相當(dāng)長的路程。所以在開始的時候，爵就是尊號，就是各級貴族所特有的尊號。”①晁福林：《先秦社會形態(tài)研究》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2003年版，第243頁。而軍功爵是按照軍功，即獲得甲首的數(shù)量來授予爵位，人們在爵位面前是平等的，只要善戰(zhàn)，任何人都可以獲取爵位?！败姽糁频募墑e多，受爵人的范圍廣。按新爵制的規(guī)定，在軍事、政治等方面凡是建立功勛的人都可以受爵，從抽象的意義講，所有的人都有得到爵的機(jī)會?！雹谥旖B侯：《軍功爵制考論》，北京：商務(wù)印書館，2008年版，第5頁。既然任何人都有機(jī)會得到爵位，那么任何人都有機(jī)會享受由爵位帶來的法律特權(quán)，這就在一定意義上實現(xiàn)了法律上的平等，這怎么會是一種貴族爵呢？

（2）從爵的普及度而言，軍功爵直接達(dá)到最基層的社會秩序——里中，使人數(shù)眾多的普通民眾成為可以享受法律特權(quán)的有爵者。西嵨定生先生認(rèn)為：“秦漢的民爵制度，是欲首先在里內(nèi)實現(xiàn)其機(jī)能?！雹畚鲘味ㄉ骸吨袊糯蹏男纬膳c結(jié)構(gòu)——二十等爵制研究》，武尚清譯，北京：中華書局，2004年版，第440頁。秦漢民爵制度的機(jī)能就是要在社會的最基層——里中確立一種身分秩序，從而把國家的權(quán)力深入到最基層，實現(xiàn)對基層百姓的控制。而普通百姓也可以通過獲取爵位確立自己的身分地位和享有由此帶來的種種特權(quán)。

出土文獻(xiàn)彌足珍貴，可以幫助我們較為真實地認(rèn)識當(dāng)時中下層民眾的生產(chǎn)生活狀況和思想觀念。1975年湖北云夢睡虎地出土一批秦代竹簡。在這批出土的秦簡中，《日書》竹簡計有423 支，約18000 余字?！啊度諘肥橇餍杏趹?zhàn)國秦漢時期社會中下層的一種日常生活生產(chǎn)手冊……它完整的保存了秦代《日書》的原始面目，為我們通過《日書》考察當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)文化思想以及政治軍事狀況，提供了珍貴的第一手材料?！雹軈切?qiáng)：《秦簡日書集釋》，長沙：岳麓書社，2000年版，第14頁。因而《日書》被稱為秦國社會的一面鏡子。⑤《日書》研讀班：《日書：秦國社會的一面鏡子》，《文博》，1986年第5期。在《睡虎地秦墓竹簡·日書》中有幾條關(guān)于爵位的簡文，摘錄如下：

亢，祠、為門行，吉。可入貨。生子，必有爵。

角，利祠及【行】，吉。不可蓋室。取妻，妻妬。生子，子為吏?？?，祠、為門行，吉?？扇胴?。生子，必有爵。⑥睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1990年版，第191、238頁。

連鎖零售業(yè)的出現(xiàn)，無形當(dāng)中，實現(xiàn)了新的銷售模式與規(guī)模的創(chuàng)新。例如：連鎖性超市、連鎖性專賣店、連鎖性購物中心等都屬于連鎖性零售行業(yè)的范疇。隨著電子商務(wù)“爆炸式”的增長，在潛移默化中就為連鎖零售業(yè)實體企業(yè)降低了銷售額，還有不少連鎖零售業(yè)實體企業(yè)紛紛加入了“關(guān)店潮”。例如：2012年底的時候家樂福就關(guān)閉了六家店面。還有很多實例，數(shù)不勝數(shù)，這些都充分展現(xiàn)了實體連鎖零售行業(yè)的發(fā)展困境已經(jīng)出現(xiàn)。這個時候就需要實現(xiàn)有效的轉(zhuǎn)型，來改變連鎖零售業(yè)實體企業(yè)銷售規(guī)模不斷下滑的局面［3］。

這兩條是說中下層民眾在生子時，盼望孩子將來會獲得爵位，說明軍功爵確實在中下層社會產(chǎn)生了深刻的影響。

云門，其主必富三渫（世），八歲更，利毋（無）爵者。⑦睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，北京：文物出版社，1990年版，第199頁。

這則簡文反映出中下層民眾都可以用有爵和無爵來區(qū)分，那么其中有爵位的人一定不少。日書是戰(zhàn)國秦漢時期中下層民眾的占卜算命類文書，因而從以上幾則條文可以看出中下層民眾和爵位的關(guān)系較為密切，中下層民眾中應(yīng)當(dāng)有不少人有爵位。

1975年在湖北云夢睡虎地秦墓M4 號墓中出土了兩枚木牘，是在前線征戰(zhàn)的黑夫和驚向家中索要衣物錢幣的家書，這是我國現(xiàn)存最早的家信。這兩枚簡牘較長，故只摘錄其中的關(guān)鍵部分以作分析。

《11 號木牘》：

二月辛巳，黑夫、驚敢再拜問中，母毋恙也？黑夫、驚毋恙也。前日黑夫與驚別，今復(fù)會矣。黑夫寄益就書曰：遺黑夫錢，母操夏衣來。今書節(jié)（即）到，母視安陸絲布賤，可以為襌裙襦者，母必為之，令與錢偕來。其絲布貴，徒〔以〕錢來，黑夫自以布此。黑夫等直佐淮陽，攻反城久，傷未可智（知）也。愿母遺黑夫用勿少。書到皆為報，報必言相家爵來未來，告黑夫其未來狀。聞王得茍得毋恙也？辭相家爵不也？書衣之南軍毋……不也？

《6 號木牘》：

驚敢大心問衷，母得毋恙也？家室外內(nèi)同……以衷，母力毋恙也？與從軍，與黑夫居，皆毋恙也?！X衣，愿母幸遣錢五、六百，布謹(jǐn)善者毋下二丈五尺?！迷劐X矣，室弗遺，即死矣。急急急?！碌厝氡I，衷唯毋方行新地。急急急。①《云夢睡虎地秦墓》編寫組：《云夢睡虎地秦墓》，北京：文物出版社，1981年版，第25-26頁。

在這兩封家書中，黑夫和驚提到“報必言相家爵來未來”，并詢問“辭相家爵不也”，可見他們獲取了爵位。黑夫和驚十分急切地催促自己的母親盡快把錢和衣物寄去，自己已經(jīng)靠借錢來維持生活，如果不迅速寄錢自己的性命都難保，看來黑夫和驚都來自普通的家庭，甚至有可能是較為貧困的家庭，可是卻獲得了爵位。

《里耶發(fā)掘報告》中收錄了28 枚戶籍簡。②湖南省文物考古研究所：《里耶發(fā)掘報告》，長沙：岳麓書社，2007年版，第203-208頁。張榮強(qiáng)先生對這28 枚戶籍簡進(jìn)行了專門的研究，認(rèn)為其中的“南陽”為里名，戶籍簡的性質(zhì)為鄉(xiāng)戶版。③張榮強(qiáng)：《湖南里耶所出“秦代遷陵縣南陽里戶版”研究》，《北京師范大學(xué)學(xué)報》，2008年第4期。陳絜先生進(jìn)一步指出，這批戶籍簡蘊(yùn)含的史料價值與學(xué)術(shù)意義更在于他所體現(xiàn)的戰(zhàn)國末期楚秦兩國尤其是楚國基層社會問題。④陳絜：《里耶“戶籍簡”與戰(zhàn)國末期的基層社會》，《歷史研究》，2009年第5期。這28 枚戶籍簡上記載的所有男性，不論是否傅籍都有爵位，“里耶‘戶籍簡’中另一個有意思的現(xiàn)象，便是所有男性，不管傅籍與否，均有爵位：其中成年男子授‘不更’之爵，共計20 位，個別則授‘大夫’之爵；而所有未成年男子也統(tǒng)統(tǒng)被授予“上造”之爵”⑤陳絜：《里耶“戶籍簡”與戰(zhàn)國末期的基層社會》，《歷史研究》，2009年第5期。。只是在戶人的爵位前加了一個“荊”字，意即表明這些爵位是楚爵或是楚國賜予的，而秦國占領(lǐng)楚地后卻把這些楚人擁有的楚爵記錄在秦的鄉(xiāng)戶版上，這表明秦國承認(rèn)楚人所擁有的故爵。通過這些戶籍簡可以看出，在戰(zhàn)國末期的基層社會中廣泛地?fù)碛芯粑皇且环N較為普遍的事情?！熬帒裘駬碛芯粑唬淳粑环琴F族化，是秦漢二十等爵制的最大特點(diǎn)?！雹迍⒚簦骸肚貪h時期的“賜民爵”及“小爵”》，《史學(xué)月刊》，2009年第11期。此言不虛。李開元先生認(rèn)為：“根據(jù)高祖五年詔，劉邦的六十萬軍吏卒都被授予第五等爵之大夫的爵位，如果按照通行的五口之家來計算，由此形成的軍功受益階層有三百萬人，占了總?cè)丝诘?0%?！雹呃铋_元：《漢帝國的建立與劉邦集團(tuán)——軍功受益階層研究》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年版，第53-54頁。《漢書·高帝紀(jì)下》記載高祖五年詔中說：“民前或相聚保山澤，不書名數(shù)，今天下已定，令各歸其縣，復(fù)故爵田宅?！雹唷稘h書》卷 1《高帝紀(jì)》，北京：中華書局，1962年版，第54頁。占總?cè)丝?0%軍功受益階層再加上復(fù)故爵的民眾，整個社會可以享受軍功爵帶來的法律特權(quán)的人數(shù)應(yīng)該是龐大的，而其中絕大多數(shù)都是中下層民眾。這就說明軍功爵不是貴族們的專有物，而是深入到了社會的最基層?！叭绻庖厥谟枧c復(fù)除都是跟民爵所有者無關(guān)之事，那么在迄今為止所知道的在漢代的民爵所有者的特權(quán)，則只有刑罰減免一項。”⑨西嵨定生：《中國古代帝國的形成與結(jié)構(gòu)——二十等爵制研究》，武尚清譯，北京：中華書局，2004年版，第321頁?？梢娨跃糈H罪是有爵的普通民眾可以實際享有的法律特權(quán)。《唐律疏議·名例》“八議”條載：“六曰議貴。謂職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。”“【疏】議曰：爵，謂國公以上?！雹忾L孫無忌等撰：《唐律疏議》，北京：法律出版社，1999年版，第19頁。據(jù)此錢大群先生認(rèn)為：“議貴（本處主要指其中的議爵）的范圍實為封建貴族和大官僚?！?錢大群：《唐律研究》，北京：法律出版社，2000年版，第86頁。由此可見軍功爵所有者享有的在法律上的特權(quán)是按照法家的理想設(shè)計起來的，完全不同于儒家思想構(gòu)建起來的議爵制度。

（3）有爵者的法律特權(quán)由成文法明文規(guī)定，并受到嚴(yán)格限制?！抖Y記·曲禮上》：“禮不下庶人，刑不上大夫。”?阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·禮記正義》，北京：中華書局，1980年版，第1249頁。對其中的“禮不下庶人”一句，張晉藩先生給予了如下的解釋：“不同身份等級的人也就適用不同的禮。尤其是各級貴族所享有的那些特權(quán)性規(guī)范的禮，自然不適用于普通平民或庶人?！雹購垥x藩：《中國法制史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年版，第22頁。西周貴族的諸多法律特權(quán)都是通過“議事以制”由模糊的禮來確定。對于“議事以制，不為刑辟”，孔穎達(dá)疏解道：“圣王雖制刑法，舉其大綱，但共犯一法，情有深淺，或輕而難原，或重而可恕，臨其時事，議其重輕，雖依準(zhǔn)舊條，而斷有出入，不豫設(shè)定法，告示下民，令不測其淺深，常畏威而懼罪也?！雹谌钤？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，北京：中華書局，1980年版，第2043頁。這種司法的特點(diǎn)是不預(yù)先規(guī)定如何定罪量刑，而通過臨時議其輕重來決定，司法過程極具隱秘性。如《周禮·秋官·小司寇》載西周的“以八辟麗邦法，附刑罰”③阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·周禮注疏》，北京：中華書局，1980年版，第873頁。的八辟之法，對八種特權(quán)人物的違法行為不按普通的法律規(guī)定定罪量刑，而是根據(jù)他們的身份、地位等臨時決議，一般都可寬宥或赦免。法家主張刑無等級、一斷于法，對于這一主張徐世虹先生給予了很恰當(dāng)?shù)慕忉專骸皬默F(xiàn)存的法律資料分析，商鞅所主張的法律平等性原則，僅僅是在使用法律上任何人不得例外，而所適用的法律條文卻有其明顯的不平等性?！雹軓垥x藩總主編、徐世虹卷主編：《中國法制通史·戰(zhàn)國秦漢卷》，北京：法律出版社，1999年版，第147頁。也就是說如何獲取爵位，有爵者享有哪些法律特權(quán)，有爵者犯罪如何定罪量刑都由法律明文規(guī)定，對所有的人都是開放的。

并且有爵者的法律特權(quán)受到諸多的限制。張家山漢墓竹簡《二年律令·賊律》：“賊殺傷父母，牧殺父母，毆詈父母，父母告子不孝，其妻子為收者，皆錮，令毋得以爵償、免除及贖?！睆埣疑綕h墓竹簡《二年律令·具律》：“殺傷其夫，不得以夫爵論?！雹輳埣疑蕉钠咛枬h墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，北京：文物出版社，2006年版，第14、20頁。如果說這兩條法律是出于維護(hù)尊卑長幼秩序需要的話，《張家山漢墓竹簡·奏讞書》中的“安陸丞忠劾獄史平案”和“醴陽令恢盜縣官米案”中限制、甚至是剝奪有爵者法律特權(quán)的條文就能體現(xiàn)出鮮明的法家色彩。

安陸丞忠劾獄史平案：

··八年十月己未，安陸丞忠刻（劾）獄史平舍匿無名數(shù)大男子種一月，平曰：“誠智（知）種無【名】數(shù)，舍匿之，罪，它如刻（劾）?！狈N言如平。問：平爵五大夫，居安陸和眾里，屬安陸相，它如辭。鞫：平智（知）種無名數(shù)，舍匿之，審。當(dāng)：平當(dāng)耐為隸臣，錮，毋得以爵，當(dāng)償免?！ち钤唬褐T無名數(shù)者，皆令自占書名數(shù)，令到縣道官，盈卅日，不自占書名數(shù)，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、償免，舍匿者與同罪，以此當(dāng)平。南郡守強(qiáng)、守丞吉、卒史建舍治。八年四月甲辰朔乙巳，南郡守強(qiáng)敢言之，上奏七牒，謁以聞，種縣論，敢言之。⑥張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，北京：文物出版社，2006年版，第97頁。

安陸?yīng)z史平爵位為五大夫，在家中藏匿沒有占名數(shù)的成年男子種一個月，被耐為隸臣妾并被禁錮，不能用自己的爵位進(jìn)行償免。李學(xué)勤先生認(rèn)為：“可以想象，當(dāng)時沒有在漢的簿籍上登記的人是很多的，在故楚地尤其如此。不登記，就不負(fù)擔(dān)政府給予的義務(wù)，所以漢朝的法令對這種行為的懲處相當(dāng)嚴(yán)厲。”⑦李學(xué)勤：《〈奏讞書〉解說（上）》，《文物》，1993年第8期?！渡叹龝ぞ硟?nèi)篇》載：“四境之內(nèi)，丈夫女子皆有名于上，生者著，死者削。”⑧高亨：《商君書注譯》，北京：中華書局，1974年版，第146頁。商鞅十分強(qiáng)調(diào)增加國家控制人口的重要性，《商君書·徠民篇》不斷地提到國家要通過占籍和免除賦役等方式增加國家控制的人口，因為民數(shù)是社會生產(chǎn)和國家賦役的承擔(dān)者，也是國家的兵源，并認(rèn)為對民數(shù)的控制直接關(guān)乎國家的強(qiáng)弱?？梢娙绱藝?yán)厲地打擊隱匿人口的行為是法家思想影響下的產(chǎn)物。

醴陽令恢盜縣官米案：

·七年八月己未江陵忠言：醴陽令恢盜縣官米二百六十三石八斗。恢秩六百石，爵左庶長囗囗囗囗從史石盜醴陽己鄉(xiāng)縣官米二百六十三石八斗，令舍人士五（伍）興、義與石賣，得金六斤三兩、錢萬五千五十，罪，它如書。興、義言皆如恢。問：恢盜臧（贓）過六百六十錢，石亡不訊，它如受辛（辭）。鞫：恢，吏，盜過六百六十錢，審。當(dāng)：恢當(dāng)黥為城旦，毋得以爵減、免、贖。律：盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥為城旦；令：吏盜，當(dāng)刑者刑，毋得以爵減、免、贖，以此當(dāng)恢?；志俞B邑建成里，屬南郡守。南郡守強(qiáng)、守丞吉、卒史建舍治。①張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，北京：文物出版社，2006年版，第98頁。

醴陽令恢爵位為左庶長，指使從史石和舍人興、義盜賣官米，從而被處以黥為城旦的刑罰，并且不能以爵減、免、贖。張家山漢墓竹簡《二年律令·盜律》：“受賕以枉法，及行賕者，皆坐其臧為盜。罪重于盜者，以重者論之。”②張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，北京：文物出版社，2006年版，第16頁。嚴(yán)厲打擊官吏的職務(wù)犯罪是秦漢律的基本精神?！渡叹龝べp刑》：“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族?！雹鄹吆啵骸渡叹龝⒆g》，北京：中華書局，1974年版，第130頁?！稌x書·刑法志》：“（李悝）撰次諸國法，著《法經(jīng)》。以為王者之政，莫急于盜賊，故其律始于《盜》、《賊》。”④《晉書》卷 30《刑法志》，北京：中華書局，1974年版，第922頁。而盜又包括官盜和民盜，可見法家主張嚴(yán)厲打擊官員的貪污違法行為。

通過《奏讞書》中的兩個案例可以看出：雖然“刑無等級、一斷于法”只是指在使用法律上任何人不得例外，而有爵者卻享有種種法律特權(quán)。但是當(dāng)有爵者隱匿人口，侵犯國家財產(chǎn)時卻得不到任何的寬宥。正如上文中所說的那樣，爵的本質(zhì)機(jī)能就是劃分等級和排斥刑罰。法家人士用爵作為行賞罰從而實現(xiàn)富國強(qiáng)兵的重要手段時，也就接受了這種本質(zhì)的機(jī)能，然而當(dāng)這種本質(zhì)機(jī)能同國家利益發(fā)生沖突的時候，法家會毫不猶豫地排斥這種機(jī)能，從而實現(xiàn)國家利益的最大化?？梢娺@種限制有爵者特權(quán)從而嚴(yán)格保護(hù)國家利益的法律是法家思想的集中體現(xiàn)。

三

軍功爵制是在法家人士的主導(dǎo)下，按照法家的理想建立起來的。從爵位的獲得途徑來看，軍功爵制具有開放性和平等性，而且級別多、受爵范圍廣，只要努力耕戰(zhàn)任何人都有機(jī)會獲取爵位。從爵的普及度而言，軍功爵直接達(dá)到最基層的社會秩序——里中，使人數(shù)眾多的民眾成為有爵者，從而使享有爵帶來的法律特權(quán)的主體由貴族變?yōu)槠胀癖?。因而有軍功爵者享有的法律特?quán)與儒家的“議爵”有著很大的不同，是法家法律特權(quán)思想的直接體現(xiàn)和具體實踐。雖然竹簡秦漢律中“以爵減、免、贖”和唐律中的“議爵”都主張有爵者享有法律特權(quán)，實行同罪異罰，但是這兩種法律特權(quán)卻有著很大的差別。從竹簡秦漢律中“以爵減、免、贖”到唐律中的“議爵”，其中經(jīng)歷了一個爵的法律特權(quán)的儒家化過程。以往都認(rèn)為法律儒家化過程就是由法家的絕對的刑無等級變?yōu)槿寮业姆商貦?quán)，而實際上法家也主張法律特權(quán)和同罪異罰，只是法家法律特權(quán)的適用、功能和作用與儒家有著相當(dāng)大的不同。故此可以把法律儒家化的過程重新解釋為由法家的法律特權(quán)變?yōu)槿寮业姆商貦?quán)的過程。漢代中期以后隨著大規(guī)模兼并戰(zhàn)爭的結(jié)束，由軍功獲得爵位的途徑慢慢減少，而隨著大規(guī)模的賜爵和鬻爵，低級軍功爵日益輕濫化，擁有低級爵的普通民眾實際享有的權(quán)益也日趨減少，以至成為有名無實的空頭支票，王粲在《爵論》中說：“今爵事廢矣，民不知爵者何也，奪之民亦不懼，賜之民亦不喜，是空設(shè)文書而無用也。”⑤歐陽詢撰，汪紹楹校：《藝文類聚》，上海：上海古籍出版社，1982年版，第916頁。這正是當(dāng)時情況的真實寫照。而爵位的特權(quán)化和貴族化日趨嚴(yán)重，“以爵減、免、贖”這一法律特權(quán)也逐漸淪為少數(shù)官僚貴族的專有物。西晉的始建五等爵使爵位和貴族身份緊密的聯(lián)結(jié)在了一起，以后的“議爵”和“爵當(dāng)”都成為維護(hù)貴族法律特權(quán)、體現(xiàn)儒家“尊尊”思想的重要制度，爵的法律儒家化過程最終完成。