朱 軍

(東南大學 法學院，江蘇南京211189)

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法律科學

系統(tǒng)論視角下國家義務理論的構造:體系與方法

朱 軍

(東南大學 法學院，江蘇南京211189)

當前，體系化取向是國家義務理論發(fā)展的必然趨勢。體系化的較高層次是將其研究對象系統(tǒng)化。構造論是國家義務系統(tǒng)理論的前提和準備。系統(tǒng)論根據(jù)其研究對象和學科分類主要包括一般系統(tǒng)論、哲學意義上的系統(tǒng)論、社會學意義上的系統(tǒng)論以及法律上的自創(chuàng)生系統(tǒng)論。法律自創(chuàng)生系統(tǒng)離不開作為獨立系統(tǒng)的國家，而國家一般是以義務主體的身份出現(xiàn)。故國家系統(tǒng)可以看做是國家義務系統(tǒng)。在此基礎上，國家義務系統(tǒng)呈現(xiàn)出一種“二元三層次”的內部構造。

國家義務；系統(tǒng)論；構造論；法律自創(chuàng)生系統(tǒng)

國家義務理論的發(fā)展趨勢向著體系化努力，其相應的研究成果也已經顯現(xiàn)。*國家義務理論的提出由來已久，分別在憲法學和人權法學兩個領域成為顯學。國家義務理論首先是一種內容層面的表達，即強調國家義務的內容構成和語詞選擇等。而對于國家義務體系化的研究在學界也不斷出現(xiàn)，但仍缺少相應的基礎理論研究。有關國家義務理論及其體系化的研究成果可參見：李建良.基本權利理論體系之構成及其思考層次[J].人文及社會科學集刊，1996(1):39-83；蔣銀華.國家義務論——以人權保障為視角[M].北京：中國政法大學出版社，2012：151-166；張翔.基本權利的規(guī)范建構[M].北京：高等教育出版社，2008：45；徐鋼.論憲法上國家義務的序列與范圍——以勞動權為例的規(guī)范分析[J].浙江社會科學，2009(3)：44-51；龔向和.論民生保障的國家義務[J].法學論壇，2013(3)：126-133.但是體系化之后，代之而起的是國家義務理論體系內部不可避免的矛盾、沖突以及理論構建的不徹底等問題，即國家義務理論在分析層次上存在著“二層次”“三層次”“四層次”甚至是“五層次”的爭論；在語詞選擇上學界也沒有統(tǒng)一適用，大致存在“承認”“尊重”“保護”“給付”“實現(xiàn)”等不同選擇；最為關鍵的是在國家義務的系統(tǒng)考量上也沒有形成一定的理論模式，甚至是沒有形成完善的子系統(tǒng)等問題。上述問題的解決必須訴諸于體系化的探索，而體系化構造最終離不開融貫理論的參與，有學者甚至將融貫理論奉為體系化之圭臬。不可忽視的是，國家義務的體系化構造之路不可能僅僅訴諸于融貫理論的運用。法教義學視野下融貫的體系化是一種對國家義務進行整體研究的路徑，一種方法論的鋪墊和獨立研究的自覺。在融貫的體系化面臨一系列問題而無能為力時，筆者認為不妨將視野擴大至我們這個社會，采行一種系統(tǒng)論的視角來為國家義務理論立基和發(fā)展。

一、國家義務系統(tǒng)的理論準備：構造論的引入

從系統(tǒng)論入手對國家義務理論體系進行整合，離不開對該體系內部構造的深入研究。對于構造論或者構造主義來說，“構造”內涵的探討不可或缺。所謂構造，《辭?！分薪o出三種解釋：捏造、制造和結構。在解釋“構造體系”時則純粹從地質學角度。在《大百科詞典》中對構造的解釋已經不僅僅局限于地質學等自然科學層面，其認為構造泛指“物體各組成部分的相互排列關系”。將構造引入社會科學領域，對于社會的分析從人體的結構構造上去探尋，最早可以追溯到社會學功能主義學派的開創(chuàng)者孔德主張的“有機體類比說”。[1]此后，社會學領域的分析功能主義在此基礎上得以長足發(fā)展。

關于構造理論的探討首先需要界定的應該是構造與結構的區(qū)別。結構相對于構造而言，其本身理解更為簡便。但是從結構到結構主義的跨越則需要理順其中的脈絡。所謂結構，也叫一個整體、一個系統(tǒng)、一個集合。一個結構的界限要由組成這個結構的那些轉換規(guī)律來確定。而結構主義則是一種關于整體、系統(tǒng)、全部集合的研究。可見，結構是結構主義研究的對象，而結構主義則是一種方法論，是一種對于結構、整體等進行集合研究的方法。而結構和構造的關系又是什么呢？皮亞杰認為，結構是相對靜止的對象，是一種廣義的社會存在。而構造則不同，如皮氏所說，“不存在沒有構造過程的結構，抽象的結構體系是與永遠不會完結而受到形式化限制的整個構造過程相互關聯(lián)的”[2]。皮亞杰認為，構造相對于結構來說是一個過程，其是作為動詞加以使用的。結構本身的形成和發(fā)展過程就是其構造的過程，只不過在這個過程里賦予了構造自身以目的和價值。具體而言主要表現(xiàn)為以下方面：首先，結構體系具有抽象性，但這種抽象性并不是絕對的。當結構體系具體到某一社會存在時，這種抽象性將具象化。其次，具象化后的結構體系的構造過程則不再是“永遠不會完結”的。抽象的結構體系因其處于一種無限循環(huán)或者轉化性發(fā)展的過程之中，故而它并不是某種具體過程的表達，即這種過程伴隨著抽象結構體系本身。當然，最后不得不說的是這個“形式化限制”的問題。構造本身就具有形式性，而決定它形式性特征的乃是其背后的過程意義。構造就是對結構的塑造過程，我們將之過程定義為構造。有規(guī)律的過程，也可以說是一種程序，其形式性是不言自明的。

以上，從結構與構造的關系著手，依據(jù)皮亞杰的相關理論對相對于結構而言的構造的特征進行分析。較之于結構而言，皮亞杰認為，構造是一種具有過程性、形式性的結構具象化產物。有學者也認為皮亞杰的結構主義又可以稱之為結構構造論。[3]從此觀點出發(fā)可見構造本身離不開結構的組成，如果獨立并不是沒有意義，相反有可能進一步促進結構主義走向一種抽象與具體的結合。

對構造的過程性進行探討的并不僅僅是皮亞杰一人。構造主義的代表者海汀認為，構造是一個過程的討論應該更加徹底。海汀對構造進行解釋時認為：“‘構造’即是實現(xiàn)的(fulfilled)或者是可實現(xiàn)的(fulfillable)意向”[4]。這種從意向的角度給予“構造”的定位，必然賦予構造比較強的動態(tài)性。在海汀這一經典構造定義的基礎上，達蘭特的意義構造論基本成型。達蘭特認為，“構造”成了言語者實現(xiàn)理解、把握意義并繼而融合自我傾向來進行語用表達的復雜能力的運用。概言之，構造即是一種過程的體現(xiàn)，且這一過程具有明顯的目的導向，而構造的價值也就表現(xiàn)在這種過程與目的的實現(xiàn)。

綜上所述，在皮亞杰、海汀與達蘭特對構造進行分析的基礎上，構造論自身的價值在于服務其所指向的社會存在，或者說一種結構。構造論之于國家義務理論而言，其主要在強調以下問題：首先，作為一種社會存在和國家的功能主義形態(tài)，國家義務理論的開展無法回避構造論的作用，尤其是一種體系化的努力。其次，國家義務理論并不是靜態(tài)的結構，而是一種動態(tài)的過程。其主要強調的是國家在保障基本權利過程中如何實踐和履行其義務，故而國家義務理論在強調過程層面與構造論不謀而合。最后，現(xiàn)階段的國家義務理論追求的是一種體系化，最終形成系統(tǒng)化。因此，在國家義務理論體系的運用中，構造論的最大價值在于實現(xiàn)其體系化、結構化，并進而為實現(xiàn)這一目的而進行程序化、過程化的工作。

二、系統(tǒng)論的發(fā)展及其在法律中的運用

無論是將構造視為一種方法還是將其作為事物的主體本身，構造論的完善都不能擺脫對構造對象的依賴。構造論方法的運用離不開構造過程和構造物的生成。此時，系統(tǒng)理論呼之欲出。系統(tǒng)理論十分龐雜，其最直接的含義在方法論層面上莫過于是指一種整體研究的方法，在實體層面則是指事物的全局性、體系化面向。即如貝塔朗菲所說的，系統(tǒng)乃是“處于一定的相互關系中并與環(huán)境發(fā)生關系的各組成部分(要素) 的總體( 集)”[5]。關于系統(tǒng)論的研究，最早可以追溯至20世紀40年代美國著名學者貝塔朗菲，其代表作《一般系統(tǒng)論：基礎、發(fā)展和應用》打開了一般系統(tǒng)論研究的閘門，也為系統(tǒng)論作為一種獨立的研究對象和方法開辟了道路。筆者將以貝塔朗菲的一般系統(tǒng)論為出發(fā)點，對系統(tǒng)哲學論、社會學上的系統(tǒng)論以及盧曼、托依布納等人引入法學領域的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)等理論進行介紹，全面展示系統(tǒng)論的理論色彩及其對國家義務理論的影響。

(一)貝塔朗菲的一般系統(tǒng)論

貝塔朗菲在其所著的《一般系統(tǒng)論：基礎、發(fā)展和應用》一書中，將系統(tǒng)論的基本理論加以梳理和概括，稱之為一般系統(tǒng)論。他認為，“系統(tǒng)論”或“一般系統(tǒng)論”都是廣義的，并將之與“進化論”“行為理論”并列作為一種新范式而采用。在廣義層面談系統(tǒng)的領域，貝塔朗菲認為主要有三個層面，分別是“系統(tǒng)科學”“系統(tǒng)技術”和“系統(tǒng)哲學”。所謂“系統(tǒng)科學”是指“各門科學(如物理學、生物學、心理學和社會科學)中的‘系統(tǒng)’的科學探索和科學理論，以及適用于所有系統(tǒng)(或確定的支級系統(tǒng))的原理性學說——一般系統(tǒng)論”[6]。這里所謂的一般系統(tǒng)論則可稱之為狹義的一般系統(tǒng)論，也是貝塔朗菲在書中主要論述的對象。

一般系統(tǒng)論作為一個學科，其主題旨在闡述和推導一般適用于“系統(tǒng)”的各種原理。在這種定義之下，貝塔朗菲認為一般系統(tǒng)論不再是簡單的綜合，也不再是學科之間的拼接。這種整體的、跨學科的方法與宗旨，貝塔朗菲認為其首先是要承認這樣一種趨勢，即各種不同學科，包括自然科學和社會科學有著走向綜合的普遍趨勢。這種綜合的方法論則要以系統(tǒng)的一般理論為中心。另外，這一理論通過尋找出能統(tǒng)一“縱向地”貫穿于各個單個科學的共性原理，可使我們更接近于科學大一統(tǒng)的目標。最后，這一理論能夠導致迫切需要的綜合科學教育。當然，一般系統(tǒng)論并不僅僅只是構建一種基礎的普遍適用于各個學科的方法論性質的理論；相反，對于每個學科如何貫徹和體現(xiàn)一般系統(tǒng)論，貝塔朗菲也作了介紹。在這里，本文主要立足于貝塔朗菲關于一般系統(tǒng)論在社會科學中的主張。

對于社會科學的論述，貝塔朗菲直陳“社會科學是社會系統(tǒng)的科學，它應該使用一般系統(tǒng)科學的方法?！痹谶@里，貝塔朗菲對社會學的發(fā)展作出論斷，并以社會學的功能主義有機體說作為依據(jù)。除了社會學具有的明顯系統(tǒng)論色彩，歷史學的研究也在充分利用系統(tǒng)論的方法顛覆原來的認為“歷史學只能是特殊規(guī)律研究法”的觀點。最后，貝塔朗菲從系統(tǒng)論出發(fā)作出關于未來全球社會的論斷，即物質文化的相似性終究會被證明強于意識形態(tài)上的差別。這一論斷應該說與今天日益推進的全球化是相互印證的。

(二)哲學意義上的系統(tǒng)論

貝塔朗菲認為系統(tǒng)論有三大領域，系統(tǒng)哲學便是其中之一。系統(tǒng)哲學研究的主要內容是系統(tǒng)本體論、系統(tǒng)認識論、系統(tǒng)價值論和系統(tǒng)方法論，這是一種橫向維度的考量。而從發(fā)展歷程來看，其可以劃分為一般系統(tǒng)哲學、自組織系統(tǒng)哲學和進化系統(tǒng)哲學三個階段。[7]

系統(tǒng)哲學作為一種哲學研究范疇的出現(xiàn)并不是偶然的，其發(fā)生與發(fā)展具有內在與外在不同的理由。首先，一種外在的理由是知識需要積累，但以往將之劃分為學科的七拼八湊的研究方法難以達到知識的創(chuàng)造和積累的預期目的。這些學科的劃分，“并不是自然把自己細分為物理學、生物學、心理學、社會學等等，倒是我們把這些區(qū)分強加給了自然；而且它們在我們的思想中變得如此根深蒂固”[8]。其次，面對“過分的分類研究和零碎的分析所造成的意義喪失”的情勢，“整體看待事物和把世界看作相互關聯(lián)、相互依存的領域或連續(xù)系統(tǒng)”的反應能夠更好地分析研究已經存在的事物和事實。但不可避免的則是這種方法無法回應“一些人類關心的事物”[9]。因此，在科學方法上我們可以訴諸于系統(tǒng)論，在事關人類最關心的哲學領域仍然可以運用系統(tǒng)論的方法。

系統(tǒng)哲學的表達不僅僅是西方話語的借鑒，其中我國傳統(tǒng)哲學思想中也孕育著系統(tǒng)哲學的思想和方法。當然，近現(xiàn)代馬克思主義哲學中的系統(tǒng)哲學思想也是十分豐富的。我國古代陰陽學說和“天人合一”理念都在表達一種整體性思維方式。正如李約瑟所言，“可以極詳細地證明中國的傳統(tǒng)哲學是一種有機的唯物主義”“中國的思想家中普遍持有一種有機的觀點，認為每一個現(xiàn)象都是按照等級而和每一種別的現(xiàn)象聯(lián)系著”[10]。在有關馬克思主義哲學中的系統(tǒng)思想則更為豐富。其中，“馬克思主義哲學把自然界、人類社會和人類認識(以人為承擔者)本身都看成為系統(tǒng)。”“特別是馬克思主義哲學的系統(tǒng)歷史觀在世界學界產生了極大的影響”[11]。無論是中國傳統(tǒng)哲學還是馬克思主義哲學中都蘊含著系統(tǒng)哲學的部分思想。

(三)社會學上的功能主義系統(tǒng)論

社會學中功能主義理論以及有關社會有機體學說都是對系統(tǒng)論的具體化。功能主義是社會學理論發(fā)展中的重要流派，其在社會學領域占統(tǒng)治地位達幾十年之久。功能主義最早可以溯源至法國社會學家孔德和英國哲學家斯賓塞，其后經過長時間的發(fā)展，在帕森斯、默頓那里逐漸成熟。

何為功能主義呢？美國《現(xiàn)代社會學詞典》將功能主義定義為：“根據(jù)在特定社會文化系統(tǒng)中所發(fā)揮的功能，對社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象進行分析。在功能主義看來，社會是一個由相互聯(lián)系的不同部分所組成的系統(tǒng)，而且任何部分都不能獨立于整體而存在。任何部分所發(fā)生的變化將導致一定程度的不平衡，進而導致其它部分也發(fā)生相應的變化，最終導致整個系統(tǒng)發(fā)生一定程度的重組。功能主義的發(fā)展以生物科學的有機系統(tǒng)模型為依據(jù)”[12]。這種有機系統(tǒng)模型的引入最早可以在孔德思想里找到雛形?？椎聦ⅰ吧鐣W視為生物學中對有機體的研究向社會組織的延伸”[13]。此觀點強調社會是一個有機整體，它的各個組成部分相互聯(lián)系著?？椎轮?，斯賓塞將社會有機體說繼續(xù)發(fā)展，提出了第一原理和超有機體說。斯賓塞直接將社會學定義為，對超有機現(xiàn)象即對有機體之間的關系的研究，并認為社會學上研究的“社會”與有機體之間都展現(xiàn)出了成分間的組織關系，故兩者應該顯現(xiàn)出組織的一些共有原理。以上對于功能主義的淵源和基本概念作了厘定，然而無論是在孔德還是斯賓塞那里，功能主義也只是萌芽，對于社會系統(tǒng)的肯認也只是處于一種較低層面。這種局面到帕森斯那里可以說得到轉變。

帕森斯是功能主義的集大成者，其最具代表性的莫過于社會系統(tǒng)理論的提出。社會系統(tǒng)理論將一般行動系統(tǒng)分成了四個子系統(tǒng)，即文化系統(tǒng)、社會系統(tǒng)、人格系統(tǒng)和行為有機體。這四種系統(tǒng)又分別對應四種基本功能，即適應環(huán)境的功能、目標達成功能、整合功能、模式維護功能等。帕森斯認為這四個子系統(tǒng)所建構的是一個整體的、均衡的、自我調解和相互支持的系統(tǒng)?！敖Y構內的各部分都對整體發(fā)揮作用；同時，通過不斷的分化與整合，維持整體的動態(tài)的均衡秩序，……結構表現(xiàn)為一種功能。”[14]而其中居于第二位的社會系統(tǒng)是帕森斯重點分析的對象。社會系統(tǒng)是由彼此之間相互聯(lián)系的眾多個體行動者組成，且存在于至少一個自然環(huán)境或社會環(huán)境之中。社會系統(tǒng)的構成也進一步表達出了系統(tǒng)或者結構所具有的功能，由此帕森斯提出了著名的“四功能范式”*帕森斯認為所有行動系統(tǒng)都面臨以下四個基本問題或者說存在四個基本的需求：適應(Adaptation)、達鵠(Goal Attainment)、整合(Integration)和維模(Pattern Maintenance),帕森斯后來把它重新命名為“潛在模式的維持—緊張關系的管理(latent pattern maintenance-tension management)”。對社會系統(tǒng)進行闡述的過程中，帕森斯通常把社會或者社會系統(tǒng)描述成有四個面積相通的部分所組成的大方格。這四個部分分別代表四個系統(tǒng)功能問題，英文縮寫為“AGIL”。參見：華萊士，沃爾夫.當代社會學理論：對古典理論的擴展[M].劉少杰，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：31.。這種四功能范式研究立足于各個系統(tǒng)的分類，而帕森斯對于“四功能”的闡述也是建立在他對美國社會不同系統(tǒng)進行分類的基礎之上的，如經濟系統(tǒng)、政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)等等。

(四)法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)論

法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論最早由德國學者托依布納提出來的。而托依布納的有關理論基礎都建立在盧曼的社會系統(tǒng)理論之上。盧曼社會系統(tǒng)理論可以稱得上是一種新功能主義的立場，因為盧曼的美國老師是結構功能主義大師帕森斯。筆者將從盧曼的系統(tǒng)理論著手對法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)論加以展開。

盧曼的社會系統(tǒng)理論是在對帕森斯功能主義理論的反思與批判中生成的。盧曼認為帕森斯的理論缺少自我反省和復雜性的概念。他的研究便是要建立一種包括兩者在內的宏大社會理論系統(tǒng)。[15]首先，盧曼認為自我反省是系統(tǒng)功能得以有效發(fā)揮的必要條件之一。盧曼將自我反省作為系統(tǒng)完善的重要理論使得每一個單獨的系統(tǒng)擁有了獨立的價值，當然法律系統(tǒng)也不例外。這種反省意味著系統(tǒng)能夠自我觀察、自我成長，甚至可以說這種系統(tǒng)具有“結構自治權”。因此，盧曼認為，法律系統(tǒng)具有“運作自成一體性”，“就像其他職能系統(tǒng)一樣，也擁有一個在運作的變幻中產生系統(tǒng)統(tǒng)一性的標志”[16]。但是，盧曼也直言這種自成一體和獨立性并不是拒絕與其他系統(tǒng)的互動與交流；恰恰相反，承認一個系統(tǒng)獨立的同時也必須尊重與其他系統(tǒng)的交流。即論述法律系統(tǒng)的獨立性時，并不排除當法律系統(tǒng)已經在社會中分立的時候從外部來觀察法律系統(tǒng)，在進行這種觀察時要避免受該系統(tǒng)的功能、原則和規(guī)范的束縛，但是必須為此選用另一種系統(tǒng)參照和約束。盧曼的這一表述為接下來托依布納提出法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論奠定了基礎。

法律，作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，托依布納將其“當作一個只能進行現(xiàn)存系統(tǒng)之外的進一步的法律溝通的閉合的溝通系統(tǒng)”[17]。我們從托依布納的觀點中可以得出有關法律系統(tǒng)的以下問題：

首先，在自創(chuàng)生系統(tǒng)理論中，法律的產生與整個系統(tǒng)的關系需要理順。法律雖然與社會存在千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可謂法律本身就是社會構成的一部分。但是，自創(chuàng)生系統(tǒng)理論認為，法律可以通過自我觀察、自我調整、自我描述、自我構成和自我生產等形式進行自我形塑。觀察的意義是指法律可以通過教義學和解釋學反思自身的制度建構；而調整則是指法律可以透過修改、補充等手段來實現(xiàn)內部結構的改變；構成與再生產則主要強調法律通過觀察和調整，可以充分反饋實踐、發(fā)展實踐。

其次，法律自創(chuàng)生理論還表現(xiàn)在法律的進化與發(fā)展層面。在這個層面上，自創(chuàng)生理論主要表現(xiàn)在三個主要方面：第一，進化機制是在內在化的變化、選擇和保持之間的“盲目的”相互作用；第二，進化單元是作為一個溝通系統(tǒng)的社會或法律本身以及個體發(fā)育與種系發(fā)育的結合；第三，進化方式是法律與社會及其他社會子系統(tǒng)的共同進化。

最后，在法律實施的社會效果上，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)也表現(xiàn)出獨有的意義，最典型的莫過于反身法的運用。對于自創(chuàng)生的法律系統(tǒng)而言，當各個社會系統(tǒng)都處于閉合狀態(tài)時，如何在此之間進行交流以促進社會系統(tǒng)之間的協(xié)同及法律系統(tǒng)的實施是最重要的問題。而此時，主要通過反身法參與社會調整。所謂的“反身”主要包括三個層面的含義：“其一，是指法律自我界定的選擇方式，即法律系統(tǒng)確定它自己是在自創(chuàng)生系統(tǒng)世界中的一個獨立的自創(chuàng)生系統(tǒng)，并且承認這種后果；其二，是指法律秩序為之服務的自我關聯(lián)的規(guī)范機制；其三，是指法律在其他社會系統(tǒng)的自我界定過程中的支撐作用”[18]。通過對法律的不同定位，使法律地位在整個社會秩序中得以鞏固，法的作用不至于被異于社會整體系統(tǒng)之外。另外，反身法也能夠進一步改善法治與社會之間的銜接關系，實現(xiàn)法治轉型自治模式的建構。

三、國家義務構造中的系統(tǒng)論表達

系統(tǒng)論，尤其是法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論在法學研究中被廣泛應用。將法律作為獨立系統(tǒng)的觀點，不僅有利于整體性地研究法律自身運行的規(guī)律，從另一個側面也實現(xiàn)了在法律系統(tǒng)內觀察與其他社會系統(tǒng)的關系。法律系統(tǒng)是社會系統(tǒng)的次級系統(tǒng)，是構成社會系統(tǒng)不可或缺的一部分。而法律系統(tǒng)內部也并不是零碎散亂的，恰恰相反，法律系統(tǒng)內部也由不同的子系統(tǒng)或次級系統(tǒng)所構成。

(一)法律系統(tǒng)中的國家：一種義務視角

法律系統(tǒng)相對于經濟系統(tǒng)與政治系統(tǒng)而言，其對國家的依賴程度及其與國家的關系都十分復雜。法律與國家關系面臨的最大問題是其出現(xiàn)的先后問題，而今最經典的法律定義都無法避開其源自于國家的強制性這一前提。國家與法律的較為“曖昧”關系，使筆者無法也沒有必要在本文中將此一歷史性的宏觀問題解釋清楚。相反，法律系統(tǒng)視角下的國家更應該注重法律理念和精神的落實，以及其自身義務的履行。在法律部門中，對于國家義務的討論最為廣泛的是憲法學與人權法學。上述兩大學科直接研究的便是國家與人權/基本權利的關系，故而筆者接下來對國家義務的討論也依托這兩大學科的內容。

人權法，尤其是國際人權領域對國家的研究，總不可避免對其義務的考察。簡言之，人權法即是保障人權的法律。這種解釋雖有擴大人權法內容的嫌疑，但其也道出了法律尤其是公法的真諦。談及保障人權，不可回避的便是保障人權的主體?！叭祟惿鐣M織國家，創(chuàng)設政府，并非為了給自己套上一副權力的枷鎖，而是為了更自由、更健康、更有尊嚴地生活，因而政府的唯一正當?shù)?、合乎道德的目的，就是保護人民的權利，即保護人的生命權、自由權和財產權?！盵19]這一論斷從目的論的角度道出了人類建立國家的宗旨。與以上出發(fā)點相似，威廉·鄧寧在談及人民創(chuàng)建國家和政府的目的時也認為“個人的安全與幸福不是維持政府的條件，而是所以要建立政府的唯一目的?！盵20]只不過在鄧寧這里，國家保障人權不再是諸多目的中的一項，而是唯一目的。當然，在人權法，尤其是國際人權法中并不認為國家是保障人權的唯一主體，非營利組織、全球性和區(qū)域性政府組織等也是人權保障的重要主體。[21-22]但是，毫無疑問的是保障人權最核心的主體仍然是也只能是國家。

在憲法學領域，國家與公民的關系是憲法關系的核心內容。國家，在憲法學研究中是不可回避的重要內容。在近代德國，將憲法學稱為國家學是較為普遍的現(xiàn)象。憲法學在研究“國家”時，常追溯至其產生的原因，并加以分析。契約論的國家觀源自于洛克、盧梭等啟蒙思想家，依其為代表的自然法學派在論述國家內容時往往將國家天然地解讀成利維坦一樣的東西。這種解釋回答了國家產生的根源與責任。因為人民和國家的關系是契約形式的產物，國家只不過是人民為了實現(xiàn)更好的生活，通過法律創(chuàng)立的一種組織或者共同體而已。在契約論的國家觀之下，國家履行保障人權的義務是一種天然、不可回避的責任。對憲法與權利的關系則有更為經典的論述，如“憲法是一張寫滿公民權利的紙”“憲法是人民權利的保障書”等。公民權利與國家的關系在憲法學視野中顯得十分簡單。公民權利需要國家保障，也就是需要國家履行相應的義務。

上述從義務的視角研究國家，即所謂霍布斯的利維坦式國家觀和近代契約論國家觀，除此之外，在政治學、社會學和法學領域大致還存在以下觀點，如馬克思主義所論及的階級國家觀；社會學上的國家三要素理論；德國盛行的國家法人說(國家權利客體說和國家權利主體說)和凱爾森提出的國家法秩序自同說等。[23]上述學說盡管內容上千差萬別，有些學說甚至只是一種客觀的評價，但是我們不難看出國家作為一個獨立系統(tǒng)的必要性和可行性。尤其是凱爾森，其明言國家與法律的二元性是站不住腳的，“既然我們沒有理由假定有兩個不同的規(guī)范性秩序——國家的秩序與國家的法律秩序，那么，我們就必須承認我們稱為‘國家’的那個共同體就是‘它的’法律秩序”[24]。這種將國家秩序超越于法律秩序之上的論斷雖然不可能應用于全部法律領域，但是，20世紀以來國家權力的擴張使得法律秩序難以擺脫國家而獨立存在的局面已然形成。故而，國家作為獨立的系統(tǒng)不僅有別于法律系統(tǒng)本身，同時也是對法律系統(tǒng)的承認和超越。雖然凱爾森認為，國家的自我義務問題就是由于國家和法律的錯誤的二元論而生的那些偽造的問題之一，但是這種否認國家自我義務的理由并不適合于國家與公民的關系之上。在論述國家的權利時，凱爾森又回到了國家的責任問題上。

(二) 國家義務作為獨立的系統(tǒng)

國家義務理論自提出以來，從一種純粹的法律話語體系轉變?yōu)橐环N理論立場，最后訴諸于教義學的方法和憲法規(guī)范文本。自此，國家義務理論已然成型。在這種背景下，融貫體系化的引入使得國家義務在規(guī)范層面和邏輯論證層面實現(xiàn)基本理論的圓融。然而，面對社會發(fā)展、公民權利意識增強和國家能力的提高，已有的體系化成果在憲法司法審查制度闕如、憲法訴訟缺失的背景下無法實現(xiàn)憲法的具體實施。在學界，憲法之外的憲法實施路徑正在得以廣泛探討。在此背景下，或可將國家義務理論從形式走向實質的方法落腳在融貫體系化向系統(tǒng)構造論的跨越，以期擺脫融貫的體系化僅僅是一種法律論證形式的弊端，實現(xiàn)國家義務系統(tǒng)構造論中要素之間的內部整合——這種實質意義上的建構。

系統(tǒng)的表達首先需要考察的是欲成為獨立系統(tǒng)者的獨立性，而這種獨立性的前提首先是系統(tǒng)得以成為系統(tǒng)。國家義務理論是一個獨立的系統(tǒng)，不僅僅是因為國家本身的系統(tǒng)構成，即國家在現(xiàn)代社會作為事關政治、經濟和法律等各類系統(tǒng)的交叉點，還因為國家義務與國家的關系構成。如前文所述，國家作為獨立的系統(tǒng)，無論何種觀點都能夠得到證立。在這一前提下，國家義務能否具有系統(tǒng)所要求的獨立性呢？筆者認為這是必然的。國家與國家義務的關系可謂是國家職能的抽象表達。國家職能*有學者從國家的公共性和階級性本質出發(fā)認為，國家職能包括政治職能、經濟職能和公共管理職能。參見：郭小聰.論國家職能與政府職能[J].中山大學學報(社會科學版)，1997(2)：21-26.，在現(xiàn)代社會并不僅是義務一途，管理職能、調控職能、服務職能等皆是題中之義。然而，在法律上的表達，國家職能的分類和多少都需要用義務來闡釋，“國家義務是國家的最基本范疇，國家權利、國家權力和國家責任都是從國家義務中衍生出來”[25]。既然國家所具有的權利、權力和責任都是淵源于國家義務，國家的社會學要素論也在法學界受到阻礙，那么法學上，尤其是憲法學上的國家應該如何表達呢？筆者認為，無論是早期的契約論還是目前盛行的服務論、福利國家論，歸根結底都是一種義務理念的落實。從這個角度講，“國家義務與公民權利已經成為現(xiàn)代國家與公民關系的主軸”，而國家與公民關系的歷史發(fā)展及趨勢表明，“我們必須正確認識并認真對待當前國家與公民之間義務權利關系發(fā)生深刻變化這一事實，深究國家義務與公民權利之間的密切聯(lián)系，突出國家義務對公民權利保障的價值和意義”[26]。這種從義務出發(fā)來表述法學上的國家這一進路，既確定了國家的地位和作用，也使得憲法學所貫徹的人權保障理念得以落實。從這一層面出發(fā)，國家的內涵在憲法學上的表達完全可以從國家義務的角度進行理解。作為系統(tǒng)存在的國家順理成章地決定了國家義務系統(tǒng)得以在法律意義上證立。

(三)國家義務構造理論的內部建構

國家義務作為一種獨立的系統(tǒng)，其構造理論呼之欲出。從基本權利的功能理論出發(fā)，國家義務構造理論總體上表現(xiàn)出一種“二元三層次”的構造格局。所謂的“二元”指的是，在功能主義立場上自德國學者耶利內克提出“主觀公法權利”一說始，基本權利功能指向為主觀權利和客觀法。[27]而所謂的“三層次”是從國家義務理論的內容層面作出的概括，其基本上包括尊重義務、保護義務和給付義務三個層次。[28]另外，國家義務構造理論并不是關注自身的自成一體，也是對國家義務構造理論的功能主義立場的回應。在以上介紹的基礎上，本文初步建構了國家義務構造的理論模型(見圖1)。

圖1 國家義務構造論結構

1.國家義務構造理論的基本構成要素主要是尊重、保護和給付的“三層次”選擇。對“尊重”的選擇，主要基于其不僅超越“承認”所具備的消極意義的規(guī)范內涵，還從積極意義上要求國家機關必須作出相關主動的行動來履行尊重義務所要求的責任內涵。而“保護”的選擇主要基于兩種原因：一是保護義務在德國法上得到普遍承認，雖然含義有所不同，但已基本得到學界認可；二是保護義務本身較之于憲法文本中的“保障”一詞來說更為具體?！敖o付”義務的確定，不僅直觀表達了該層次義務的主要內容和實現(xiàn)形態(tài)，更能解決以社會權為主要代表的積極權利色彩較為濃厚的一系列權利類型所要求的國家責任。

2.尊重、保護和給付“三層次”義務理論的內部關系表現(xiàn)為：尊重義務是前提，保護義務是核心，給付義務是基礎。尊重、保護和給付義務的體系化和構造論主要強調的是其內部的邏輯關系。尊重義務是國家保障公民權利的前提性要求，公民權利的保障首先強調的是國家機關不能恣意干預公民依靠自身實現(xiàn)權利的可能性。作為核心的保護義務，其地位主要表現(xiàn)在公民基本權利在受到來自國家及其以外的第三人的侵犯時有向國家機關尋求救濟的可能性，而國家機關有責任去保護公民基本權利免受侵犯。給付義務則是指公民盡自身最大努力，但其權利仍難以充分實現(xiàn)，即無法獲得人之為人所應有的最基本的生活和尊嚴時，國家有義務提供照顧和給付。這一要求對公民而言乃是基礎性的，是不可否認的。

3.對尊重義務而言，其表現(xiàn)為抑制國家和尊重個人雙重內涵。抑制國家主要是對國家機關在行使權力時的抑制，即對立法權、行政權和司法權的限制和約束。立法權抑制是要求立法機關作出相關體現(xiàn)國家尊重義務的立法，也可以說是從內容層面上對立法活動的限制。尊重義務在行政機關的行政權限制方面體現(xiàn)得更為明顯，其中職權法定、法律保留等原則是對這一理念的具體落實。司法機關本身具有的被動性和謙抑性以及不可拒絕審理的原則也體現(xiàn)了尊重義務的基本內容。尊重個人層面主要包括尊重人本身、尊重人格尊嚴和尊重個人的自我發(fā)展。從尊重人本身到尊重人格尊嚴再到尊重個人的自我發(fā)展是一種逐步遞進深入的關系，同時也是從抽象到具體、從宏觀到微觀的表達。其中，抑制國家是手段，尊重個人是目的。

4.保護義務也主要包括兩個層面的含義：制度性保障義務和狹義保護義務。制度性保障義務包括組織與程序保障、給付保障。狹義保護義務包括預防義務、排除義務和救濟義務。其中，預防義務是事前義務，排除義務是事中義務，救濟義務是事后義務。制度性保障義務和狹義保護義務之間的關系可以概括為，前者是國家對公民權利的提供的制度性基礎上的總體保障，而后者則可以理解為是對具體國家行為的一般審查。兩者大致是一種總體和具體、普遍與特殊的關系。

5.作為基礎的給付義務，按照提供的給付內容的不同，主要包括物質性給付義務、服務性給付義務和制度性給付義務。其中物質性給付是一種產品性給付，服務性給付和制度性給付是一種程序性給付。作為產品性給付的進一步深化，物質性給付主要包括公共產品的給付和私利產品的給付。程序性給付是一種行為和組織方式的給付，服務性給付在傳統(tǒng)意義上是一種管理上的給付，制度性給付則包含制度和組織兩個層面的給付，除此之外還包括其他行為方式的給付。

6.對于程序性給付義務和制度性保障義務的關系。兩者都是積極權利性質的表達，其在內容上有一定的重合之處。但是制度性保障是源于基本權利的“客觀法”面向，而程序性給付則源于“福利國家”和權利的“積極自由”性質，兩者在此處表現(xiàn)為淵源上的差異。同時也決定了兩者在司法救濟層面的渠道存在不同。另外，制度性保障義務是國家保護義務的一個側面，作為現(xiàn)代意義上的制度性保障，其核心內涵包括：其目的旨在強化對公民基本權利進行保障；它要求國家通過履行立法義務，進而形塑出公民基本權利的核心內涵；它要求國家立法內容應具保護取向，并明確其應如何保障。而給付義務層面的程序性給付義務，其內容更加細致和豐富，其主要強調的是公民需求層面。

四、結 語

國家義務構造理論是對國家義務研究的進一步深入，系統(tǒng)論方法的應用不僅為其提供一種方法論視角，也從另一個側面說明無論是基本權利的保障還是憲法學的研究都無法擺脫社會存在對其產生的影響。作為政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)在結構上耦合的表現(xiàn)，國家自成獨立系統(tǒng)的合法性亦無異議。當前，法治國家建設和國家治理能力的提升最關鍵的便是國家在保障公民權利時的角色分配。而此時，國家義務的履行便成為兩類社會系統(tǒng)所共同關注的問題。系統(tǒng)論與國家義務構造理論的結合，并不僅僅表現(xiàn)在立體的國家義務模型構建，接下來在具體權利的保障層面，以及國家義務的子系統(tǒng)的建構層面還有相當大的探討空間。

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[責任編輯：林麗芳]

Construction of State Obligation Theory fromPerspective of System Theory： System and Method

ZHU Jun

(Law School, Southeast University, Nanjing 211189, Jiangsu, China)

Currently, systematic orientation has become the inexorable trend of state obligations theory. Systematized study object is a higher level of systematism. Constructionism is premise and preparation of the State Obligations Systematization Theory. According to different study objects and subject categories, systematization roughly includes general system theory, philosophical system theory, sociological sense of system theory and law as autopoietic system theory. Law as autopoietic system theory cannot do without the state as an independent system, who generally appears as the subject of obligation. So, the national system may be regarded as state obligation system. On this basis, the state obligation system contains a kind of “dual and three-level” internal structure.

state obligation; systematization; constructionism; legal self-created system

2016-06-27

國家社科基金項目(12BFX090)；江蘇省2016年普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目(KYZZ16-0102)

朱 軍(1990—)，男，河南永城人，東南大學法學院博士研究生。

D90

A

1674-3199(2017)03-0038-10