李星　王利民

[摘要]進(jìn)入21世紀(jì)以來，我國(guó)社會(huì)主義民主政治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、完善，制定民法典的條件已經(jīng)具備。然而，關(guān)于制定一部什么樣的民法典卻遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)，因?yàn)閷?duì)中國(guó)法治的問題意識(shí)，以及民法典應(yīng)當(dāng)達(dá)到怎樣的“水準(zhǔn)”尚有不同的認(rèn)識(shí)。而民法典定位不同，法典編纂的體例就會(huì)出現(xiàn)差異?；谖覈?guó)法治實(shí)踐與私法自治的理念，我國(guó)應(yīng)該務(wù)實(shí)定位民法典的目標(biāo)，通過制定民法典實(shí)現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性；民法典的功能應(yīng)該專注于私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一功能上。基于這樣的定位自覺，民法典的編纂體例宜采近潘德克頓式，放棄其他體例。

[關(guān)鍵詞]民法典定位；民法典編纂體例；私法自治；近潘德克頓式

[中圖分類號(hào)]D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000—3541（2017）03—0158—05

一、中國(guó)民法典制定的背景

大陸法系國(guó)家一直有制定民法典的傳統(tǒng)。在古羅馬時(shí)代，法典編纂活動(dòng)即已開始，誕生諸多法典，如《格里高利法典》《狄奧多西法典》等?！傲_馬法上最具典型意義，而且對(duì)大陸法系產(chǎn)生了最為深刻的歷史影響的法典編纂是東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼所開展的法典編纂”。近代以降，隨著歐洲大陸民族國(guó)家的先后誕生，法典編纂活動(dòng)更是風(fēng)起云涌，蔚為壯觀。在此期間，《法國(guó)民法典》與《德國(guó)民法典》先后制定，成為歐陸法典化運(yùn)動(dòng)史上兩座顯赫的里程碑?？v觀大陸法系各國(guó)，法典編纂，特別是民法典的制定，前后綿延，延續(xù)至今。雖然各國(guó)制定民法典的動(dòng)因不同，如“1804年的《法國(guó)民法》（通稱《拿破侖法典》），旨在構(gòu)建法國(guó)大革命推翻‘舊政權(quán)后的法律秩序，以貫徹自由、平等、博愛的理想。1900年的《德國(guó)民法典》乃在實(shí)踐一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家、一個(gè)法律的目標(biāo)”。但是，通過民法典的頒行實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制統(tǒng)一、保護(hù)私權(quán)的目標(biāo)卻是相同的。

中國(guó)古代法制亦有法典傳統(tǒng)。一朝肇始，法典制定活動(dòng)便隨之展開。但是，中國(guó)古代法典多為刑法典。在民事領(lǐng)域，由于我國(guó)長(zhǎng)期為農(nóng)耕社會(huì)，奉行重農(nóng)抑商的政策，民法因此多以“禮”的形式出現(xiàn)，與道德、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范形式雜糅于一體，既沒有產(chǎn)生民法典的現(xiàn)實(shí)需要，也沒有出現(xiàn)成文化的民法典形態(tài)。迭至近代，中國(guó)面臨“三千年未有之大變局”，變法圖強(qiáng)，維護(hù)司法主權(quán)，修律為一條重要途徑。“廢除領(lǐng)事裁判權(quán)是導(dǎo)致中國(guó)繼受西方法制、制定民法典的直接動(dòng)因”。至于中國(guó)法律移植、采納大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)，采用成文法之法典形式，而未采英美法系法制模式，純?yōu)榉杉夹g(shù)之故，此乃學(xué)界通說。

自清末修律以來，我國(guó)民法典的制定一波三折。緣何我國(guó)制定民法典的期盼如此熱切，而最終的結(jié)果卻差強(qiáng)人意？究其原因，考察我國(guó)百年多的民法典制定史，在大多數(shù)的時(shí)間里我國(guó)缺乏一部民法典賴以施行的政治經(jīng)濟(jì)條件——相對(duì)穩(wěn)定的政治環(huán)境與較為自由的商品經(jīng)濟(jì)。改革開放以來，我國(guó)由有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)變。進(jìn)入21世紀(jì)，我國(guó)社會(huì)主義民主政治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、完善，制定一部民法典的條件已經(jīng)具備?；谶@樣的政治經(jīng)濟(jì)背景，經(jīng)由學(xué)者的呼吁以及最高決策層的決斷，黨的十八屆四中全會(huì)提出編纂民法典的法治任務(wù)與目標(biāo)，我國(guó)民法典的制定工作由此拉開帷幕。據(jù)此，“我國(guó)民法學(xué)界以后討論的問題也不再是‘中國(guó)為什么需要民法典，而是‘中國(guó)需要什么樣的民法典——一個(gè)每個(gè)學(xué)人都有自己獨(dú)立見解的開放問題”。

二、中國(guó)民法典的定位

（一）中國(guó)民法典的目標(biāo)定位之爭(zhēng)

黨的十八屆四中全會(huì)提出編纂民法典，“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。這一表述極其簡(jiǎn)短。黨的決議屬于政治決定，是在宏觀上對(duì)法治建設(shè)的指引，難以為屬于具體問題的民法典的定位提供參考依據(jù)。就民法典的制定而言，其定位問題卻屬于前提性問題，無法回避，因?yàn)槊穹ǖ涠ㄎ坏牟煌瑫?huì)影響到編纂體系的差異，民法典的不同定位會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生不同的民法典樣貌。就民法典達(dá)到的目標(biāo)而言，學(xué)者們的期待大致可以分為理想型與實(shí)用型、高遠(yuǎn)型與務(wù)實(shí)型兩種。

理想型學(xué)者認(rèn)為，民法典的制定要反映中國(guó)特色和時(shí)代特色，彰顯時(shí)代精神，反映時(shí)代特征；要有進(jìn)步性，能夠適用未來社會(huì)的發(fā)展與變化；要有本土特色，尊重傳統(tǒng)文化，在傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)中國(guó)法治之路，等等。理想型的學(xué)者希望能夠制定一部有中國(guó)特色并能夠代表當(dāng)今時(shí)代法典編纂最高水平的21世紀(jì)的杰出民法典。因此，理性型的學(xué)者對(duì)我國(guó)民法典的目標(biāo)定位較為高遠(yuǎn)，即既要通過法典編纂實(shí)現(xiàn)我國(guó)民事法律的體系化，解決我國(guó)法治建設(shè)中面臨的問題，又要把握這一難得的法典編纂機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)我國(guó)法典編纂反映時(shí)代精神，引領(lǐng)世界潮流的宏大目標(biāo)。

與理想型學(xué)者觀點(diǎn)相異，持實(shí)用型主張的學(xué)者將我國(guó)民法典制定的目標(biāo)定位于民事立法的科學(xué)性、邏輯性與體系性上，希望通過制定民法典解決我國(guó)當(dāng)前的民事法律體系不協(xié)調(diào)、制度缺失與齟齬，以及民事基本法律與司法解釋等規(guī)范的關(guān)系不順暢等現(xiàn)實(shí)問題，最終發(fā)揮民法典更好地指引民事裁判實(shí)踐活動(dòng)的作用。實(shí)用型學(xué)者著眼于我國(guó)既有民事法律規(guī)范之間沒有形成有機(jī)整體的現(xiàn)狀，希望通過民法典的編纂有效地應(yīng)對(duì)這些問題，他們對(duì)民法典的目標(biāo)定位于解決現(xiàn)實(shí)問題的務(wù)實(shí)層面。

我國(guó)民法典的目標(biāo)定位之爭(zhēng)反映了學(xué)者們不同的問題意識(shí)，持理想型觀點(diǎn)的學(xué)者雖然也認(rèn)為，通過民法典的編撰實(shí)現(xiàn)民事法律的體系化是民法典制定所要達(dá)到的目標(biāo)，但并不認(rèn)為這是唯一的或者是最重要的目標(biāo)；持實(shí)用型觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)民法典的體系性、邏輯性與科學(xué)性是最為要緊的目標(biāo)，能否產(chǎn)生一部引領(lǐng)21世紀(jì)潮流的民法典這樣的高遠(yuǎn)目標(biāo)并沒有成為這些學(xué)者心中的核心議題。

（二）中國(guó)民法典的功能定位之爭(zhēng)

民法典的目標(biāo)定位之爭(zhēng)反映了學(xué)者們對(duì)即將制定的民法典所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的“水準(zhǔn)”的不同期待，民法典的功能定位之爭(zhēng)則體現(xiàn)了他們對(duì)即將制定的民法典所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的“效用”的迥異設(shè)想。民法典的功能定位之爭(zhēng)主要表現(xiàn)為復(fù)合功能與單一功能之爭(zhēng)。

持復(fù)合功能觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民法典并不是單純地為司法裁判提供良好的規(guī)范指引，它還具有法治教育等功能，其功能是復(fù)合的，而非單一的。梁慧星教授的如下所言是這一認(rèn)識(shí)的典型代表：“民法法典化的基本目的和功能在于實(shí)現(xiàn)私法規(guī)則的體系化，確保民法的確定性、可預(yù)見性，確保裁判的公正性，并發(fā)揮民法典作為人民生活教科書、法治教科書和文明教科書的功能?！?/p>

持單一功能觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民法典不能也不必承載如此之多的功能，因?yàn)槊穹ǖ湓诒举|(zhì)上是一部自治法，而非管制法。因其自治法的性質(zhì)，民法典的功能即在于為自由社會(huì)中目的各不相同的人提供一套解決糾紛的裁判規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)私法自治。民法典如此的性質(zhì)與定位決定了其功能只能是單一的，即裁判法之功能，它無法也不必?fù)?dān)當(dāng)教育民眾的功能。

民法典的功能定位不同，相應(yīng)地其意圖影響的對(duì)象亦會(huì)有別，即其預(yù)定的目標(biāo)讀者群會(huì)有差別?！盁o論立法者是謙虛內(nèi)斂、容讓自治，還是雄心壯志、銳意管制，最終都必須通過立法作品展現(xiàn)。一般來說，創(chuàng)作者對(duì)于作品寄予何種期望，就會(huì)設(shè)定何種人群為其目標(biāo)讀者”。一般的，復(fù)合功能的民法典的預(yù)定讀者既有法官等法律共同體群體，也有普通民眾。特別的，為了發(fā)揮民法典人民生活教科書與法治教科書的功能，普通民眾是其讀者群中不可或缺的。與此相反，單一功能的民法典的預(yù)定讀者為法官，民法典只是法官裁判民事糾紛案件的依據(jù)，普通民眾并不在其預(yù)定的讀者群中。

民法典功能定位之爭(zhēng)反映了學(xué)者們對(duì)于私法自治理念的不同的貫徹程度。雖然難以認(rèn)定支持民法典復(fù)合功能定位的學(xué)者一定主張管制，支持民法典單一功能定位的學(xué)者一定主張自治，但是，至少可以說，二者在自治理念的貫徹程度上存在差異，主張民法典單一功能定位的學(xué)者較持民法典復(fù)合功能定位觀念的學(xué)者在私法自治理念的貫徹程度上更為徹底。

（三）中國(guó)民法典的應(yīng)然定位

我國(guó)民法典的目標(biāo)定位之爭(zhēng)和功能定位之爭(zhēng)，為從民法的私法屬性這一法律原理以及我國(guó)目前的法治現(xiàn)狀出發(fā)，探究我國(guó)民法典的應(yīng)然定位，奠定了基礎(chǔ)。

1.目標(biāo)定位——實(shí)用型符合中國(guó)當(dāng)前編纂民法典的現(xiàn)實(shí)條件

一國(guó)的法治發(fā)展水平是與其經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展程度密切相關(guān)的，一國(guó)一定時(shí)期法治發(fā)展面臨的問題是這一時(shí)期經(jīng)濟(jì)社會(huì)面臨的問題在法律層面的表達(dá)。因此，我國(guó)制定民法典所意圖達(dá)到的目標(biāo)不是學(xué)者臆想出來的。我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)在民商事領(lǐng)域亟待解決的問題構(gòu)成我國(guó)民法典目標(biāo)定位的問題前設(shè)與背景約束。

我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)在民商事領(lǐng)域亟待解決的問題是什么？改革開放以來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，再到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的歷史變遷。與此相應(yīng)，我國(guó)民商事法律制度也發(fā)生了由蘇聯(lián)模式向大陸法系國(guó)家法律制度的轉(zhuǎn)向。不過，從我國(guó)法治建設(shè)的實(shí)際狀況看，我國(guó)現(xiàn)階段的民法具有階段性、經(jīng)驗(yàn)性、局限性與簡(jiǎn)略性的特征。雖然2011年全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系在2010年年底已經(jīng)形成，但這只是表明在民商事領(lǐng)域基本的單行法已大體齊備，這并不意味著相關(guān)法律法規(guī)之間，以及基本法律與在實(shí)際審判實(shí)務(wù)中發(fā)揮更大影響的數(shù)量龐大的司法解釋之間已形成有機(jī)的體系。在民商事領(lǐng)域，因法律制度之間的抵牾與齟齬而引發(fā)的法律適用不統(tǒng)一、不合理層出不窮，這制約了我國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)的構(gòu)建以及公平有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成。

基于這樣的問題前設(shè)與背景約束，民法典的目標(biāo)定位應(yīng)當(dāng)采納持實(shí)用型學(xué)者的觀點(diǎn)即通過制定民法典實(shí)現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性，這樣的目標(biāo)定位應(yīng)當(dāng)成為我們努力的方向。朱廣新認(rèn)為：“民法學(xué)者更應(yīng)靜下心來對(duì)現(xiàn)行民法作出全面整理、系統(tǒng)解釋和理性分析，尤其應(yīng)對(duì)現(xiàn)行散亂的民事規(guī)范所存在的問題作出全面診斷。唯有如此，才能合理判斷現(xiàn)行民法能否擔(dān)當(dāng)起市民社會(huì)之基本法的重任，并有可能使民事立法重回法典化之路。”

理想型學(xué)者主張的目標(biāo)定位即制定一部代表21世紀(jì)的民法典，只有在完成民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性的實(shí)用目標(biāo)之后，才有可能實(shí)現(xiàn)。而且這樣的目標(biāo)并不是我們自己需要關(guān)注的，而是待民法典制定大功告成之后留給國(guó)外學(xué)者去評(píng)價(jià)的，這已經(jīng)不是最重要的事情了。再者，從凝聚共識(shí)的角度看，即使理想型的學(xué)者也贊同民法典的務(wù)實(shí)定位，他們只是主張民法典不能僅限于此。民法典的務(wù)實(shí)性定位可以最大限度地凝聚共識(shí)，有助于民法典的早日出臺(tái)。而理想型的定位卻容易引發(fā)分歧，不利于推進(jìn)民法典的制定。

2.功能定位——專注于私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一功能

從私法自治的理念出發(fā)，民法典作為私法的基本法理應(yīng)貫徹自治的原則。而私法自治的核心內(nèi)容是自由的個(gè)體經(jīng)由其自由的意思形成法律關(guān)系，即個(gè)人可以自由地構(gòu)造法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)每一個(gè)個(gè)體的自我管理、自我約束、自由行為，民法只在極有限的情形下才對(duì)此予以干涉。當(dāng)市民社會(huì)中的每一個(gè)個(gè)體都具有這種自由時(shí)，他們相互之間的自由的維護(hù)與平衡便成為一個(gè)問題。當(dāng)個(gè)體之間基于自由行為發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，平等的個(gè)體是難以對(duì)此進(jìn)行處理的，此時(shí)民法便發(fā)揮其定紛止?fàn)幍墓δ?，?jīng)由法官與仲裁員的援引，解決此類爭(zhēng)議。因此，在一般的情形下，民法是隱而不現(xiàn)的，只在糾紛發(fā)生并由當(dāng)事人訴諸法院與仲裁庭時(shí)，民法才展示其功能——私法（私權(quán)）裁判。如果民法具有其他功能，如教育民眾的功能，那么，為了這些功能的發(fā)揮，它必定會(huì)規(guī)定民眾應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么。這與自治的精神是背道而馳的。

總之，未來的民法典的功能只能是私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一的功能，不應(yīng)有其他的功能。如果有，那也是通過私法裁判這一功能間接體現(xiàn)的。

三、中國(guó)民法典的編纂

民法典的功能既明，具體的法典編纂體例的選擇就相對(duì)容易了。從諸民法典建議稿，以及有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)可知，民法典的編纂體例基本可分為近潘德克頓式、反潘德克頓式以及匯編式等三類。

潘德克頓式的民法典編纂體例是以《德國(guó)民法典》為代表、以“提取公因式”為主要方法的包括“總則編”的法典編纂體例。《德國(guó)民法典》共五編，包括總則、債法、物權(quán)法、親屬法及繼承法。深受德國(guó)法影響的日本、韓國(guó)，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典都采用了這一具備“總則”編的編纂體例。我國(guó)的民法典建議稿大多接近這一體例，筆者將其概括為“近潘德克頓式”。這些建議稿由總則編與其他各編組成，但不一定為五編制①。

反潘德克頓式的法典編纂體例沒有潘德克頓式法典最為典型的“總則”編，而將相關(guān)內(nèi)容置于其他各編，產(chǎn)生于《德國(guó)民法典》之后的《瑞士民法典》是最典型的例子。我國(guó)的民法典建議稿中，采此體例者并不多②。據(jù)筆者所知，徐國(guó)棟主持的《綠色民法典草案》就沒有總則，只有序編。反潘德克頓式的法典編撰體例取消了總則編，將總則編的內(nèi)容分散放置于其他各編，但這并不影響法典內(nèi)在的邏輯性。

一些學(xué)者主張，中國(guó)民法典應(yīng)該采納匯編式的體例，既可以承接既有單行法，以維持中國(guó)民事法律秩序的穩(wěn)定性與連續(xù)性，又可以避免潘德克頓式體例的封閉與僵化的弊端，以保持我國(guó)民事立法的開放式的格局，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展的需要。堅(jiān)持這一民法典編纂體例的學(xué)者為數(shù)不多。

中國(guó)民法典究竟采納哪一種編纂體例？近潘德克頓式與反潘德克頓式這兩種體例整體差別并不大，二者唯在總則之取舍上有異。十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議表決通過的《中華人民共和國(guó)民法總則》一錘定音，為我國(guó)民法典確定了近潘德克頓式的體例?？倓t作為《德國(guó)民法典》之創(chuàng)舉，既有優(yōu)點(diǎn)，又有缺點(diǎn)。但是，觀察中國(guó)法治實(shí)踐即可發(fā)現(xiàn)，總則之牢固地位幾不可破，我國(guó)新近通過的《中華人民共和國(guó)民法總則》可以視為對(duì)我國(guó)自改革開放以來民法理論與實(shí)踐狀況的充分反映。在既有立法中，《中華人民共和國(guó)民法總則》發(fā)揮著與總則相差無幾的功能；現(xiàn)行法學(xué)教學(xué)中，“民法總則”成為必修之課程，冠以“民法總則”的教科書與著作層出不窮；諸多“民法典專家建議稿”也將總則確定為必要組成部分。基于以上之現(xiàn)狀，我國(guó)民法典編纂工作充分凝聚共識(shí)，將總則保留下來。如前所述，制定民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性以及功能定位——提供私法（私權(quán)）裁判規(guī)范，顯然，總則契合于這些定位。

匯編式體例是否適宜？首先，匯編式體例是否為法典之一種形式尚有疑問；其次，拋開這一疑問，匯編式體例也僅為我國(guó)極少數(shù)學(xué)者所主張，它難以成為未來民法典之體例的理想選擇?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》的頒布，事實(shí)上已宣告匯編式體例之被棄置；最后，我國(guó)現(xiàn)有的民事法律較為接近匯編式，其弊端已被學(xué)者及實(shí)務(wù)界深切體會(huì)。此種體例難以促進(jìn)我國(guó)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性。

總之，中國(guó)民法典采納近潘德克頓式編纂體例已經(jīng)是確定無疑的事實(shí)。唯一遺留的問題是未來的民法典應(yīng)該為幾編制體例，這將成為民法典編纂工作面臨的課題。在筆者看來，七編制是一個(gè)既可以兼顧既有立法并彌補(bǔ)制度缺失，又能很好地體現(xiàn)上文論述的民法典定位的選擇。至于最終確定幾編制，從務(wù)實(shí)的立場(chǎng)出發(fā)，凝聚理論界與實(shí)務(wù)界共識(shí)應(yīng)當(dāng)成為最大原則，幾編制之爭(zhēng)不應(yīng)成為我國(guó)民法典編纂工作的障礙。

四、結(jié)論

中國(guó)民法典的編纂需要從中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)出發(fā)，針對(duì)中國(guó)法治進(jìn)程中存在的問題展開學(xué)術(shù)研究與立法活動(dòng)。在這一過程中，務(wù)實(shí)精神方可凝聚共識(shí)，推動(dòng)民法典的制定工作盡早完成。

基于我國(guó)法治實(shí)踐與私法自治的理念，應(yīng)該務(wù)實(shí)定位民法典的目標(biāo)，通過制定民法典實(shí)現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性；民法典的功能應(yīng)該專注于私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一功能之上。基于這樣的定位自覺，民法典的理想編纂體例宜采近潘德克頓式，其他體例不應(yīng)當(dāng)成為務(wù)實(shí)的選擇。